Sentencia Civil Nº 425/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 822/2011 de 03 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 425/12

En la ciudad de Elche, a tres de julio de dos mil doce.

El Ilmo. Sr. Magistrado D. Andrés Montalbán Avilés, ha visto los autos de Juicio Verbal nº 2497/09, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada Doña Yolanda , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Sánchez Orts y dirigida por el Letrado Sr/a. del Amo Caballero, y como apelada no opuesta la parte demandante Banco Bilbao Vizcaya, S.A., representada por el Procurador Sr/a. Martinez Hurtado y dirigida por el Letrado Sr/a. Peredo Pérez.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Elche en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 20/9/10 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Miguel Martinez Hurtado e nombre y representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. contra Yolanda , representada por la Procurador Doña Yolanda Sánchez Orts, debo condenar y condeno al demandado al pago de 1.763,06 euros, intereses pactados y costas."

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 822/11, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia. Para la deliberación y votación se señaló el día 28/6/12.

TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Estima la sentencia de instancia la pretensión de la actora concretada en la cantidad de la que dispuso la demandad en virtud del un contrato de tarjeta de crédito.

Impugna la recurrente la sentencia alegando que la no aportación inicial en el juicio monitorio del contrato vulneraba el art. 812 y 814 de la LEC , así como de la exigencia de presentar con la demanda un documento que es esencial lo que le generó indefensión. Cuestiona asimismo la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de Instancia en cuanto a la acreditación de la deuda, por ultimo s insiste en el carácter abusivo y usurario de los intereses pactados al 22,20%.

No se opuso al recurso la demandante.

SEGUNDO.- Como primer argumento del recurso se alega que a la demandante le fue indebidamente admitida la aportación del contrato de cuenta corriente en el juicio verbal ya que como documento esencial debió aportarlo con la petición inicial de Juicio Monitorio.

No cabe confundir las previsiones en cuanto a aportación de documentos en los juicios declarativos, en concreto el artículo 265 que se cita como infringido está incluido en capítulo de la LEC que se titula de los procesos declarativos, con la aportación de documentos en el Juicio al que únicamente deberán adjuntarse los documentos a los que alude el art. 812 de la L.E.C , en relación con el 814.

En este supuesto la demandante adjuntó certificación del saldo y liquidación de la cuenta, lo que se consideró suficiente a tenor del artículo citado para practicar el requerimiento.

Opuesto el demandado la cuestión ha de resolverse en el procedimiento que corresponda en este caso el Juicio Verbal, ateniéndose a las reglas procedimentales del mismo entre ellas la aportación documental propia de un juicio declarativo en este caso el Juicio Verbal que se inicia con la resolución dando por terminado el monitorio y acordando la tramitación propia de este juicio, art. 818. 2 LEC .

En este sentido y en supuesto similar, SAP La Coruña 13/12/2010 : "Es cierto que, a los meros efectos de admitir a trámite la petición inicial de procedimiento monitorio, el Juzgado consideró suficientes la certificación expedida por el "Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.", y el extracto de movimientos de la cuenta. Actuación que puede considerarse correcta, pues el artículo 812.1-2ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que las certificaciones, aun unilateralmente creadas por el acreedor, pueden servir de justificación para la admisión a trámite. Pero nada más.

La admisión a trámite, en base a esa documentación, no otorga ningún tipo de privilegio procesal o probatorio, como parece querer inferir la recurrente. Es un mero principio de prueba. Si el requerido se opone, la parte debe desplegar la actividad probatoria propia de todo proceso declarativo. Tendrá que probar que existió un contrato entre las partes, por el que "Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A." entregaba a D. Teófilo la tarjeta de crédito; que efectivamente se entregó esa tarjeta; y que D. Teófilo la usó para abonar objetos o servicios por el importe reclamado. El que se admita a trámite una demanda no implica, como parece que pretende sostener la parte, que se haya declarado judicialmente el carácter probatorio pleno de la documentación aportada. Entonces sobraría el juicio. La admisión a trámite se convertiría automáticamente en sentencia".

Ninguna indefensión se generó a la demandada que pudo aportar prueba contradictoria, sin que pueda tildarse de sorpresiva la aportación de un contrato que está en la génesis de la reclamación y aparece firmado por ella.

