Sentencia Civil Nº 425/2013, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 20/2013 de 28 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00425/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2011 0006066

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000020 /2013

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000761 /2011

Apelante: SCHWARZMEER UND OSTSEE VERSICHERUNGS-AKTIENGESELLSCHAFT (SOVAG)

Procurador: JOSE RAMON FERNANDEZ DE LA VEGA NOSTI

Abogado: JUSTO JAVIER LOPEZ BERNARDEZ

Apelado: Florencio , Marcial EN NOMBRE DE SU HIJA Florinda

Procurador: , JOSE JAVIER CASTRO EDUARTE

Abogado: , JOAQUIN MANUEL GONZALEZ CADRECHA

SENTENCIA núm. 425/2013

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADO: D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

MAGISTRADA: DÑA. MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA

En Gijón, a veintiocho de octubre de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Gijón, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 761/2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 20/2013, en los que aparece como parte apelante, SCHWARZMEER UND OSTSEE VERSICHERUNGS-AKTIENGESELLSCHAFT (SOVAG), representado por el Procurador de los Tribunales D. José Ramón Fernández de la Vega Nosti, asistido por el Letrado D. Justo Javier López Bernárdez, y como parte apelada, Marcial , en nombre de su hija menor Florinda , representado por el Procurador de los Tribunales D. José Javier Castro Eduarte, asistido por el Letrado D. Joaquín Manuel González Cadrecha, y D. Florencio , no personado en esta instancia.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 3 de septiembre de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. José Javier Castro Eduarte, en nombre y representación de D. Marcial , quien, a su vez, interviene en representación de su hija menor, Dña. Florinda , contra D. Florencio y la entidad mercantil 'Schwarzmeer und Ostsee Versicherungs Aktien Gesellschaft' ('SOVAG'), representados por el Procurador D. José Ramón Fernández de la Vega Nosti, debo acordar y acuerdo lo siguiente:

1º/ Se condena solidariamente a D. Florencio y a la entidad mercantil 'Schwarzmeer und Ostsee Versicherungs Aktien Gesellschaft' ('SOVAG'), a indemnizar a Florinda en la cantidad global de nueve mil doscientos sesenta y un euros con trece céntimos (9.261,13 €) que le deben.

2º/ Sobre la anterior cantidad, 'Schwarzmeer und Ostsee Versicherungs Aktien Gesellschaft' ('SOVAG') satisfará, además, los intereses generados, a los tipos previstos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , contados desde eldía 13 de marzo de 2009, hasta que se pague o consigne, con finalidad estrictamente solutoria, el principal de la condena.

3º/ No ha lugar a hacer especial pronunciamiento referido a costas.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de 'Schwarzmeer und Ostsee Versicherungs Aktien Gesellschaft' ('SOVAG') se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 2 de octubre del presente año.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE.

Fundamentos

PRIMERO.-Ejercita el demandante, D. Marcial , en el procedimiento del que trae causa el presente recurso de apelación, actuando en representación de su hija menor de edad, Dª Florinda , acción por la que pretende que se condene solidariamente a los demandados, D. Florencio y la mercantil 'Van Ameide & Aficresa, S.A.', ésta última representante en España de la aseguradora 'Schwarzmeer und Ostee Versicherungs-Aktiengesellschaft' (SOVAG), a que le paguen la cantidad de 15.996,43 €, más los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro a cargo de la aseguradora demandada, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios sufridos al haber sido atropellada Dª Florinda el día 13 de marzo de 2009 por la motocicleta marca Kiosung, modelo Aquila, matrícula .... RHK , que era pilotada por su propietario, el demandado D. Florencio , y que estaba asegurada por 'SOVAG'

Los demandados contestaron a la demanda oponiéndose a las pretensiones deducidas en su contra.

La Sentencia recaída en la primera instancia estima parcialmente la demanda, por apreciar culpa concurrente, que distribuye en un 70% para el conductor de la motocicleta y un 30% para la peatón, y condena solidariamente a los demandados a pagar a Dª Florinda la cantidad de 9.261,13 €, con los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro a cargo de la aseguradora demandada, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas.

Contra dicha Sentencia se alza en apelación la demandada 'Van Ameide & Aficresa, S.A.', en la representación que ha quedado expuesta, en solicitud de que se revoque la Sentencia apelada y se desestime íntegramente la demanda, con imposición de costas a la demandante.

