Sentencia Civil Nº 425/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 374/2012 de 19 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 374-260/12

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 591/10

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DENIA-3

SENTENCIA NÚM. 425/12

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a diecinueve de octubre de dos mil doce.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario número 591/10, sobre contrato de ejecución de obra, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia Núm. 3 de Denia, de los que conoce en grado de apelación en virtud de sendos recursos entablados, de un lado, por la parte actora-reconvenida, ACERMA PERFILES, S.L., representada por la Procuradora Doña Pilar Fuentes Tomás, con la dirección del Letrado Don Alexander Stefan Rodenkirchen y; de otro lado, la parte demandada-reconviniente, POSTIGO MARTÍN, S.L., representada por el Procurador Don Agustín Martí Palazón, con la dirección del Letrado Don Agustín Ordovás Baynes.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 591/10 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 3 de Denia se dictó Sentencia de fecha treinta de enero de dos mil doce , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Desestimo la demanda formulada por la procuradora doña María del Mar Sala Ballester, en nombre y representación de la mercantil Acerma Perfiles, S.L., contra la sociedad Postigo martí, S.L., absolviendo a la demandada de todos los pedimentos contra ella planteados, con imposición de las costas derivadas de esta demanda a la demandante Acerma Perfiles, S.L. Y desestimo la demanda reconvencional formulada por el procurador don Agustín Martí Palazón, en nombre y representación de Postigo Martí, S.L., contra la mercantil Acerma Perfiles, S.L., absolviendo a la reconvenida de todos los pedimentos contra ella planteados, con imposición de las costas derivadas de esta demanda a la reconvincente Postigo Martí, S.L."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpusieron sendos recursos de apelación por las partes y, tras tenerlos por interpuestos, se dio traslado de los mismos a las partes adversas, las cuales presentaron los correspondientes escritos de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 374-260/12, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día dieciocho de octubre, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Enrique García Chamón Cervera.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda principal que inicia este procedimiento tiene por objeto una pretensión de condena al pago de 63.551,88.- €, más los intereses previstos en la Ley 3/2004, deducida por ACERMA PERFILES, S.L., en su calidad de contratista, frente a POSTIGO MARTÍN, S.L., en su calidad de comitente, como consecuencia de la falta de pago de parte del material de carpintería exterior fabricado e instalado por aquélla durante el año 2008 en la vivienda titularidad de la comitente, sita en Caminal del Vasco número 1 de la localidad de Denia.

La demanda reconvencional articulada por POSTIGO MARTÍN, S.L. tiene por objeto una pretensión de condena al pago de 71.711,64.- €, más intereses legales, frente a la contratista, como consecuencia de la compensación del coste de la reparación del material suministrado defectuoso valorado en 135.263,52.- € y el precio del material suministrado pendiente de pago (63.551,88.- €).

La Sentencia de instancia desestimó la demanda principal al estimar la exceptio non rite adimpleti contractus , por lo que consideró justificada la falta de abono de las facturas reclamadas por la comitente y; desestimó la demanda reconvencional al no haber articulado la reconviniente ninguna de las pretensiones fundadas en el artículo 1.124 del Código civil ante al incumplimiento del contratista.

Frente a la misma se han alzado ambas partes quienes exponen las alegaciones que pasamos a examinar.

SEGUNDO.- Con carácter previo al examen de las alegaciones de cada una de las partes se hace necesario determinar si el material de carpintería exterior suministrado e instalado por ACERMA PERFILES, S.L. presenta defectos y, en su caso, cuál es el coste de su reparación, para lo que habrá que analizar los informes periciales obrantes en los autos.

Compartimos la conclusión del Juzgador de instancia sobre la nula relevancia del informe del perito Sr. Ambrosio , aportado por la demandante principal en su escrito de contestación a la reconvención, dado que nunca visitó la vivienda donde está instalada la carpintería exterior y se ha centrado exclusivamente en valorar de manera muy superficial los informes aportados por la parte adversa.

Tampoco puede atribuirse eficacia probatoria a la declaración del testigo-perito Don Federico , empleado de la mercantil suministradora del material y que participó directamente en su instalación, por la evidente relación de interés compartido con ACERMA PERFILES, S.L.