TERCERO.- En cuanto a la insuficiencia de la prueba documental. Se alega que la demandad no admitió su firma en el contrato.

No es cierto, la demandada dijo que las dos firmas del contrato si que parecían la suyas pero que no lo recordaba. De hecho la actora pidió y se admitió como prueba subsidiaria la pericial caligráfica caso de negar su firma lo que no hizo. Su alegación de que en esos momentos se encontraba en un proceso depresivo, ni se acreditó ni neutraliza tal prueba.

En cuanto a la acreditación concreta de la deuda estos contratos facilitan al consumidor las transacciones bien disponiendo de efectivo bien adquiriendo bienes sin necesidad de autorización concreta de la entidad financiera y hasta el límite pactado. En banco remite extractos mensuales al cliente si bien no de forma fehaciente lo que encarecería notablemente, las operaciones y el titular tiene la facultad de formular las reclamaciones que tenga por conveniente y exigir la comprobación de cualquier operación.

A propósito de la prueba en este tipo de contratos se ha pronunciado la jurisprudencia si bien de forma no uniforme. Esta Sala comparte el criterio de las que se citan.

Santa Cruz de Tenerife 26/3/2012Por lo que respecta al segundo de los razonamientos invocados en el escrito de apelación, hay que profundizar respecto de la misma indicando que la recurrente invoca una insuficiencia en cuanto a las pruebas aportadas de contrario para acreditar la existencia de la obligación y la determinación de su cuantía. En este punto es menester traer a colación lo que esta sala ha planteado repetidamente respecto del reparto de las cargas probatorias entre las partes procesales: la carga de la prueba está repartida entre las partes del proceso, correspondiendo al Juzgador la tarea de valorar objetiva y críticamente los medios que con tal fin aporten aquéllas. También ha sido tratada repetidamente la cuestión relativa a la carga de la prueba. Así, como plantea el Art. 216 LEC , los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales. Igualmente, hay que traer a colación el Art. 282 LEC , que respecto de las mentadas pruebas establece que las pruebas se practicarán a instancia de parte. Como señala destacada doctrina procesal, estos preceptos vienen a sancionar la vigencia del principio de aportación respecto del material probatorio. El Tribunal apenas está facultado para ordenar la práctica de medios de prueba de oficio, dejando aparte algunos procesos especiales. Más aún, la Exposición de motivos de la LEC vigente determina que de ordinario, el proceso civil responde a la iniciativa de quien considera necesaria una tutela judicial en función de sus derechos e intereses legítimos. Según el principio procesal citado, no se entiende razonable que al órgano jurisdiccional le incumba investigar y comprobar la veracidad de los hechos alegados como configuradores de un caso que pretendidamente requiere una respuesta de tutela conforme a Derecho. Tampoco se grava al tribunal con el deber y la responsabilidad de decidir qué tutela, de entre todas las posibles, puede ser la que corresponde al caso. Es a quien cree necesitar tutela a quien se atribuyen las cargas de pedirla, determinarla con suficiente precisión, alegar y probar los hechos y aducir los fundamentos jurídicos correspondientes a las pretensiones de aquella tutela. Justamente para afrontar esas cargas sin indefensión y con las debidas garantías, se impone a las partes, excepto en casos de singular simplicidad, estar asistidas de abogado. La prueba tiene como objeto la verificación de las afirmaciones realizadas por las partes sobre los hechos controvertidos e, históricamente, la carga de la misma ha correspondido al actor, como prueban los vetustos aforismos romanos de actori incumbit probatio; actore non probante, reus est absolvendus; necessitas probando incumbi ei qui agit o reus excipiendo fit actor. Sin embargo, en tiempos más recientes se ha considerado que hacer recaer sobre el demandante la totalidad de la carga de la prueba era tanto como condenarlo a la indefensión, por lo que nuestro Derecho positivo contiene un nuevo principio que es el de distribución de la prueba. Concretamente, dispone el Art. 217 LEC en sus apartados 2 y 3 que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención. ---Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior. Así pues, la autoridad judicial es, fuera de casos muy específicos, prisionera de lo que las partes aportan, debiendo desarrollar una labor valorativa de dicha aportación (valgan por todas las SsAP Santa Cruz de Tenerife, Sección Tercera, 349 / 2011, de 29 de junio y 199 / 2011, de 26 de abril ).