SEGUNDO.-Ha quedado debidamente acreditado que el atropello se produjo el día 13 de marzo de 2009, sobre las 20 horas, en la c/ Ezcurdia, de Gijón, en su confluencia con la c/ Gregorio Marañón, cruce regulado por semáforos, siendo la c/ Ezcurdia de un solo sentido de circulación, con dos carriles, circulando la motocicleta por el carril derecho, en el que se produjo el atropello de la menor, que cruzaba la c/ Ezcurdia de izquierda a derecha, según el sentido que llevaba la moto, datos, todos ellos, de carácter objetivo, que resultan del atestado elaborado por la policía local, y que no son discutidos.

En la demanda se dice que, pese a las declaraciones de los testigos que aparecen en el atestado, cuya identidad no se menciona, de dicho atestado lo único que se extrae es que momentos antes del siniestro, dichos testigos estaban detenidos ante el semáforo en rojo (para peatones), pero que cuando la menor llega al cruce el semáforo (para peatones) se encontraba ya abierto, y que cuando la menor se adentra en la vía y había rebasado ya un carril y parte del otro, fue arrollada por la motocicleta que probablemente para 'apurar' el semáforo circulaba a gran velocidad. Sin embargo, en el atestado no se dice en ningún momento que cuando la menor llegó al cruce el semáforo de peatones estuviese ya abierto para éstos, pues lo que dice el atestado es que los testigos estaban situados en la acera de la izquierda, esperando a cruzar la vía por el paso de peatones, cuyo semáforo lucía en rojo para ellos, que observaron como la menor corría por el centro de la c/ Gregorio Marañón, y como entró corriendo en la c/ Ezcurdia, en el momento en que llegaba al cruce la motocicleta. Es decir, el atestado no dice que la motocicleta circulase a velocidad excesiva, ni tampoco que cuando la menor cruzó la calle Ezcurdia, su semáforo estuviese ya en verde para los peatones, ni que dijesen tal cosa los testigos, como tampoco puede deducirse tal cosa de ningún otro dato obrante en el atestado.

La Sentencia apelada concluye que no se puede dar total credibilidad a la versión de los testigos que recoge el atestado, al no mencionarse la identidad de éstos, y ser los policías locales meros testigos de referencia, pero al mismo tiempo refleja que la menor reconoció en su declaración en el acto del juicio que corrió para coger el autobús y que no se fijó en la luz que tenía el semáforo, si bien, miró antes de cruzar y, en base a ello, concluye el Juzgador de instancia que, pese a ello, no cabe entender que hay culpa exclusiva de la víctima, porque no se cuenta con datos suficientes, procedentes de fuentes fiables, que deje sin efecto la inicial inversión de la carga de la prueba, si bien, está claro que el propio comportamiento de la lesionada ha incidido de alguna manera en el resultado lesivo.

Pues bien, la Sentencia apelada resulta en éste punto contradictoria, pues, por una parte, no expresa la conducta culposa en que pudo incurrir el piloto de la motocicleta, y afirma ésta sobre la presunción de culpa que deriva de lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor , y por otra, aprecia culpa concurrente de la peatón, y lo hace sin determinar si ésta cruzó con el semáforo en fase verde o roja para peatones, cuando lo cierto es que tal dato sería determinante, pues es obvio que si la peatón cruzó con el semáforo en verde para peatones, no habría cometido imprudencia alguna susceptible de provocar una concurrencia de culpas en el accidente, con el efecto de reducir el importe de la condena, y ello aunque hubiese cruzado corriendo (otra cosa sería si el hecho hubiese ocurrido en un paso de cebra sin semáforos). Es necesario tener en cuenta que la culpa concurrente de la peatón no puede derivar de presunción alguna, ni de la inversión de la carga de la prueba, y solo podría deducirse en éste caso, de datos ciertos de los que pudiera extraerse la conclusión de que cruzó con el semáforo en rojo.

