Sentencia Civil Nº 425/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 814/2012 de 04 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 814/2012-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 ARENYS DE MAR

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 367/2010

S E N T E N C I A Nº 425/13

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a cuatro de junio de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 367/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 6 Arenys de Mar, a instancia de Dª Flor , representado por el procurador D. MANUEL OLIVA ROSSELL y dirigido por el letrado D. ENRIC MASSUET RECOLONS, contra D. Rogelio , representado por el procurador D. CARLOS JAVIER RAM DE VIU Y DE SIVATTE y dirigido por el letrado Dª M. CARMEN ERRANDO PUIGMARTI; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por las partes actora y demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 9 de febrero de 2012, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:

'Estimo parcialmentela demandade divorcio contencioso presentada por la representación procesal de la Sra. Flor contra Don. Rogelio y declaro la disolución del matrimonio de D. Rogelio y Dña. Flor por divorcioy la adopción de las siguientes medidas:

- Quedan revocados los consentimientos y poderesque cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro y cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

- El mantenimiento de la patria potestad compartidade la hija común Lorena a favor de ambos progenitores, D. Rogelio y Dña. Flor .

- La atribución de la guarda y custodiade la menorLorena a favor de la madre, estableciendo el siguiente régimen de visitasa favor del progenitor no custodio:

- El padre podrá visitar a su hija Lorena el primer fin de semana de cada mes, debiendo recoger a la menor el sábado a las 10:00 horas en el domicilio materno y reintegrándola en el mismo el domingo a las 19:00 horas del mismo modo.

- En las vacaciones de verano, el padre tendrá derecho a disfrutar de su hija durante el mes de julio los años impares, y el mes de agosto los años pares, recogiéndola del modo antes indicado a las diez de la mañana del día uno de julio en el domicilio materno y reintegrándola en el mismo el día 31 de julio, a las ocho de la tarde, en los años impares. Y recogiéndola en el domicilio materno del mismo modo, el primero de agosto a las diez de la mañana, y reintegrando a la menor, también en el citado domicilio, el 31 de agosto a las ocho de la tarde los años pares.

- En las vacaciones de Navidad tendrá derecho a recoger a la hija común en el domicilio materno a las diez de la mañana el día 24 de diciembre y reintegrarla al mismo a las ocho de la tarde del día 31 de diciembre, los años pares. En los impares, recogerá a Lorena en el domicilio reseñado a las diez de la mañana del día 31 de diciembre y la reintegrará a las dos de la tarde del día cinco de enero, también en el mismo domicilio.

- En las vacaciones de Semana Santa tendrá derecho a recoger a la menor en el domicilio materno el Jueves Santo a las diez de la mañana y reintegrarla en el mismo domicilio el Sábado Santo a las dos de la tarde.- La madre deberá propiciar el contacto con flexibilidad de su hija respecto del progenitor no custodio, debiendo garantizar en todo momento su comunicación, así como el cumplimiento del deber de informaciónrelativo a la educación, formación, salud y bienestar de las hijas comunes, pudiendo el padre mantener contacto telefónico con la misma cada día de la semana, siempre que el mismo respete el horario escolar, de comidas y actividades de las menores.- Don. Rogelio satisfará una pensión de alimentospor importe de 150 euros mensuales a favor de su hija, cantidad que ingresará en la cuenta que designe la Sra. Flor dentro de los primeros cinco días de cada mes, estableciendo como cláusula de actualización su revisión anual y automática en la misma proporción que el IPC que publique el INE, con efecto de febrero de cada año. Asimismo, cada uno de los progenitores abonará la mitad de los gastos extraordinarios,previa acreditación y consentimiento, salvo en los supuestos de urgencia.

- Inscríbase en la sección segunda del Registro Civil correspondiente, mediante anotación marginal, la presente sentencia de divorcio del matrimonio formado por D. Rogelio y Dña. Flor .- Nose hace especial pronunciamiento en costas.

-Notifíquese la presente resolución a las partes, advirtiéndoles que no es firme y que frente a la misma puede presentarse recurso de apelación ante la Audiencia Provincial, el cual podrá interponerse ante este Juzgado en el plazo de veinte días a contar desde su notificación, previo depósito de 50 euros. -Líbrese testimonio de la presente resolución, la cual se llevará a los autos de su razón, quedando el original en el presente libro. -Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación las partes actora y demandada mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria se opusieron en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 22 de mayo de 2012.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- El único motivo del recurso interpuesto por la Sra. Flor , demandante en la instancia, combate el régimen de comunicación y relación paternofilial establecido en la sentencia apelada y solicita la suspensión del régimen de visitas del progenitor no custodio para con su hija Lorena nacida el NUM000 de 1007.

El Sr. Rogelio , demandado en la instancia, combate también la sentencia de divorcio dictada en la primera instancia y circunscribe su recurso al 'quantun' de la pensión de alimentos establecida a su cargo y de importe 180 euros mensuales y solicita se suspenda su pago hasta tanto el padre mejore de fortuna.