En el caso que aquí debe resolverse, la entidad actora aporta una serie de pruebas que permiten colegir la verosimilitud de lo que, según su versión, fue el curso de los acontecimientos en el seno de la relación contractual con la recurrente. Sin embargo, como ya señala la resolución de la instancia anterior, no se presentan de contrario contraargumentos probatorios que pongan en cuestión y desvirtúen esa apariencia de veracidad. En consecuencia, no puede esta sala acoger este segundo motivo de recurso para revocar en base al mismo la resolución de instancia.

SAP Tarragona 19/3/2012 La parte apelante centra su recurso en esta instancia en alegar una errónea valoración de la prueba, cuestionando el valor de la certificación acompañada por la demandante en cuanto a la liquidación practicada. El motivo debe ser rechazado dado que la interpretación y aplicación que se hace por la parte apelante al art. 217 LEC no puede serlo en la forma en que la misma lo expone. En efecto, el certificado emitido por la actora es un documento redactado unilateralmente, documento que por su presencia en el tráfico goza de una apariencia de buen derecho, si bien es posible expresar la disconformidad con el mismo, debiendo la parte que manifiesta que la cantidad que se adeude no es la certificada, desvirtuar el contenido del mismo, siendo, como ya se ha dicho, todo ello de conformidad a lo dispuesto en el 217 LEC, ya que los hechos impeditivos o extintivos de la pretensión de la actora deben ser probados por la parte demandada, no siendo de recibo limitarse a negar o rechazar la cuantía de la deuda, cuando goza de todas las posibilidades para justificar su posición.

No pueden desvirtuar lo anteriormente expuesto las afirmaciones encaminadas a poner de manifiesto que la parte actora no haya remitido informaciones periódicas de los movimientos de la cuenta mediante extractos, pues en todo caso, aun siendo obligación de la entidad financiera, ello no incide en el uso de la tarjeta por parte del apelante, que además, como titular y usuario de la misma puede también conocer la operativa que se ha efectuado con la misma y las deudas u obligaciones que resulten de ello.

SAP Madrid 2/3/2012 El art. 217 de la L.E.C . impone a la actora la obligación de probar los hechos de los que ordinariamente se desprenda el efecto jurídico correspondiente a sus pretensiones, por lo que resulta preciso que bien con la demanda, bien en fase se procure y aporte los documentos precisos para acreditar su deuda como son el contrato que sustenta la emisión de la tarjeta así como aquellos otros acreditativos de los pagos o disposiciones efectuados con dicha tarjeta o con las suplementarias o asociadas expedidas, aunque según reiterado criterio jurisprudencial ha de tenerse presente la dificultad de acreditar documentalmente cada una de las disposiciones efectuadas con ellas (como son las disposiciones por cajero automático, los pagos de peajes, el pago de servicios en los que el cliente no firma etc.), debiendo tenerse además en cuenta de una parte que los resguardos quedan en poder del comerciante y de otra que el titular de la tarjeta cuando la utiliza dispone de un resguardo con el que luego puede contrastar o comprobar las operaciones que se le cargan, de manera que no seria aceptable una impugnación indiscriminada e inmotivada y por tanto merecedora de escasa credibilidad de todos los cargos realizados, sobre todo cuando el titular de la misma viene recibiendo los extractos de las operaciones realizadas con ella y no comunica de forma inmediata a la entidad financiera en la que los domicilió su disconformidad.

En definitiva y parafraseando a la SAP Barcelona 8/2/2012 "Consta en autos el contrato de tarjeta de crédito, con lo que queda acreditada la relación jurídica entre actora y demandada.

Además, como declaró en el acto de la vista el legal representante de la entidad demandante, la tarjeta Visa es personal e intransferible y susceptible sólo de ser utilizada por su titular.

Si de la documentación aportada se desprende que se hicieron determinadas compras con cargo a la tarjeta, debe presumirse, inicialmente, que quien las llevó a cabo fue su titular Doña Sabina.