El informe emitido por la Arquitecto técnico Doña Ramona a instancias de POSTIGO MARTÍ, S.L. en el mes de diciembre de 2008 tampoco puede tenerse en consideración porque su incomparecencia en el acto del juicio impidió someter a contradicción sus conclusiones.

Los otros informes periciales obrantes en los autos son el emitido por Don Oscar , aportado como documento número 3 de la contestación- reconvención y el emitido por el perito designado judicialmente, Don Luis Andrés .

En el primero de estos informes se hace un exhaustivo examen de todos los defectos que presenta la carpintería exterior y se concluye que los mismos impiden un correcto aislamiento térmico y acústico y causan imperfecciones en el acabado que no se corresponden con la alta calidad del material de carpintería instalado y propone como solución la retirada de la carpintería defectuosa para su sustitución, la sustitución del acristalamiento fisurado y la reparación de los cajones de las persianas, valorando el coste en su conjunto en 135.263,52.- €.

El informe emitido por el perito designado judicialmente examina los defectos enumerados en el informe anterior y comprueba la existencia de los más graves con la particularidad de que no los aprecia en la generalidad de las veinticuatro unidades de la carpintería sino en algunas de ellas que enumera y, en su valoración no tiene en consideración la sustitución sino la depreciación del valor de los elementos afectados por los defectos. En su declaración en el acto del juicio señaló que la depreciación vendría a equivaler al importe de su reparación pero sin la retirada de los materiales para su sustitución porque le parece antieconómica. Valora el importe del conjunto de la reparación/depreciación en 29.513,55.- € sin IVA, tras rectificar en el acto del juicio el error padecido en la valoración de la partida consistente en la sustitución de los cristales.

La Sala opta por seguir las conclusiones del perito designado judicialmente al considerarlo más ajustado a la entidad de los defectos que presenta la carpintería metálica pues solo valora los realmente apreciables y descarta la extensión generalizada de los defectos a todas las unidades. Sin embargo, no compartimos el concepto de la depreciación utilizado por el perito pues hemos de considerar que la adquirente de la carpintería exterior de la mejor calidad no está obligada a soportar los defectos que presenta esa carpintería y ha de permitírsele su reparación íntegra, por lo que incrementaremos la valoración en un diez por cien, de tal manera que el importe de la reparación se eleva a 35.659,30.- € (IVA incluido).

Si el total del material suministrado e instalado, incluida la factura del año 2007, se eleva a 193.551,96, el importe del coste de la reparación que hemos fijado equivale al 18,42% del precio.

Mientras que las últimas facturas presentadas por ACERMA PERFILES, S.L. son del mes de abril de 2008, la primera reclamación escrita realizada por POSTIGO MARTÍN, S.L. para denunciar los defectos tuvo lugar mediante el burofax del mes de enero de 2009 al que acompaña el informe de Doña Ramona .

TERCERO.- Recurso de apelación deducido por la actora-reconvenida, ACERMA PERFILES, S.L.

En la primera alegación del recurso se denuncia la indefensión padecida por incongruencia omisiva y por la falta de motivación de la resolución impugnada al no haberse pronunciado sobre la improcedencia de la pretensión contenida en la demanda reconvencional de condena al equivalente pecuniario consistente en una indemnización para resarcir el coste de la reparación cuando realmente debía contener una pretensión de condena in natura o en forma específica consistente en la efectiva reparación de los defectos.

Se rechaza esta alegación por las razones siguientes:

En primer lugar, es criterio reiterado en nuestra doctrina jurisprudencial (entre otras muchas, SSTS 27 de diciembre de 1996 y de 25 de marzo de 1997 ) que las Sentencias absolutorias no pueden tacharse de incongruentes por entenderse que resuelven todas las cuestiones suscitadas en el pleito.

En segundo lugar, la prevalencia de la condena en forma específica o in natura sobre la condena al equivalente pecuniario no es aceptada en el contrato de obra por nuestra jurisprudencia más reciente y, así la STS de 11 de mayo de 2012 declara: "Ciertamente, la clara dicción del artículo 1591 ("responder de los daños y perjuicios"), no debería plantear problemas de interpretación sobre lo que debe ser el resultado de la obligación incumplida, ni justifica la incertidumbre que tanto ha preocupado a la doctrina y la jurisprudencia en relación a si estamos ante una obligación de hacer o simplemente indemnizatoria, cuyo importe se adecue al coste de las reparaciones que hayan de efectuarse para remediar los males constructivos, puesto que caben las dos soluciones, como incluso de una forma expresa dispone en la actualidad el artículo 19.6 de la LOE , al decir que "el asegurador podrá optar por el pago de la indemnización en metálico que corresponda a la valoración de los daños o por la reparación de los mismo" ( STS 21 diciembre 2010 ).

