Sentencia Civil Nº 425/2014, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 159/2014 de 28 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 159/14 - AUTOS Nº 1.076/12

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE MOTRIL

ASUNTO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

PONENTE SR. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ

S E N T E N C I A N Ú M. 425/14

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO

MAGISTRADOS

D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ

D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ

En la Ciudad de Granada, a veintiocho de noviembre de dos mil catorce.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 159/14- los autos de Procedimiento Ordinario nº 1.076/12 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Motril, seguidos en virtud de demanda de D. Juan María y Dª Irene , representados por el procurador D. Andrés C. Alvira Lechuz, Dª Nicolasa y Dª Lourdes , ambas representadas por la procuradora Dª Ana Elvira Yañez Sánchez, contra Tropical Beach S.A. y Costa Granada Golf, S.L., representadas ambas por la procuradora Dª Isabel Aguayo López.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 7 de octubre de 2013, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que Estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª. Ana Elvira Yánez Sánchez en nombre de D. Juan María (ANTES Hilario ), Dª. Irene , Dª. Nicolasa Y Dª. Lourdes en los autos seguidos bajo el nº 1076/2012, contra TROPICAL BEACH SA Y COSTA GRANADA GOLF SL, se ha de declarar resuelto el contrato de permuta suscrito entre las partes con fecha 17 de mayo de 2004, por falta de entrega de la cosa futura permutada con restitución de las prestaciones, condenando a las demandadas, a La devolución por parte de TROPICAL BEACH S.A de los suelos aportados por los actores, libres de cargas de cualquier orden que puedan pesar sobre los mismos con posterioridad a la operación de permuta, cuyos gastos han de ser a cargo de las demandadas, así como los de la correspondiente inscripción a favor de los mismos, en concreto las siguientes fincas, NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 , habrán de ser inscritas con carácter ganancial a nombre de D. Juan María y D.ª Irene , y las fincas NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 como privativas de D.ª Irene , todas del Registro de la Propiedad número 1 de los de Motril, asi como a la devolución a sus propietarias, las actoras hermanas Nicolasa Lourdes de la parcela número NUM009 (Finca Registral NUM010 Inscripción NUM011 , tomo NUM012 libro NUM013 , folio NUM014 del Registro de la Propiedad número 1 de los de Motril) y la cancelación registral de la titularidad de la finca a favor de Tropical Beach S.A y la correspondiente inscripción a favor de las hermanas Nicolasa en un 50,30% y Lourdes , en un 49,70% en proindiviso , con cancelación de las cargas que respecto de la misma aparecen en el Registro de la Propiedad, con cargo todo ello a las demandadas. Condenando igualmente a las demandadas a abonar de forma conjunta y solidaria a: Lourdes la cantidad de 411.118,82 euros y a Nicolasa la cantidad de 418.971,81 euros, a D. Juan María y Dª. Irene la cantidad de 29.629,76 euros, y a doña Dª. Nicolasa la cantidad de 78.741,64 euros, cantidades que devengaran los intereses legales desde la interpelación judicial, condenando igualmente a las demandadas a indemnizar de forma conjunta y solidaria a las demandantes, en proporción a sus receptivas aportaciones, a razón de 30.050, 61 € por mes desde el dia 1 de octubre de 2012, hasta la efectiva entrega de los terrenos a sus respectivos propietarios, sin especial pronunciamiento en costas.

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Que la parte apelante no discute el pronunciamiento de resolución contractual, con causa en el incumplimiento por parte de Tropical Beach S.A., como promotora, de la obligación de promover y edificar en los terrenos cedidos, según el contrato suscrito con los actores, a cambio de dinero y participación en obra, sobre los concretas fincas resultantes, como cosa futura, a entregar a éstos en concepto de permuta y parte de la prestación. Quedando, por tanto, reducida la materia objeto de la presente alzada, por una parte, a la legitimación de la entidad codemandada, Costa Granada Golf S.L., para ser sujeto de la condena, solidariamente junto con la citada promotora, por su condición de fiadora según la estipulación novena b) de la escritura de fecha 17 de mayo de 2004; y, por otra parte, a las consecuencias de la resolución, en lo concerniente a los conceptos que en el suplico de la demanda, y en la sentencia apelada, se atribuyen a daños y perjuicios.