Es sabido que las concretas disposiciones del titular de la tarjeta y los consiguientes cargos se hacen a través de un sistema informático por los Operadores de las tarjetas, quedándose el titular de la tarjeta y, en su caso, el establecimiento donde se use, con un recibo o comprobante de la operación realizada, al que no tiene acceso directo el banco, por lo que no puede exigírsele al demandante la aportación de los comprobantes de compra, con la firma de la titular de la tarjeta, como pretende el recurrente.

Frente a estos medios de prueba aportados por la actora, que a juicio de la juzgadora de instancia y de esta Sala, son bastantes para probar la deuda, la demandada no ha desarrollado el más mínimo esfuerzo probatorio, limitándose a oponerse a la petición monitoria alegando que no ha utilizado la tarjeta en base a una enfermedad que le impide salir de casa. Esta causa de oposición carece de valor suficiente para desvirtuar la certeza de la deuda reclamada pues si, como dice la parte apelante en su recurso, Doña Sabina realizaba sus compras por internet, no precisaba salir de su domicilio para efectuarlas.

Por ello, al no haber realizado la parte demandada protesta alguna a la entidad bancaria a los efectos de acreditar la existencia de fraude o de mala utilización de la tarjeta de crédito de la que era titular, debe concluirse que las compras con la tarjeta las efectuaba la demandada.

En consecuencia, la certificación de la cuenta y su liquidación refleja la realidad de lo pactado y no habiéndose demostrado por la demandada que no utilizó la tarjeta o que fue usada por otra persona como consecuencia de robo, hurto, pérdida o cualquier otro hecho independiente de su voluntad, procede desestimar este primer motivo de recurso y confirmar en este sentido la sentencia apelada".

A pesar de la protesta de la demandada, tuvo a su disposición desde el proceso monitorio el extracto de operaciones y ninguna de ellas ha impugnado, no siendo difícil la prueba, pues constan operaciones concretas con mercantiles a las que puedo pedir se dirigiera el Juzgado para acreditar su irrealidad.

En definitiva frente a la prueba desplegada por la actora, es preciso algo más que la simple negativa a lo por aquella alegado.

CUARTO.- En cuanto a los intereses calificados de excesivos, abusivos e incluso usurarios ha de ignorarse este ultimo calificativo, pues no nos encontramos ante un préstamo al que pueda tildarse de tal, aunque el contrato participe de alguna de las características de este.

No se ha puesto en cuestión ni se ha discutido por la parte ejecutante la condición de consumidora y usuaria de la ejecutada.

Pues bien, teniendo en cuenta esta circunstancia, debemos añadir que pese a que no existe un criterio unánime al respecto, esta Sala mantiene que la alegación de intereses abusivos de demora puede formularse como oposición a la ejecución de un título no judicial como un supuesto de pluspetición previsto en el artículo 557.1.3ª LEC , pronunciamiento que entendemos acorde con la aplicación de la Directiva 93/13CEE, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia Europeo, que en sentencia de 4 de junio de 2009 en la cuestión prejudicial en el asunto C- 243/08 (Pannon GSM Zrt contra Erzsébet Sustikné) declaró que no sólo permite, sino que impone el examen de oficio de la abusividad de cláusulas contractuales, doctrina acogida por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de julio de 2010 al declarar que el control de oficio de la abusividad no tiene por qué limitarse a las cláusulas accesorias sino que puede extenderse, también a las "cláusulas esenciales y definitorias del equilibrio contractual, a la economía del negocio.

Lo que antecede obliga a este Tribunal a examinar si es procedente o no estimar la alegación de los apelantes relativa a la nulidad por abusiva y desproporcionada de la cláusula del préstamo que establece un interés de demora (22,20 %), y ya podemos adelantar que la respuesta debe ser afirmativa.

