Sentencia Civil Nº 425/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 358/2011 de 09 de Octubre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Da. EMMA GALCERAN SOLSONA

Magistrados

D./Da. MARIA PAZ PEREZ VILLALBA

D./Da. MARGARITA HIDALGO BILBAO (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 9 de octubre de 2012.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 18 de enero de 2011

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: BANCO POPULAR ESPANOL S.A.

VISTO, ante Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandada, en los resenados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha 18 de enero de 2011 , seguidos a instancia de METABOSCH, S.L. representados por la Procuradora D. /Dna. RUTH ARENCIBIA AFONSO y dirigidos por el Letrado D. /Dna. OCTAVIO SUAREZ SILVA, contra D. /Dna. BANCO POPULAR ESPANOL S.A. representados por el Procurador D. /Dna. LIDIA AFONSO ARENCIBIA y dirigidos por el Letrado D. /Dna. EDUARDO LIBRERO COLMENERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia no 12 de esta ciudad de Las Palmas, en el juicio ordinario 427/2010 se dictó sentencia cuya parte dispositiva literalmente establece:

Que, estimando la demanda interpuesta por Metabosch, SL, contra Banco Popular Espanol, SA:

1o DECLARO nulo el contrato de permuta financiera de tipos de interés suscrito por Metabosch, SL, y Banco Popular Espanol, SA, de fecha 10 de abril de 2007.

2o DECLARO indebido el cargo efectuado por la demandada en la cuenta corriente del actor, por valor de 13.579,23 euros, y ORDENO la restitución de dicha cantidad a la actora, con aplicación del interés legal del dinero devengado desde la interposición de la demanda.

3o La demandada abonará las costas generadas en la tramitación de este procedimiento.

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha, 18 de enero de 2011 , se recurrió en apelación por la parte demandada, BANCO POPULAR ESPANOL al que no se opuso la parte contraria. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se senaló para discusión, votación y fallo, siendo ponente Da. MARGARITA HIDALGO BILBAO, que expresa el parecer de la sala.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad demandada, BANCO POPULAR ESPANOL , fundamentó su recurso de apelación senalando que no se trata el contrato de permuta financiera de un contrato de alto riesgo, el error en la valoración de la prueba dada la claridad y sencillez del contrato y error respecto del deber de información que debe cumplir el banco demandado en la celebración de contratos de Sawp objeto de juicio, alegando por último la inexistencia de error en el consentimiento de la actora.

La parte actora se opuso a dicho recurso.

SEGUNDO.- Así las cosas, es preciso indicar que como senala la sentencia de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Oviedo de 12 de noviembre de 2010, Ponente D. Francisco Tuero Aller, citando otras dos sentencias dictadas por la Sección Quinta de dicha audiencia con fecha de 27 de enero y 23 de julio del mismo ano 2010, el contrato objeto de juicio, denominado por las partes como 'contrato de permuta financiera de tipos de interés' constituye uno de los conocidos en la doctrina científica como contratos de permuta financiera en su modalidad de permuta de tipos de interés (en la terminología anglosajona 'swap ').

Se trata de un contrato atípico pero lícito al amparo del artículo 1255 CC y 50 del CCo , importado del sistema jurídico anglosajón, y caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir, generador de recíprocas obligaciones, sinaladagmático (con interdependencia de prestaciones actuando con cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas.

Un swap, o permuta financiera, es un contrato mediante el cual ambas partes acuerdan intercambiar flujos de efectivo sobre un cierto principal a intervalos regulares de tiempo durante un periodo dado'. Normalmente los intercambios de dinero futuros están referenciados a tipos de interés, llamándose IRS (Interest Rate Swap ) aunque de forma más genérica se puede considerar un swap cualquier intercambio futuro de bienes o servicios (entre ellos de dinero) referenciado a cualquier variable observable. Los swaps se introdujeron por primera vez al público en 1981, cuando IBM y el Banco Mundial entraron en un acuerdo de intercambio. Un swap se considera un instrumento derivado.

En su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante, denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad, acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o, viceversa, acreedor.