Así pues, y por lo que se refiere a la responsabilidad de la codemandada, Costa Granada Golf S.L., insiste la representación apelante en la extinción de la garantía de afianzamiento convenida en la mencionada estipulación del contrato originario, en base a la prórroga que, según escritura pública de fecha 2 de diciembre de 2009, fue acordada entre, de una parte, los propietarios, aquí actores y, de otra parte, Tropical Beach S.A., representada por D. Jesús Luis , por medio de la cual se ampliaba el plazo de terminación de la obra y entrega de las unidades convenidas a los reiterados cedentes. Se acoge la apelante, en este punto, a la reiterada jurisprudencia, que vuelve a citar en su recurso, según la cual, la alteración de los términos de la obligación afianzada por medio de novación, total o parcial, sin el consentimiento del avalista, extingue la fianza, por ausencia de perfeccionamiento en cuanto la agravación de la posición de éste sobre los términos inicialmente avalados, y de conformidad con el art. 1.851 del CC ; y una vez que para la validez y eficacia del contrato de fianza, por más que accesorio, se exigen los mismos requisitos que para el contrato principal al que se vincula. Y, sin embargo, en ningún pasaje de su recurso la parte apelante viene a contradecir el razonamiento de la sentencia de instancia, por el que, con apoyo en las del T. Supremo que se citan, y como así se comparte por esta Sala, ha de considerarse que, cuando el avalista viene ligado al deudor principal a través de una identidad de medios y fines compartidos, de forma que las respectivas intervenciones de ambos en el desarrollo del mismo negocio, se complementan, e incluso se superponen, tanto desde el punto de vista patrimonial como financiero, jurídico o empresarial, la condición de avalista de uno de ellos, no se pierde por la mutación surgida de una novación modificativa posterior. Pues, por elementales razones de seguridad jurídica, y en observancia de la buena fe en la contratación ( art. 1.258 CC ), de seguirse la solución que se pretende por la parte apelante, resultaría burlada la confianza del acreedor que concurre a los múltiples y variados pactos orientados al desenvolvimiento de relaciones contractuales complejas, como la que aquí nos ocupa; obrando en la creencia legítima de que, más allá de la cualidad o condición con la que concurran, aquellos con quienes contrató inicialmente responden indistintamente del exacto cumplimiento de las prestaciones que mueven a su interés en la relación jurídica, y de que, en todo caso, la novación modificativa que mantiene esencialmente la naturaleza, objeto y alcance de la misma, vincula en sus efectos a ambas personalidades.

Se compartirá, a la vista de ello, la improcedencia del argumento de la apelante, relativo a que la intervención de quien compareció en el contrato inicial como representante de ambas sociedades, obligada principal y avalista en el inicial contrato, lo hizo únicamente por Tropcial Beach S.A. en la mencionada escritura que recoge el acuerdo de prórroga, y no por la avalista; lo que, según pretende, implica la tácita aceptación por la parte acreedora acerca de la exoneración del afianzamiento. Pues, independientemente de que la naturaleza equiparable a la renuncia, atribuible a todo consentimiento de parte que implique exención o liberación de prestaciones, o disminución de la posición ganada frente a la contraria en la contratación, exige que no pueda reconocerse la tácita aceptación si ello no viene revestido de actos claros, manifiestos y terminantes, y sin posibilidad de ambigüedad o interpretación ( sentencia de 14 de junio de 1963 ); lo cierto es que, antes al contrario, la intervención en la prórroga convenida con el Sr. Jesús Luis , por reunir en su persona la condición de representante legal de obligada principal y avalista, más que presumir la voluntad de la contraparte, favorable a la liberación del aval, implica su actuación en el común entendimiento de que quien contrata lo hace, en su dual condición de apoderado de ambas sociedades.

A todo lo cual, se une la necesidad de volver en el presente caso al alcance interpretativo que ha de concederse a la literalidad de los términos del pacto de afianzamiento, según el contrato inicial plasmado en la mencionada escritura de 17 de mayo de 2004, por medio del cual, según su apartado 2), la garantía 'durará hasta que los garantizados presten conformidad a la entrega y recepción de la obra, que podrá ser suplido por Certificado Final de Obra para obtener la primera ocupación...'. De lo que resulta evidente, a falta de alegación o prueba sobre discordancia con la intención de las partes ( art. 1.281 de CC ), que lo que se pactaba era el afianzamiento de responsabilidades de la promotora, sin límite temporal, hasta la efectiva entrega de los inmuebles que constituían el objeto de la permuta; por más que dicha entrega viniera sujeta a un plazo vinculante para la afianzada. De forma que la prórroga de tal plazo, convenida entre ésta y los propietarios cedentes, en nada alteraba la posición de la avalista que permanecía en todo caso vigente hasta la efectiva recepción de lo convenido. Y, por tanto, a las consecuencias del incumplimiento de la obligación de culminación de la obra, que determina la resolución a que se contrae el pronunciamiento de condena dictado.

Por todo lo cual, el motivo habrá de ser desestimado.