Ello no es más que la consecuencia racional y lógica de que lo que se pretende realmente es que el patrimonio del lesionado quede, por efecto de la indemnización o reparación y a costa del responsable del daño, en situación igual o al menos equivalente, a la que tenía antes de haber sufrido el daño, aunque posiblemente la solución indemnizatoria sea más efectiva en atención a las complicaciones, dilaciones y conflictos que se pueden plantear en el trámite ejecutivo a resultas de una condena de "hacer" a costa de quien causó el daño.

Como explica la sentencia de 10 de marzo de 2004 , citada entre otras en la de 15 de febrero de 2011 , caben tres soluciones:

a) obras de subsanación y reparación "in natura ";

b) reclamación de reintegro de las cantidades realmente invertidas por la Comunidad de propietarios, y,

c) solicitar que se fije cantidad determinada para que la Comunidad de propietarios pueda afrontar por sí misma y atender al costo de los trabajos y actividades necesarias para la consolidación, refuerzo y reparaciones en general en las zonas afectadas por la situación de ruina que se denuncia, solución esta última que esta Sala aceptó.

La sentencia de 13 de julio 2005 , de forma matizada, ha señalado que el pago constituye una excepción a la regla general del artículo 1098 CCy para ello se precisa, entre otras cosas, una serie de circunstancias (requerimiento desatendido por los agentes responsables para ejecutar las obras de reparación de los desperfectos existentes).

En cualquier caso, no existe incongruencia (ni esta se puede esgrimir en este recurso) cuando, respetando la causa de pedir, se condena a la reparación de los desperfectos o a la indemnización correspondiente. "

En tercer lugar, resulta justificada la condena a la indemnización al equivalente pecuniario porque, en nuestro caso, se ofreció la posibilidad de la reparación in natura a la contratista y no subsanó ningún defecto por lo que se rompió la relación de confianza propia de este contrato entre la comitente y el contratista.

CUARTO.- La siguiente alegación denuncia la nula valoración de los informes periciales y la ausencia de pronunciamiento sobre las deficiencias y su cuantificación.

En la Sentencia recurrida sí se contiene una valoración de los informes periciales porque rechaza algunos de ellos y atribuye mayor valor a otros pero es cierto que omite indebidamente cualquier pronunciamiento sobre cuáles son los defectos realmente existentes en la carpintería exterior y, en su caso, cuál es su valoración.

Nos remitimos a lo ya expuesto en el ordinal segundo de la fundamentación jurídica de la presente Sentencia a los efectos de determinar que el coste de la reparación de los defectos existentes en la carpintería exterior se eleva a la suma de 35.659,30.- €.

La tercera alegación del recurso trata de impugnar el razonamiento que fundamenta la desestimación de la demanda principal consistente en el acogimiento de la exceptio non rite adimpleti contractus que enerva, paraliza o neutraliza la pretensión de condena al pago del precio por lo que considera plenamente justificada la falta de abono de las facturas reclamadas.

Nos encontramos ante un contrato de arrendamiento de obra, en este tipo de contratos ciertamente cobra especial relevancia la excepción de contrato no cumplido, que faculta al deudor para eximirse del pago si la prestación de los servicios no tuvo lugar o si fue tan defectuosa que resultó inútil. Igualmente la exceptio non rite adimpleti contractus (cumplimiento anormal o defectuoso), modalidad de la más amplia y previamente citada non adimpleti contractus (incumplimiento total). Que aunque no reglada expresamente en nuestro ordenamiento jurídico, está implícitamente admitida en los art. 1157 , 1100 apartado final y 1154 del Código civil , ha sido desarrollada ya desde hace tiempo fundamentalmente por nuestro Tribunal Supremo que en Sentencias tales como la de 13 de mayo de 1985 muestra que no puede exigirse el pago de la obra cuando la parte obligada a ejecutarla no la haya hecho correctamente salvo que el comitente haya aceptado la prestación como cumplimiento, o que su oposición al pago sea contraria a la buena fe. El éxito de tal excepción de contrato no cumplido está condicionado a que el defecto o defectos de la obra de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida, y con la facilidad o dificultad de su subsanación haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente. Resulta claro que no puede ser alegada, cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1.124 del Código civil y solo permitan la vía reparatoria , bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio, mediante la oportuna demanda reconvencional.