En efecto, cabe recordar que esta Sala, entre otras, en sentencia de 28 de marzo de 2007 , relativa a un contrato de préstamo, con apoyo en otras resoluciones dictadas por la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, tiene declarado que tras la Ley 7/1998 de 13 abril, sobre condiciones generales de la contratación y modificación parcial de la LGDCU, se ha abierto la posibilidad de analizar el carácter abusivo de las cláusulas de este tipo, en base al nuevo art. 10 bis de la segunda y la DA 11 sobre cláusulas abusivas al considerarse como tales "...la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor que no cumpla sus obligaciones", y para atender a dicho carácter habrá que estar a la naturaleza de los bienes o servicios de que se trate, momento de la celebración, circunstancias concurrentes y demás cláusulas contractuales ( art. 4.1 Directiva 93/13/CEE en relación con el citado art. 10.bis.1 LGDCU ), con el efecto, no de su nulidad, sino de su moderación en base a la facultad concedida por el art. 10.bis.2 de esta última. Incluso el apartado 29 de la disposición adicional de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios , introducida también por la Ley de Condiciones generales de la Contratación de 1998, atribuye expresamente carácter de cláusula abusiva a la imposición de condiciones de crédito que para los descubiertos en cuenta corriente superen los límites que se contienen en el artículo 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo "un tipo de interés que dé lugar a una tasa anual equivalente superior a 2,5 veces el interés legal del dinero".

Teniendo en cuenta estos antecedentes, la también conflictiva cuestión ya había sido resuelta por la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial de Alicante, desplazada en Elche, en sus sentencias de 18 marzo 2003 y de 18 de julio de 2001 , diciéndose literalmente en la primera que "A efectos de fundar el juicio sobre el posible carácter abusivo de los intereses resultantes, parece adecuado tener en cuenta los criterios manejados por el propio legislador en los últimos tiempos para supuestos próximos, aunque no idénticos, al que nos ocupa; y así, el art. 19.4 de la Ley de Crédito al Consumo vino a disponer que en ningún caso se podría aplicar a los créditos que se concedieran en forma de descubiertos en cuentas corrientes "un tipo de interés que de lugar a una tasa anual equivalente superior a 2,5 veces el interés legal del dinero"; mientras que el apartado V 29 de la disposición adicional la de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, introducida por la Ley de Condiciones generales de la Contratación de 1998, vino a atribuir expresamente el carácter de cláusula abusiva a "la imposición de condiciones de crédito que para los descubiertos en cuenta corriente superen los límites que se contienen en el artículo 19.4 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo "un tipo de interés que de lugar a una tasa anual equivalente superior a 2,5 veces el interés legal del dinero".

A la vista de tales criterios, nos parecía razonable entonces acudir a la facultad moderadora que el artículo 1.154 del Código Civil que reconoce al Juez a propósito de la pena convencional, habida cuenta de la similitud que esta figura presenta con el supuesto objeto de enjuiciamiento y declarar la procedencia de calcular los intereses moratorios manteniendo la proporción de dos veces y media el interés legal del dinero.

En definitiva, añadíamos, que si bien es perfectamente posible pactar unos intereses moratorios para los casos de incumplimiento, este pacto, cuando afecta a consumidores, debe ser proporcionado y acomodado al equilibrio contractual y patrimonial, y desde luego si podemos tomar en cuenta a efectos orientativos como criterio para determinar el carácter abusivo o desproporcionado del interés pactado los preceptos antes indicados (pues si bien su ámbito se circunscribe propiamente a unas operaciones crediticias de naturaleza diferente al préstamo, en concreto, al crédito en cuenta corriente, ello no impide tenerlo en consideración de forma orientativa a los fines indicados).

Actualmente, el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, mantiene el mismo carácter nulo de las cláusulas abusivas al recoger en su artículo 85.6 , en relación con el artículo 83 que "Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del código civil y el principio de buena fe objetiva. A éstos efectos, el Juez que declare la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes...".

Criterio que en definitiva considerábamos aplicable a los supuestos como el que hoy nos ocupa al exceder el interés moratorio notoriamente al previsto en la Legislación de Crédito al Consumo como límite del interés aplicable al descubierto en cuenta corriente, que entonces entendíamos, y hoy seguimos haciéndolo, de aplicación a los contratos como el presente, no porque en ellos se de un descubierto en cuenta que no se puede dar en el contrato que nos ocupa, sino porque se considera de aplicación dicho límite de dos veces y medio el interés legal del dinero a otras operaciones de consumo que mantienen con aquella de descubierto en cuenta corriente (números rojos) una equivalencia que justifica la extensión de dicho límite, es decir, se trataría de que por identidad de razón se aplica el límite previsto en la legislación sectorial para los descubiertos en cuenta corriente.