SEGUNDO.-Que, por lo que se refiere a la indemnización de daños y perjuicios, la parte apelante impugna el pronunciamiento de la sentencia en tres puntos concretos, cuales son, en primer lugar, la consideración como perjuicio para sus propietarias del coste de la demolición de la estructura levantada en la parcela nº NUM009 , conforme al proyecto obra aprobado dentro del sector en el que se integra, con vistas a la construcción de edificio que incluía parte de las fincas a entregar por la demandada; considera la promotora que la estructura levantada, lejos de representar una carga o gravamen, según la consideración que le atribuye la sentencia, supone una utilidad para la parcela y que, por tanto, es la propiedad la que tiene que restituirle el coste de su edificación. En segundo lugar, se impugna el rechazo a la consideración, como partida a su favor, adicional al coste de los denominados gastos de urbanización reconocidos en el informe pericial que se aporta como doc. nº 9 de la demanda, los 'gastos urbanísticos suplementarios'correspondientes a los terrenos cedidos por Don. Hilario y Irene ; los cuales son fijados por la perito, Dª Noemi , en la cuantía de 1.349.311,89 euros, según el informe que se aportó junto con la contestación a la demanda. Y, en tercer lugar, se contradice la aplicación de la cláusula penal por demora en la finalización, prevista en la estipulación segunda del contrato, por medio de la cual se impone a la demandada una indemnización de 30.050,61 euros, por cada mes que se demore la entrega de la obra.

Fijado en tales términos el objeto de la alzada en esta materia, hemos de precisar con carácter previo que, aunque no lo recoja la sentencia impugnada, ni se haga alusión a ello en las alegaciones de la apelante, lo cierto es que, salvo por lo que se reclama como indemnización por demora en la restitución, la parte actora, a la hora de determinar las consecuencias económicas de la resolución solicitada, con base en el incumplimiento de la demandada, se remite al informe pericial que se aportó como doc. nº 9 de la demanda. Debiendo resaltarse que, según literalmente se recoge en el punto segundo de sus conclusiones, como premisa de la liquidación propuesta, el Sr. perito manifiesta: 'En caso de resolución de la permuta y teniendo en cuenta que ello no debe conllevar para ninguna de las partes un enriquecimiento injusto, amén de las indemnizaciones a las que se tenga derecho por los daños producidos. Este perito entiende que la resolución es factible ya que las fincas pueden y deben servir a sus originarios titulares y en la medida que ello no es posible se tendría que compensar en metálico teniendo en cuenta tanto las mejoras producidas sobre las mismas como aquellas cargas que puedan suponer un menor valor'. Es decir, que lo que la parte actora está reclamando, por reproducción de los términos del informe del perito, Sr. Fulgencio , no es la suma resultante de un análisis con base indemnizatoria, sino con clara premisa reintegradora; más propia de la reposición del estado de cosas previo a la contratación, al modo en que ocurre en los casos de nulidad contractual, conforme al art. 1.303 del CC , asimilable a los de resolución contractual mutuamente consentida, según establece el T. Supremo en sentencias como las de 6 de julio de 2005 y 21 de junio de 2011 . Bien es cierto que la alternativa a tal criterio de determinación de las bases de la indemnización de daños y perjuicios, basada en el concepto de lucro cesante, por venir referida necesariamente a la pérdida de la disponibilidad de las fincas futuras en que consistía la permuta, con sus consiguientes facultades de aprovechamiento o disfrute, habría de partir de su valor real a precio de mercado. Lo que, como no se discute por la parte actora, por ser, además, ello hecho de general y notorio conocimiento, implicaría una valoración a la baja, por la crisis del sector inmobiliario que, como es compartido, ha llevado, a la postre, a la frustración de la prestación de la parte demandada determinante de la resolución estimada.

TERCERO.-Que, con tales premisas, y por lo que se refiere a la indemnización del coste de la estructura edificada en la parcela nº NUM009 , no podemos aceptar la tesis de la parte apelante, que propugna la computación de su importe a su favor como ganancia o utilidad que acrece el valor de la parcela. Pues, en primer lugar, por más que la parte actora se haya atenido en su reclamación, en cuanto a este punto, a una solución reintegradora, limitando así su pretensión en materia indemnizatoria, no por ello habrá de atenderse a la liquidación de la demandada que, haciendo un uso oportunista del criterio de la compensación, pretende un resultado económico no ya desfavorable para el interés de aquélla, sino incluso determinante de la obtención de un lucro a su favor; por ser ello sencillamente contrario a la finalidad resarcitoria del incumplimiento, conforme al art. 1.124 del CC . Bastando, para ello, con atenernos al criterio general de nuestro derecho, según el cual, nadie puede sacar provecho de su propio incumplimiento; pues, con remisión a la sentencia de esta misma A. Provincial (Secc. 3ª), de fecha 30 de noviembre de 2012 , la obtención de provecho de la propia situación de morosidad, en perjuicio del acreedor, 'es contrario a nuestro derecho histórico, desde las reglas clásicas 'nemo debet lucrari ex alieno damno' (nadie debe obtener lucro del daño ajeno) (D. 4, 3, 28), 'Nemo cum alterius detrimento locupletior fieri debet' (Nadie debe enriquecerse en detrimento de otro) (D. 12, 6, 14), recogidas en nuestro derecho histórico. 'E un dixeron que ninguno non debe enriquecerse torticeramente con daño de otro' (Séptima Partida Título XXXIII Regla XVII) ( STS de 21 de septiembre de 2010 )'.