De otro lado, interesa destacar que el contrato de permuta de intereses, en cuanto suele ser que un contratante se somete al pago resultante de un referencial fijo de interés mientras el otro lo hace a uno variable, se tine de cierto carácter aleatorio o especulativo, pero la doctrina rechaza la aplicación del artículo 1799 CC , atendiendo a que la finalidad del contrato no es en sí la especulación, sino la mejora de la estructura financiera de la deuda asumida por una empresa y su cobertura frente a las fluctuaciones de los mercados financieros y que, como se ha dicho, su causa reside en el sinalagma, recíproco de las prestaciones que obligan a los contratantes.

La complejidad de los swaps radica en la gran cantidad de documentación que es necesaria para especificar completamente los términos del contrato y de las disposiciones y cláusulas especiales que pueden ser incluidas para ajustar el swap a una necesidad específica.

La eficiencia de la utilización de un swap cualquiera que sea su uso, dependerá del conocimiento del mercado global de capitales y la eficiencia del mercado en la que estamos participando. De ahí que elegir un buen agente o corredor también es de suma importancia, ya que será el responsable de que el rendimiento de nuestro capital sea positivo.

Pues bien, con relación a la información que el banco ha de transmitir al cliente respecto a los productos y servicios que ofrece, hemos de indicar que el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible. En ese sentido es obligada la cita del artículo 48.2 de la L.D.I.E.C. 26/1988 de 29 de julio y su desarrollo, pero la que real y efectivamente conviene al caso es la ley 24/1988 de 28 de julio del mercado de valores al venir considerada por el banco de Espana y la C.N.M.V incursa la operación litigiosa dentro de su ámbito (mercado secundario de valores, futuros y opciones y operaciones financieras, art. 2 L.M .V).

Esa mirada normativa del mercado de valores sorprende positivamente la protección dispensa al cliente, dada la complejidad de ese mercado y el propósito decidido de que se desarrolle con transparencia, pero sorprende, sobre todo, lo prolijo del desarrollo normativo sobre el trato debido de dispensar al cliente, con especial incidencia en la fase precontractual.

Este desarrollo ha sido tanto más exhaustivo con el discurrir del tiempo, y así, si el artículo 79 de la L.M .V, en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando los intereses del cliente como propios (letras I.A y I.C), el RD 629/1993 concretó, aún más, desarrollando, en su anexo, un código de conducta, presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (artículo 4 del anexo 1), como frente al cliente (artículo 5), proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión 'haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva' (artículo 5.3).

Dicho decreto fue derogado, pero la ley 47/2007 del 19 de diciembre por la que se modifica la ley del mercado de valores continúa con el desarrollo normativo de protección del cliente introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (artículo 78 bis); reiteró el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el artículo 71 de vista regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales; entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa', debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y aquellos objetivos ( artículo 79. bis 3 , 4 y 7). Si bien esta ley no es aplicable al caso de autos donde el contrato se firmó en el ano 2.007 pero de fecha anterior a la normativa.

Luego, el RD 217/2008 de 15 de febrero sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión no ha hecho más que insistir, entre otros aspectos, en este deber de fidelidad y adecuada información al cliente, tanto en fase precontractual, como contractual (artículos 60 y siguientes , en especial el artículo 64 sobre la información relativa a los instrumentos financieros).

Naturalmente, a la entidad bancaria demandada no les exigible un deber de fidelidad al actor, como cliente, anteponiendo el interés de éste al suyo o haciendo lo propio. Tratándose de un contrato sinalagmático, regido por el intercambio de prestaciones de pago, cada parte velará por el suyo propio, pero eso no quita para que pueda y deba exigirse a la entidad bancaria un deber de lealtad hacia su cliente, conforme a la buena fe contractual ( artículo 7 CC ), singularmente en cuanto a la información precontractual, necesaria para que el cliente bancario pueda decidir sobre la percepción del contrato con adecuado y suficiente 'conocimiento de causa', como dice el precitado 79 bis LMV.

Sobre esto, y para mejor entender lo dicho deben hacerse dos puntualizaciones, una histórica y fáctica, y la otra sustantiva.