En nuestro caso, hemos declarado que: i) se ha producido un cumplimiento defectuoso de la obligación por parte de la contratista que es susceptible de reparación; ii) el importe de la reparación se eleva a 35.659,30.- €; iii) la totalidad de la obra relativa a la carpintería exterior asciende a 193.551,96.- €; iv) el importe de la reparación representa un 18,42% del precio total de la carpintería; v) la comitente solo denunció los defectos transcurridos ocho meses después de su instalación.

Si tenemos en cuenta las circunstancias anteriores, el efecto de la exceptio non adimpleti contractus no puede ser la paralización o la neutralización de la pretensión de la condena al pago del resto del precio deducida en la demanda principal sino que procede realizar las operaciones correctoras precisas, en nuestro caso, la reducción del precio pendiente de pago reclamado por la contratista en la parte equivalente al importe de la reparación (63.551,88 - 35.659,30) según se interesa en la demanda reconvencional, por lo que procede estimar parcialmente la demanda principal en la suma de 27.892,58.- €, más los intereses moratorios procesales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la presente resolución hasta su completo pago.

QUINTO.- Recurso de apelación deducido por la demandada-reconviniente, POSTIGO MARTÍ, S.L.

La alegación central del recurso de apelación se centra en impugnar el razonamiento ofrecido en la Sentencia de instancia para desestimar la demanda reconvencional como es la no utilización por la comitente de las acciones previstas en el artículo 1.124 del Código civil ante el incumplimiento de la obligación por la contratista, esto es, la exigencia del cumplimiento forzoso o la resolución del contrato y, en ambos casos, la indemnización de daños y perjuicios.

De todo lo que se lleva dicho hasta ahora procede la estimación parcial del recurso porque en la demanda reconvencional se opuso la exceptio non rite adimpleti contractus en el sentido de reducir el precio reclamado en la misma proporción del coste de la reparación; ahora bien, el coste de la reparación no asciende a 135.263,52.- € como se indicaba en el informe emitido por el perito Sr. Oscar sino a 35.659,30.- € como ya hemos dicho en el ordinal segundo de la fundamentación jurídica de la presente resolución, de tal manera que procede la condena de la comitente al pago de 27.892,58.- €.

SEXTO.- Costas causadas en la instancia y en esta alzada.

Al haberse estimado en parte la demanda principal y la demanda reconvencional así como los dos recursos no procede efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en la instancia ni en esta alzada según establecen los artículo 394.2 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SÉPTIMO.- Destino de los depósitos constituidos para la interposición de los dos recursos.

La estimación parcial de los dos recursos lleva consigo la devolución de los depósitos constituidos para su interposición según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con estimación parcial de ambos recursos de apelación deducidos contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Denia de fecha treinta de enero de dos mil doce , en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la mencionada resolución y, en su lugar, que estimando en parte la demanda principal promovida por la Procuradora Doña María del Mar Sala Ballester, en nombre y representación de ACERMA PERFILES, S.L., contra POSTIGO MARTÍ, S.L. y, estimando parcialmente la demanda reconvencional deducida por el Procurador Don Agustín Martí Palazón, en nombre y representación de POSTIGO MARTÍ, S.L., contra ACERMA PERFILES, S.L., debemos de condenar y condenamos a POSTIGO MARTÍ, S.L. a pagar a ACERMA PERFILES, S.L. la suma de VEINTISIETE MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y DOS EUROS CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (27.892,58.- €), más los intereses moratorios procesales desde la fecha de la presente resolución hasta su completo pago; sin efectuar especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en la instancia ni en esta alzada y acordando la devolución a ambos apelantes del depósito constituido para la interposición de sus respectivos recursos.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales junto con el informe pericial acompañado a la contestación a la demanda-reconvención al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en Banesto, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-