Es más, añadíamos que pese a que el artículo 19 de la Ley de Crédito al Consumo no resulta de aplicación automática a los contratos de préstamo, (pues en realidad se refiere a los descubiertos en cuenta corriente, que es un negocio jurídico distinto del anterior, siendo también diferente la intervención de las partes en uno y otro) considerábamos que dado ése descubierto constituye a la postre un crédito que la entidad bancaria concede al cliente, el tipo máximo que establece dicho precepto, en cuanto plasma el criterio del legislador sobre cuál sea el interés que considera razonable para los casos de incumplimiento, constituye indudablemente un valioso punto de referencia, un útil indicador, cuando se trata de examinar si un determinado tipo de interés debe considerarse abusivo o no.

En este mismo sentido se pronuncian otras audiencias asi SAP Santa Cruz de Tenerife 9/2/2012 .- Alega el recurrente que los intereses pactados, al 22,29% y 24,71% deben ser declarados usurarios por infracción de lo dispuesto en los apartados 1.3 , 29.5 y la regla segunda del apartado 1o de la LGDCU en relación con los artículos 1 y 3 de la ley de usura y el artículo 6.3 del Código Civil , solicitando la aplicación de los dispuesto en la sentencia de la Sección Cuarta de esta Audiencia de 11 de febrero de 2008 . Tal y como consta en las propias actuaciones por estar unido a ella copia de la referida sentencia, las misma dispuso que "tampoco el interés establecido se ajusta a las normas sobre crédito al consumo. Ya la sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 19 de junio de 2009 , en un proceso en el que también era parte la misma entidad actora, y en el que se reclamaba de igual modo una cantidad adeudada por el uso de la misma tarjeta, en un contrato celebrado también en el ano 2002, con el mismo interés, consideraba abusiva la cláusula relativa al mismo por la imposición de condiciones de crédito que para los descubiertos en cuenta corriente superen los límites que se contienen en el artículo 19.4 de la Ley 7/1995 de 23 de marzo de crédito al consumo, de conformidad con el apartado 5 o del 29 de la Disposición Adicional 1o de la LGDCU introducida por la Ley de Condiciones Generales de la Contratación de 1998 . Esta Sección por las mismas consideraciones que se señala en dicha sentencia considera también abusiva dicha cláusula pues excede en 2,5 veces el interés legal del dinero para el ano 2002, para el que se estableció en el 4,25%. Si se trata de los intereses por no haber provisto de fondos la cuenta asociada a la tarjeta, se asimila ello a un descubierto al que es aplicable esa norma de conformidad con el criterio de dicha Audiencia que comparte esta Sección, de manera que debe aplicarse solo el interés al 11% al que también se alude en dicha resolución".

También resulta de aplicación al presente caso lo dispuesto por la sentencia de esta Sección dictada en el Rollo no 16/2011 "si es acogible el argumento del recurso relativo a la alegación sobre el carácter abusivo de los intereses moratorios pactados en la póliza al tipo del 2% mensual (24% anual) pues si bien ha de tenerse en cuenta que su función es fundamentalmente la de indemnizar los daños y perjuicios imputables a la demora en el cumplimiento de la obligación, no puede obviarse que nos encontramos ante un contrato de adhesión, resultando indudablemente aplicable lo prevenido en la LGDCU, y en particular su artículo 10 bis, que establece que "se consideran cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional primera de esta ley (apartado 1 primer párrafo) que considera cláusulas abusivas "la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones". (DA 1.1.3o) debiéndose estar, para tal calificación a la naturaleza de los bienes o servicios de que se trate, momento de su celebración, circunstancias concurrentes y demás cláusulas contractuales ( artículo 10 bis 1, último párrafo) siendo la consecuencia no su nulidad sino su moderación en base a la facultad concedida en el apartado 2 del mismo artículo 10 bis (también los artículos 82 y 85 del RDL 1/2007 de 16 de noviembre por el que se aprueba el TRLGDCU y otras leyes complementarias). Así, se estima aplicable lo prevenido para los contratos de crédito al consumo en la ley de Crédito al Consumo, a diferencia del criterio del juzgador de la instancia, y al tratarse de un préstamo para la financiación de la adquisición de bienes de consumo, que en su artículo 3 indica que "no serán válidos y se tendrán por no puestos los pactos, cláusulas y condiciones establecidos por el concedente del crédito y el consumidor contrarios a lo dispuesto en la presente Ley , salvo que sean mas beneficiosos para éste" y en su artículo 19.4 aun referido en concreto a los descubiertos en cuenta corriente, limita el interés a cobrar por las entidades de crédito a 2,5 veces el interés legal del dinero, por lo que, en definitiva, ha de moderarse el tipo de interés moratorio que corresponde abonar a la demandada apelante precisamente por el incumplimiento puntual y exacto de sus obligaciones".