La primera tiene que ver con la entidad bancaria como contratante del contrato de permuta y es que, en el origen de este tipo de contratos, su celebración era entre los interesados, normalmente grandes empresas, que el banco ponía en contacto interponiéndose, a veces entre las partes, en el sentido de que cada empresario suscribía con el banco un contrato 'swap ' eran espejos en el sentido de que las obligaciones asumidas por el banco en cada uno de ellos eran exactamente inversas, pero en la actualidad los bancos contratan por iniciativa propia, sin que existan clientes recíprocamente interesados, sino en razón a su propio y peculiar interés, asumiendo el riesgo de la operación en base a sus propios cálculos financieros, lo que da idea de que su interés no se confunde con el del cliente.

La otra, la sustantiva, es que las relacionada normativas del mercado de valores será sujeta a una inacabada polémica sobre su naturaleza administrativa o jurídica privada (integrando o no, por tanto, el contenido del contrato suscrito por las partes), pero que, en todo caso, no puede ser ignorada en cuanto puede y debe integrarse como supuesto de hecho de la norma privada aplicable (en este sentido STS 20-1- 2003).

Por último, destacar que es evidente que ostentando el banco su propio interés en el contrato, la elección de los tipos de interés aplicables a uno y otro contratante, los períodos de cálculo, las escalas del tipo para cada período configurando el rango aplicable, el referencial variable y el tipo fijo II, no puede ser caprichosa, sino que obedece a un previo estudio de mercado y de las previsiones de fluctuación del interés variable (euribor).

Estas previsiones, ese conocimiento previo del mercado que sirve a una prognosis más o menos fiable de futuro configura el riesgo propio de la operación y esta indirecta conexión, por tanto, con la nota de aleatoria edad de este tipo de contratos. De ahí que la información relevante en cuanto al riesgo de la operación es la relativa a la previsión razonada y razonable del comportamiento futuro del tipo variable referencial. Sólo así el cliente puede valorar con conocimiento de causa si la oferta del banco, en las condiciones de tipos de interés, período y cálculo propuestas, satisface o no satisface su interés. Obviamente, no puede pretenderse de la entidad bancaria una información de la previsión del futuro del comportamiento de los tipos de interés acertada a ultranza, sino como exponía el citado decreto de 1993 en el ordinal 3 del artículo 5 del anexo, 'razonablemente justificada y acompanada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos' o, como exige el artículo 60.5 del RD 217/2008 , si la información contiene datos sobre resultados futuros, 'se basará en supuestos razonables respaldados por datos objetivos (letra b)'.

TERCERO.- Partiendo de las anteriores premisas, el recurso debe ser desestimado. En efecto, la prueba practicada ha demostrado que no se realizó por parte de la entidad bancaria test, ni perfil de inversión que pudiera valorar el ajuste de tal producto a las necesidades del demandante más allá de su cobertura genérica de la subida de tipos de interés. Tampoco se entregó folleto informativo alguno que pueda constituir soporte informativo documentado para justificar la información entregada, senalando la entidad bancaria que consistió únicamente en la información dada verbalmente por la entidad. Siendo así que el clausulado concreto de estos contratos que beneficia particularmente la entidad bancaria requiere una especial información sobre tales particularidades con el fin de que el cliente puede aceptar algo que es más arriesgado para una parte que para la otra, o al menos le beneficia en su desenvolvimiento.

