Sentencia Civil Nº 425/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 835/2012 de 27 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo nº 835/2012

Autos nº 507/2011

Jdo. 1ª Inst. nº 7 de Santa Cruz de Tenerife

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO DORESTE ARMAS

En Santa Cruz de Tenerife, a veintisiete de noviembre de dos mil trece.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Modificación de Medidas nº 507/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Santa Cruz de Tenerife , promovidos por Dª Celia , representada por el Procurador Dª Beatriz Ripollés Molowny, y asistida por el Letrado Dª Masie Fernández Paradela, contra D. Jose Ignacio , representado por el Procurador Dª Guillermina de la Hoz, y asistido por el Letrado D. Rafael Montesinos Borges, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia el 24 de abril de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: ' Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sra, Ripolles , en nombre y representación de Dª Celia , bajo la dirección letrada de Dª. Masiel Fernández Paradela contra D. Jose Ignacio , representado por el Procurador Sr. De la Hoz y bajo la dirección letrada de D. Rafael Borges , siendo parte el Ministerio Fiscal acordando las siguientes vistas entre padre e hija :

1.- Aquellas que fueron fijadas por sentencia de 21 de junio de 2007 , con limitación de la pernocta y en horario diario de 12, 00 h a 19, 30 h.

Todo lo anterior lo es sin hacer especial condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 26 de noviembre de 2013.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta al amparo del artículo 91 y 92 del CC en relación con el art. 39 de la CE desarrollado por los artículos 2 y 11.2 de a Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor , restringiendo el sistema de comunicaciones y visitas de la menor con su padre, frente a la cual se interpone recurso por el demandado denunciando en primer término la infracción de su derecho a valerse de los medios de prueba pertinentes para la defensa de sus intereses, al denegar la Juez de Instancia la prueba testifical que fue propuesta; en segundo lugar invoca error en la valoración de la prueba pericial de parte, tras lo cual concluyó que no se había acreditado un ejercicio inadecuado de su obligación en orden a que la conducta del progenitor no custodio debía ser responsable y de buen padre de familia sin que pudiera llevar a su hija a sitios inapropiados.

SEGUNDO.- El recurrente alega en primer lugar, la infracción de normas y garantías procesales en base a lo dispuesto en el art. 24 de la CE . y 281 y ss de la LEC , debido a la inadmisión de la prueba testifical propuesta, entre otros, del padre del recurrente, ocasionándole indefensión. El motivo no puede ser estimado. El artículo 460 de la L.E.C , en lo que ahora interesa, limita la práctica de prueba en segunda instancia a aquellas que hubieran sido indebidamente denegadas en la primera instancia, siempre que se hubiera intentado la reposición de la resolución denegatoria o se hubiera formulado la oportuna protesta en la vista, por lo que, cumplidos esos presupuestos procesales tendremos que comprobar si la decisión del Juez se acomoda o aparta del artículo 283 de la L.E.C , que indica que no deberá admitirse ninguna prueba que haya de considerarse inútil por no contribuir a esclarecer los hechos controvertidos, según reglas y criterios razonables; a su vez la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sintetizada recientemente en su sentencia 43/2003, de 3 de marzo , indica que para que pueda apreciarse la vulneración del derecho a la prueba se exige, entre otras causas que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor.

Los razonamientos expuestos resultan suficientes, por sí mismos, para justificar en derecho la desestimación del primer motivo del Recurso; sin embargo debe añadirse que la decisión denegatoria de la prueba que se cuestiona no ha ocasionado ningún tipo de indefensión a la parte demandada y apelante en la medida en que se ha adoptado bajo el amparo de la Ley, sin que se adviertan dudas de ninguna clase respecto al hecho de que la declaración de los indicados testigos constituye una prueba abiertamente innecesaria y, por tanto, con encaje en el apartado 2 del artículo 283 de la LEC , precepto que autoriza al Tribunal para inadmitir, por inútiles, aquellas pruebas que, según reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos.

TERCERO.- La parte recurrente ha aducido como motivo de fondo una errónea valoración de la prueba practicada ya que la decisión adoptada por la juzgadora de instancia en el fallo de la sentencia recurrida, se basa únicamente en la ponderación de una prueba pericial técnica que fue aportada de adverso con la demanda inicial de estas actuaciones y tendente a probar la realidad de la conducta que de forma habitual se dice mantiene el recurrente para con su hija menor, considerando que, a pesar de la aportación de tal prueba pArcial e interesada, no ha quedado acreditado suficientemente el cambio de la situación existente tras la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 8 de Santa Cruz de Tenerife en fecha 21 de junio de 2007 , que diseñaba un régimen amplio de visitas del progenitor no custodio con su hija menor de edad.

Dados los términos en que ha quedado fijado el debate tal y como ha quedado expuesto, se impone en primer término precisar que el recurrente simplemente plantea una cuestión de valoración probatoria por su discrepancia con la medida de restringir el régimen de las comunicaciones y estancias con su hija adoptado por la juzgadora de instancia. Pero los genéricos argumentos de su recurso no muestran ningún error, incongruencia o arbitrariedad en que la juez de instancia haya podido incurrir.