Considero que la imposición de un interés moratorio del 22,20 en tiempo en que el interés legal estaba fijado en un 4% es abusivo.

QUINTO.- Llegados a este punto y hasta momento, la solución que esta Sala y en general los Tribunales estimaban correcta, cuando declarábamos que el interés moratorio pactado era abusivo y desproporcionado, era declarar la nulidad de la cláusula reduciéndola a 2,5 veces el interés legal del dinero vigente en la fecha del contrato, y ello por cuando entendíamos entonces que tanto del apartado 2 del artículo 10 bis de la ley 26/1084 (según la reforma operada por la Ley 44/2006) como del apartado 2 del artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007 , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, establecían que el Juez podía integrar el contrato y dispondría de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario.

Sin embargo, la solución que venía aplicando la Sala en supuestos como el aquí contemplado, no puede hoy mantenerse, a la vista de la claridad de la parte dispositiva y fundamentos de la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en 14 de junio de 2012, en el asunto C-618/10 , que tenía por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE , por la Audiencia Provincial de Barcelona, mediante auto de 29 de noviembre de 2010 , recibido en el Tribunal de Justicia el 29 de diciembre de 2010 , en el procedimiento entre Banco Español de Crédito, S.A., y Lucas

Declarara la Sentencia que: " El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva ",

Razona el TJUE al respecto, que "si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el artículo 7 de la Directiva 93/13 . En efecto, la mencionada facultad contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (véase, en este sentido, el auto Pohotovost', antes citado, apartado 41 y jurisprudencia citada), en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales.

Por esta razón, aunque se reconociera al juez nacional la facultad de que se trata, ésta no podría por sí misma garantizar al consumidor una protección tan eficaz como la resultante de la no aplicación de las cláusulas abusivas".

Jurisprudencia cuya aplicación práctica impide que una vez declarada la nulidad, se pueda modificar el contenido de la cláusula declarada nula por abusiva para integrarla en el contrato, lo que conlleva necesariamente tenerla por no puesta, siendo la consecuencia lógica de ello, la imposibilidad de aplicar interés moratorio, la estimación del motivo y a la revocación del auto dictado en la instancia en lo que a este particular se refiere.

La cantidad objeto de condena queda limitada al principal e intereses retributivos, debiendo descontarse del extracto aportado por la entidad bancaria las anotaciones por intereses moratorios, lo que arroja un saldo a favor de la ejecutante s. e. u o. de 1492,64€.

SEXTO.- Al ser estimado el recurso, y en consecuencia, parcialmente la oposición a la ejecución interpuesta, no procede especial pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas en ambas instancias, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 561 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con los artículos 394 y 398 del mismo texto procesal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Estimo parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Yolanda contra la Sentencia de fecha 20 de septiembre de 2010, dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Elche , que revoco parcialmente, en el sentido de desestimar en parte la oposición formulada, declarando procedente la ejecución despachada a instancias de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. pero por 1492,64€ al excluirse las cantidades correspondientes a intereses moratorios, y sin especial pronunciamiento respecto de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Con devolución del depósito constituído.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575 al tiempo de interponer el recurso, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta mi sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente en audiencia pública. Doy fe.