La única referencia al procedimiento de cancelación del producto se encuentra en el contrato marco de 2007, en la cláusula cuarta, que establece que tanto el vendedor ( el banco) como el comprador (la entidada actora) podrán anticipar al vencimiento de la totalidad las operaciones y por tanto del contrato con arreglo. El comprador con un preaviso de quince dias y senala que en estos casos el banco procederá a repercutir al cliente el importe que resulte de los cálculos que se tengan que efectuar para llevar a cabo la cancelación anticipada, sin mayor referencia a los cálculos que se tenga que efectuar ni como se hacen, cálculos que explica la entidad bancaria en la contestación a la demanda, sin probar a donde se remiten para llevarlos a efecto, en que acuerdo entre las partes contratantes se ampara, cálculos que no se pactaron ni se explicaron al cliente, siendo únicamente claro que el que efectúa dichas operaciones es la entidad financiera. Y examinada en el folio 122 vuelta, no se paga una comisión por cancelación anticipada sino que se liquida el contrato, conforme a todo lo que ha de pagar durante la vigencia del mismo una parte constata pues se sabe al liquidar el tipo de interes y otra estimativa para el ano 2.010, liquidándose así los diferenciales de intereses pactados sobre el fijo de 4,511%, y liquidando el resultante del contrato durante todo el periodo de vigencia, luego no se cancela anticipadamente el contrato sino que se liquida anticipadamente pagando todo su importe, incluso una parte de una manera estimativa, es pues un cumplimiento anticipado del mismo, no una cancelación anticipada.

Igualmente consta que el adminsitrador de la entidad actora no tiene experiencia inversora. La parte actora, suscribió, pues, el contrato de permuta financiera desconociendo en realidad el verdadero funcionamiento del mismo, sin un adecuado conocimiento de las obligaciones que generaba, sus consecuencias, y por supuesto, de los riesgos que asumían con la contratación de este producto que les fue ofrecido. Esta falta de conocimiento o error en la formación de la voluntad de los actores a la hora de suscribir el contrato se produjo como consecuencia de la falta de información, o si se prefiere por causa de una escasa y confusa información por parte de la entidad demandada a través de los empleados encargados de la comercialización del producto financiero referido, que les fue ofrecido como un producto de cobertura financiera, y ello porque producía el efecto de impedir un eventual incremento del tipo de interés del préstamo que concertaban con el BANCO POPULAR ESPANOL.

Y, por supuesto, no obra en autos ninguna documentación que acredite que haya sido suficiente la información de todos los riesgos de la operación que se firmaba, para que esas firmas se llevasen a cabo con conocimiento de causa por del actor, información que para un simple empresario desde luego es total y absolutamente necesaria. Máxime cuando, como hemos dicho, la eficiencia de la utilización de todo swap , que sea su uso, dependerá de conocimiento del mercado global de capitales y la eficiencia del mercado en la que estamos participando, de suerte que el elegir un buen agente o corredor también es de suma importancia, ya que será el responsable de que el rendimiento de nuestro capital sea positivo.

Es más, consta acreditado, como hemos visto, que en la oferta de estos productos el encargado de su comercialización los presenta como una alternativa de cobertura para el endeudamiento a tipo de interés variable, o como un seguro que proteja el coste de financiación frente a posibles subidas de los tipos de interés, no como instrumentos especulativos, transmitiendo una idea de estabilización, de cobertura de riesgo ante posibles alteraciones, pero sin aludir en ningún momento a los riesgos que comportaría una bajada del euribor, sobre todo si ésta fuera muy pronunciada como así sucedió, o las consecuencias de la decisión de cancelar los contratos antes de su vencimiento.

En definitiva, la prueba ha revelado claras y flagrantes vulneraciones del deber de información que correspondía al banco, tal y como antes hemos expuesto, con relación al cliente, no experto, con el que concertaba un producto financiero reiteradamente calificado de complejo. Se aludía a una función estabilizadora sin indicar claramente los importantes riesgos que comportaba en caso de una notable bajada de los tipos de interés. Se ocultaba o diluía la posibilidad de que se originarán consecuencias económicas adversas para el cliente, pero al punto no se alertaba al cliente de la particularidad de que existía un techo o límite muy diferente en lo que le favorecía y le perjudicaba según varíasen los tipos de interés al alza o a la baja, en claro perjuicio suyo. Nada se le indicó, o al menos otra cosa no consta, sobre los estudios o análisis económicos que entonces existieran y de los que pudiera disponer el banco acerca de la evolución futura de sus tipos de interés o sobre la previsible situación del mercado financiero. Y, en fin, lo que resulta aún más relevante a juicio de esta sala, quedaban totalmente indeterminadas las consecuencias de una posible cancelación anticipada a petición de una y otra parte, que les permitiera desligarse del contrato en el caso de evolución desfavorable, con una total ausencia de información acerca de la notable trascendencia económica negativa que podía tener esa cancelación para el cliente.