La sentencia recurrida no se ha limitado a exponer retóricamente los criterios generales aplicables en casos como el presente, referidos al principio del interés del menor y los textos legales de obligada cita sino que ha integrado dichos criterios motivando suficientemente las razones que aconsejan acordar un nuevo régimen de comunicaciones y visitas en cuestión, a la vista del resultado probatorio que ha sido minuciosamente analizado en la fundamentación jurídica de la sentencia y considerando sobradamente las circunstancias actuales como viene exigiendo reiterada doctrina del Tribunal Supremo en orden a la motivación de las sentencias dictadas en asuntos en los que se discute, como aquí ocurre, la modficación de una medida relativa al regimen de comunicaciones y visitas entre el progenitor no custodio y la menor.

La Juez se apoya en un informe pericial contundente, debidamente sometido a contradicción en el acto del juicio, cuyo informe, aunque no es vinculante, sí debe ser valorado -como de hecho se hizo en este caso- para formar una fundada opinión sobre la conveniencia de adoptar o no la medida discutida o cualquier otra en beneficio de la menor ( SsTS 11 marzo 2010 , 7 abril 2011 ).

Examinadas detenidamente las actuaciones con los amplios márgenes que el recurso de apelación permite, entiende este Tribunal que la decisión de la juzgadora de instancia es acertada y acorde con el interés de la menor hija de los litigantes, que se debe proteger por encima del de sus progenitores, y así se ha acreditado la concurrencia actual de circunstancias que puedan colocar a la menor en una situacion desfavorable o de riesgo para la misma; la menor ha ido creciendo, madurando y necesita unos patrones educativos apropiados a su edad para garantizar su normal y eficaz desarrollo personal, afectivo y social y ello requiere un mayor esfuerzo por parte del padre, que ha quedado probado, no está cumpliendo, al no inculcarle patrones de conducta apropiados a su edad frecuentando bares y otros locales consintiendo que la menor juegue con máquinas recreativas, cuyo funcionamiento es bien sabido por la niña, como así expone la perito en su dictamen, comportamiento que se ha de atribuir al padre en base a criterios técnicos, sin que se aprecie una actitud espúrea de la madre para instar la modificación pretendida cuando el régimen de visitas hasta la fecha se ha cumplido con total normalidad, al menos, no consta lo contrario con todo el rigor necesario.

CUARTO.- La Sentencia de instancia acuerda fijar el régimen de comunicaciones y visitas adoptada en la sentencia dictada en fecha 21 de junio de 2007 con limitación de la pernocta y en horario diario de 12 a 19,30, decisión que es impugnada por la representación procesal de Dª Celia , tras interesar una aclaración de la sentencia en relación con el sistema de comunicaciones y estancias acordado por la Juez de Instancia en los períodos vacacionales de Verano, Navidad y Semana Santa.

Esta claro que los fines de semana alternos, el padre recogerá a la menor el sábado a las 12 horas y la devolverá ese mismo día a las 19,30 horas y lo mismo hará al día siguiente que sería un domingo, y esto cada quince días; ahora bien es cierto que si nos atenemos literalmente a lo resuelto por la juzgadora de instancia durante la mitad de los períodos vacacionales de Verano, Navidad y Semana Santa, el padre tendría que recoger a la menor todos los días, concretamente en las vacaciones de verano durante 31 días del mes, y lo mismo todos los días de semana Santa y Navidad en que la tenga en su compañía

Asiste razón a la recurrente al considerar que el sistema diseñado en los períodos vacacionales supondría un desajuste e inestabilidad permanente y un constante ir y venir durante tanto días seguidos, considerando la Sala, que la propuesta formulada por la impugnante, y que ha sido adoptada en otras ocasiones por esta Sala en supuestos similares al abordado, es más adecuado en el sentido de quedar limitado el régimen en tales períodos vacacionales a las visitas diurnas de sábados o domingos cada quince días y durante todo el año, sin mitad de períodos vacacionales, y no que, durante éstos últimos, el padre tenga que recoger y devolver a la niña cada uno de los días que integran tales períodos de vacaciones de forma continuada, como se ha dispuesto en la sentencia recurrida, debiendo prevalecer sin duda cuestiones de practicidad y proporcionalidad en orden a facilitar la implantación de este nuevo régimen de visitas de la manera más favorable y beneficiosa para la menor, evitando problemas y posibles conflictos diriarios entre los progenitores que puedan llegar a afectar a la menor, cuyo interés debe primar.

QUINTO.- De conformidad con el art. 398 en relación del art. 394, ambos de la L.E.C . y teniendo en cuenta la naturaleza del procedimiento no se hace especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Ignacio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Santa Cruz de Tenerife de fecha 24 de abril de 2012 , y con estimación de la impugnación a la sentencia efectuada por la Procuradora de los Tribunales Dª Beatriz Ripollés Molowny en nombre y representación de Dª Celia , y en su consecuencia, se acuerda eliminar del régimen de visitas la mitad de los períodos vacacionales de Semana Santa, Navidad y Verano, debiendo limitarse durante todo el año a fines de semana alternos, sin pernocta, sábados y domingos desde las 12 horas hasta las 19,30 horas, manteniendo el resto de los pronunciamiento de la sentencia, sin expresa imposición de las costas del recurso a ninguna de las partes.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.