SEGUNDO.- Las consideraciones que la Sra. Flor efectúa en su alegación previa denunciando la vulneración de derechos fundamentales y que concreta en : a) denegación de medios de prueba, y b) error al consignar la petición del Ministerio Fiscal, ninguna relevancia o incidencia tienen en la resolución del recurso formulado. La infracción procesal denunciada en primer lugar no ha generado efectiva indefensión a la parte que, ni siquiera ha reiterado su práctica en esta alzada. La inexactitud referida a la petición del Ministerio Fiscal no constituye infracción procesal, sino , en todo caso, error en la valoración del informe emitido por el Ministerio Público. Error que este Tribunal tampoco aprecia, dado que el Ministerio Fiscal, evacuando el traslado conferido al efecto informó en fecha 24 de Enero de 2012 sobre este extremo que se mostraba favorable a un régimen flexible y amplio de visitas, como reitera ahora en su escrito de oposición al recurso (folios 105 y 144).

En cuanto al motivo de fondo, la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 236.6 del Código Civil Catalán (que no es aplicable por razón de vigencia temporal al momento de la demanda, sino su equivalente 135.3 CF) y error en la valoración de la prueba practicada sobre el particular. La sentencia apelada no estima acreditada circunstancia de suficiente entidad que justifique la suspensión del régimen de visitas con el progenitor no custodio. Sin embargo, a la vista de la disminución de la relación entre padre e hija y atendido el resultado de la exploración, acuerda un régimen restrictivo en periodo lectivo de un fin de semana al mes de sábado a domingo hasta las 19:00 y en periodo vacacional establece específicos periodos de estancia con el padre también.

La hija común Lorena tiene 15 años de edad y el próximo mes de agosto cumplirá 16 años. La menor manifestó en la exploración practicada en la instancia que el contacto con su padre se había interrumpido hacía un año y que no deseaba verle, expresando las razones de su decisión. Ciertamente la prueba practicada no revela de forma cumplida la concurrencia de hechos de suficiente entidad que justifiquen la suspensión del régimen más allá del desinterés o desapego en la relación personal directa entre padre e hija. Incluso el informe psicológico aportado por la Sra. Flor a su demanda emitido en octubre de 2009 contradice los indicadores de riesgo que apunta en su recurso. Sin embargo, esta circunstancia -el desapego- unida al resultado de la exploración y a la edad de la hija común, conduce a este Tribunal a establecer un régimen de vistas flexible de modo que su periodicidad pueda ser fijada a voluntad de padre e hija, sin que se estime procedente fijar un régimen concreto en defecto de acuerdo.

TERCERO.- El Sr. Rogelio mediante su recurso pretende la suspensión de la obligación de pago de la pensión de alimentos que la sentencia fija en 180 euros/mensuales en su fundamento séptimo, por lo que a esta cuantía , aceptada por el recurrente y a la que se refieren todas las partes en sus escritos, habrá que estar. Solicita el apelante que la suspensión se acuerde hasta que mejore su situación económica pero no cuestiona la cuantía fijada de forma expresa. La pensión es una obligación legal de gran contenido ético derivada de la filiación, que el progenitor viene obligado a satisfacer aún cuando se encuentre en situación de insolvencia formal, respondiendo en su cumplimiento con los bienes presentes y futuros. Sólo en supuestos excepcionales puede acordarse la suspensión de esta obligación legal y de derecho natural que incumbe a todo progenitor ( artículo 39.3 C.E ., y 237 del Código Civil de Cataluña ). El Sr. Rogelio no se encuentra en una situación de incapacidad o enfermedad que le impida bien acceder al mercado laboral bien procurar el mayor desempeño para contribuir al sustento de su única hija, no teniendo más cargas que satisfacer. La cantidad de 180 euros se estima proporcionada y ajustada a las necesidades de la hija común -que son las ordinarias de su edad,- y a las posibilidades del alimentante, no cuestionadas por este en su recurso y consignadas en la sentencia apelada a las que este Tribunal se remite en evitación de reiteraciones innecesarias.

CUARTO.- Estimando en parte el recurso de la Sra. Flor no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas y derivadas de su recurso ( art. 398.2º LEC ). Desestimando el formulado por el Sr. Rogelio , las costas deben imponerse al recurrente conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1º en relación con el 394.1º LEC .

Fallo

Desestimando el recurso de apelación formulado por el Sr. Rogelio y estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Flor contra la sentencia de fecha 9 de febrero de 2012 dictada en sede de procedimiento de divorcio nº 367/2010 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Arenys de Mar de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único sentido de establecer un régimen de vistas flexible de modo que su desarrollo y periodicidad pueda ser fijado de acuerdo entre padre e hija sin que se estime procedente fijar un régimen concreto en defecto de acuerdo.

No procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada y relativas al recurso de la Sra. Flor y las costas devengadas por el recurso del Sr. Rogelio deben imponerse al recurrente.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.