Este tipo de contratos no cubren el riesgo de fluctuación de los tipos de interés, ya que se limita la compensación en caso de subida de interés frente a lo que sucede en caso de bajada, incrementándose el riesgo de forma desproporcionada a lo que se ofrece, debiendo calificarse estos contratos en definitiva como un producto especulativo que beneficia, en todo caso, a las entidades financieras, contratos que la Comisión Nacional del Mercado de Valores ha calificado o catalogado como de ' alto riesgo'.

CUARTO.- Estas importantes omisiones en la información ofrecida por el banco sobre aspectos principales del contrato, unida a que la facilitada era en muchos aspectos equívoca, pues no se olvide que se ofertaban por el encargado de su comercialización como una alternativa de cobertura para el endeudamiento a tipo de interés variable, o como un seguro que protejía el coste de financiación frente a posibles subidas de los tipos de interés, no como instrumentos especulativos, transmitiendo una idea de estabilización, de cobertura de riesgo ante posibles alteraciones, pero sin aludir en ningún momento a los riesgos que comportaría una bajada del euribor, sobre todo si ésta fuera muy pronunciada como así sucedió, o las consecuencias de la decisión de cancelar los contratos antes de su vencimiento, hubo de producir en el cliente un conocimiento equivocado sobre el verdadero riesgo que asumía, incurriendo así en el denunciado error sobre la esencia del contrato, de entidad suficiente como para invalidar el consentimiento de acuerdo con lo establecido en los artículos 1265 a 1266 del código civil . En resumen se le acercaba al cliente un producto financiero para proteger los costes ante posibles subidas de interés, cuando lo que en realidad suscribía era un contrato de elevado riesgo, que podía comportar y comportó cuantiosas pérdidas, que cubrían de forma muy diferente de las fluctuaciones de intereses según se produjeran al alza o a la baja, en claro perjuicio suyo en este último caso, y en los que no se advertía del coste que podía suponer el ejercicio por su parte del derecho de cancelar lo anticipadamente que allí se le reconocía.

Es cierto que según la jurisprudencia el error para que sea invalidante ha de ser, además de esencial, excusable, según se deduce de los requisitos de auto responsabilidad y buena fe, este último consagrado en el artículo 7 CC . El error es excusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, pero esa diligencia, sigue senalando la jurisprudencia, ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, pues la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza difundida en la declaración ( SSTS, entre otras de 4 de enero de 1982 , 6 de febrero de 1998 , 30 de septiembre de 1999 , 26 de julio y 20 de diciembre de 2000 , 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 17 de febrero de 2005 ).

Y baste aquí recordar lo que ya ha quedado expuesto respecto a la complejidad del producto financiero, a la información, o más bien, a la falta de información, o a la confusa información facilitada por la entidad bancaria, a los deberes profesionales que a ésta le incumbían y a que el demandante no tienen la condición de experto financiero, para que resulte patente que su error debe calificarse de excusable a estos efectos.