Ahora bien, de lo anterior no puede derivarse la total ausencia de culpa en la peatón, no sólo porque la parte demandante se ha aquietado con la Sentencia, sino sobre todo, porque no hay en éste caso versiones contradictorias, puesto que la parte demandada parte en todo momento de la afirmación de que la motocicleta rebasó el semáforo en fase verde para vehículos, versión ésta que se ve corroborada por el atestado policial, mientras que la parte demandante, si bien en la demanda sostiene que Florinda cruzó con el semáforo ya abierto para los peatones, lo hace sobre la base de que tal circunstancia se extrae del propio atestado, cuando ya hemos visto que no es así y, lo que es más importante, tal aseveración se ha visto desvirtuada por la declaración de la propia Florinda que en el acto del juicio declaró que no se fijó en la fase en que se encontraba el semáforo cuando cruzó, y que lo hizo corriendo, y siendo esto así, resulta obligado desestimar la demanda en su integridad, pues la culpa que se atribuye a la propia demandante, es exclusiva y no concurrente, y sólo puede asumirse por el reconocimiento de que cruzó con el semáforo en rojo para peatones, y al haberlo hecho, además, corriendo, es obvio que fue la única causa eficiente del atropello, con el efecto que determina el artículo 1.2 de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor , pues no puede presumirse culpa alguna en el piloto de la motocicleta, que no habría tenido tiempo para reaccionar ante la irrupción súbita, repentina y antirreglamentaria de la peatón en la calzada, máxime teniendo en cuenta que el atestado policial sitúa el punto de impacto ya rebasado el paso de cebra, extremo éste que no discute la parte demandante, ahora apelada, y que corrobora la versión que se defiende en el atestado policial, de que la joven no corría por la acera, sino por la calzada de la c/ Gregorio Marañón, circunstancia ésta totalmente imprevisible para el piloto de la motocicleta.

Por todo ello, procede estimar el recurso interpuesto, revocar la Sentencia apelada, y desestimar íntegramente la demanda, efecto que se transmite al demandado no apelante, por aplicación de la llamada solidaridad procesal pues, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2.011 , « El principio general de que, en segunda instancia, no cabe favorecer la situación de quien no apela ni se adhiere a la apelación, ni es posible entrar en cuestiones consentidas por ese litigante que se ha aquietado a lo resuelto por la sentencia de primera instancia, quiebra en aquellos supuestos en que los pronunciamientos deban ser absolutos o indivisibles por su naturaleza y también en aquellos supuestos en los que exista solidaridad procesal por ejercitarse conjuntamente la misma acción frente a varias personas colocadas en idéntica situación procesal ( SSTS de 29 de junio de 1990 , 9 de junio de 1998, RC n.º 1039/1994 ). Este criterio -que la jurisprudencia ha descrito como la fuerza expansiva de lo decidido en el recurso a quienes, unidos por un vínculo de solidaridad con el recurrente, no fueron recurrentes- hace la salvedad de aquellos casos en los que la resolución del recurso se basa en causas subjetivas que afectan solo a la parte recurrente ( SSTS de 13 de febrero de 1993, RC n.º 2458/1990 , 8 de marzo de 2006, RC n.º 2586/1999 , 24 de noviembre de 2005, RC n.º 1481/1999 , 3 de marzo de 2011 , RIP n.º1865/2007 )...( )...Este criterio tiene plena virtualidad en los supuestos de solidaridad, incluida la solidaridad impropia que nace con la sentencia en litigios derivados de un ilícito culposo con pluralidad de agentes y concurrencia de causa única, aunque en ellos no se dé una situación de litisconsorcio pasivo necesario, pues la justificación del efecto expansivo del recurso está en la solidaridad de la obligación»; doctrina que este Tribunal ha aplicado, p.e., en Sentencias de 23 de diciembre de 2011 , 7 de mayo de 2012 y 20 de diciembre de 2012 .

TERCERO.-Procede imponer a la parte apelante las costas procesales causadas en la primera instancia, en virtud de lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.-No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ésta instancia, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Estimarel recurso de apelación interpuesto por la representación de 'Van Ameide & Aficresa, S.A.', en la representación que tiene acreditada en España de la mercantil 'Schwarzmeer und Ostee Versicherungs-Aktiengesellschaft', contra la Sentencia dictada el 3 de septiembre de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Gijón , en los autos de Juicio Ordinario nº 761/2011, revocar la citada resolución y, en consecuencia, desestimar íntegramente la demanda interpuesta por D. Marcial , en representación de su hija me nor de edad, Dª Florinda , contra la citada aseguradora y contra D. Florencio , y absolver a los citados demandados de todas las pretensiones en su contra deducidas, con expresa imposición de las costas procesales causadas en la primera instancia a la parte demandante, y sin hacer expresa imposición de las causadas en el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.