No debemos olvidar que existe, sin duda, un principio ético que impregna todo contrato desde su nacimiento hasta su conclusión, es el principio de confianza o buena fe, la cual es la base inspiradora de todo derecho y debe serlo, por ende, del comportamiento de las partes en todas sus relaciones y en todos los actos y procesos en que intervenga. Principio de confianza o buena fe que en el presente caso se ha vulnerado por la demandada al ofertar, como hemos visto, un complejo contrato de gestión de derivados financieros para la permuta de intereses a simples consumidores, fuera por completo del ámbito profesional del mercado de derivados financieros que le es propio. Todo ello sin la preceptiva información previa y alargada profunda documentada y acreditada en juicio, y, más aún, con una información confusa de todo punto, pues, se ofrecían como cobertura del tipo de interés para evitar el incremento de la cuota mensual de sus préstamos ante las posibles subidas de tipos. En definitiva, la entidad demandada debería haber puesto a disposición del cliente el correspondiente contrato de cuenta de derivados, con su correspondiente clausulado, para una completa y suficiente información del conocimiento y funcionamiento del mercado de los derivados (irs, swaps ,etc), información que es 'esencial' para el suficiente conocimiento y sentaría las bases de las condiciones contractuales de funcionamiento del mercado negocial que el banco pretende contratar con el cliente según el contrato marco de gestión de riesgos financieros. Contrato de cuenta de derivados que en el presente caso no consta que haya sido firmado por el cliente, ni que al mismo se le hayan entregado el correspondiente clausulado ni ofrecido la completa y suficiente información sobre el funcionamiento de dicho mercado de derivados, por lo que el contrato marco de gestión de riesgos financieros no ha cumplido uno de los requisitos esenciales para su validez según el mismo contrato, incidiéndose así en el 'engano' antes analizada, consistente en la celebración del contrato objeto de juicio sobre un producto cuya complejidad le hace propio de un ámbito completamente distinto a supuestos como el presente. Sin que valga manifestar que al firmar el contrato marco de gestión de riesgos financieros ya se ha autorizado al banco a la apertura de la cuenta de derivados, puesto que en el propio contrato de gestión de riesgos financieros, que es además, como hemos visto, un contrato de adhesión, se dice que 'es necesario contratar dicha cuenta' en caso de no tenerla ya contratada con anterioridad a la firma del contrato marco, sin olvidar que en dicho contrato marco nada se especifica en su clausulado sobre el funcionamiento y términos financieros del mercado en que operan dichas cuentas de derivados.

Por lo demás indicar que el hecho de que la parte demandante sólo haya cuestionado la eficacia del contrato a partir de su cancelación, momento en el que se le calcula que por tal motivo debe de hacer un pago de 13.579,23 € no supone que hubiera convalidado el contrato mediante su conducta anterior. Como también senala la sentencia de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Oviedo de 23 de julio de 2010, antes citada, ese comportamiento es lógico pues es sólo entonces cuando puede alcanzar dicho demandante a percibir su error. Más aún si se tiene en cuenta que también es sólo en ese momento cuando conoce el elevado coste que supone la cancelación anticipada de tales productos, de la que era desconocedor al no haber sido informado al respecto con un mínimo de precisión.

Ciertamente la nulidad de contrato conlleva la devolución de lo recibido en cumplimiento del mismo, luego como consta en la contestación a la demanda que se entregó a la actora la suma de 579,45 €, esta cantidad ha de restarse de la solicitada de contrario, pues un contrato nulo no debe de producir efecto alguno.

Por consiguiente procede estimar parcialmente el presente recurso de apelación y confirmar la sentencia impugnada, salvo en la cantidad objeto de condena a la demandada BANCO POPULAR ESPANOL.

QUINTO.- No obstante tratarse de una estimación parcial de la demanda que dió origen al presente pleito, procede condenar en costas al demandado pues la desestimación es en una cantidad casi irrelevante con relación al todo. Sin embargo la necesidad de interponer el recurso para hacer valer esta pequena discrepancia supone la no condena en costas de esta apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

1o.- ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la legal representación del BANCO POPULAR ESPANOL. contra la sentencia dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia No 12 de Las Palmas de G.C. con fecha 18 de enero de 2011, en los autos originales de que el presente Rollo dimana, la cual queda de la siguiente redacción.

Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por Metabosch, S.L., contra Banco Popular Espanol, S.A.:

1o DECLARO nulo el contrato de permuta financiera de tipos de interés suscrito por Metabosch, S.L., y Banco Popular Espanol, S.A., de fecha 10 de abril de 2007.

2o DECLARO indebido el cargo efectuado por la demandada en la cuenta corriente del actor, por valor de 13.579,23 euros, así como el pago efectuado al mismo por importe de 579,45 € y ORDENO la restitución de 12.999,73 euros a la actora, con aplicación del interés legal del dinero devengado desde la interposición de la demanda.

3o La demandada abonará las costas generadas en la tramitación de este procedimiento.

2o.- Sin hacer imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario/a certifico