Y, en segundo lugar, y una vez razonado que, por más que la parte actora se haya atenido al mencionado criterio reintegrador, no se trata aquí de liquidar prestaciones sino de indemnizar daños y perjuicios, no podemos olvidar que la naturaleza del arrendamiento de obra, de la que participa el contrato de cesión de terrenos para su edificación, con permuta a cambio de obra, convierte a la prestación del promotor en una obligación de resultado. Así, y como establece la sentencia del T. Supremo 20 de noviembre de 2000. '...Audiencia y Juzgado han valorado conjuntamente todas las circunstancias que concurrían en la situación que impulsó al causante a otorgar el contrato que se denominó de permuta, especialmente el hallarse en marcha el nuevo edificio, según proyecto encargado por el testador, la intervención efectiva de éste como propietario o promotor, tanto antes como después del otorgamiento del referido contrato, la asignación a la empresa constructora de la función de contratista, y, finalmente, el compromiso asumido por ésta de construir conforme al mencionado proyecto y en un plazo máximo, lo que configura su obligación como una obligación de resultado, propia de un arrendamiento de obra'(en el mismo sentido la sentencia de 3 de mayo de 2013 ). Por lo tanto, aún en el caso de que hubiera de aceptarse que la obra realizada en la parcela supone una utilidad o mejora para la misma, no por ello habría de devengarse cantidad alguna a favor de la parte incumplidora; pues, conforme al art. 1.166, párrafo segundo, del CC , 'tampoco en las obligaciones de hacer podrá ser sustituido un hecho por otro contra la voluntad del acreedor'. Todo lo cual, unido al principio 'superficie solo cedit', que atribuye al dueño del terreno la propiedad de lo edificado, pasando a formar parte del derecho de dominio sobre la finca, nos mueve a rechazar la pretensión de la parte apelante sobre la computación del coste de la estructura en su haber.

No obstante lo cual, es lo cierto que, contrariamente a lo que se mantiene en la sentencia impugnada, la existencia de la mencionada estructura en la parcela nº NUM009 , no puede asimilarse a un menoscabo patrimonial para la parte actora. Efectivamente, siendo requisito ineludible de la aplicación del art. 1.106 del CC , la prueba de la realidad de los daños por parte quien insta su indemnización ( sentencias de seis de julio y 8 de noviembre de 1983 ), en el presente caso la parte actora no ofrece la menor justificación acerca de que la mencionada partida de obra suponga una depreciación o pérdida para la propiedad en la que se asienta. Antes al contrario, acudiendo a un criterio acorde con la naturaleza y destino del bien inmueble, como parcela urbana para aprovechamiento en la construcción de viviendas, no puede compartirse con la Juzgadora de instancia la solución, según la cual, la estructura resultante, edificada conforme al planeamiento urbanístico consolidado y dotada de la correspondiente licencia, con base a proyectos convenientemente visados y aprobados, debe considerarse una carga o gravamen para la propiedad. A lo cual abunda la propia línea de criterio seguida por el informe emitido por el perito, Don. Fulgencio , al que se remite la parte actora en su reclamación, en el que se incluye como partida a descontar a favor de la parte demandada el coste de los gastos de urbanización, por remisión al informe técnico que se adjunta como anexo 8; en el cual se consideran como tales las 'derramas practicadas hasta la fecha en el proceso reparcelatorio que se sigue en la gestión de dicho sector'(folio 419). Siendo así que mal puede presentarse como gravosa para la titularidad de la parcela la estructura edificada, si la misma responde a unas particularidades específicas que se corresponden con el resultado de las derramas para obras y gestiones administrativas, por cuyo importe precisamente la propia actora asume compensación a su cargo y a favor de aquélla. A todo lo cual abunda la reiterada jurisprudencia, citando por todas la sentencia de 2 de abril de 1997 , según la cual '...el menoscabo que a consecuencia de un evento dañoso sufre una persona en su patrimonio, consiste en la diferencia que existe entre la actual situación del patrimonio que recibió el agravio y la que tendría de no haberse realizado el hecho dañoso, bien por disminución efectiva del activo, bien por pérdida o frustración de la ganancia esperada, pero siempre comprendiendo en su plenitud las consecuencias del acto lesivo'. Resultando evidente, a la vista de lo expuesto, la imposibilidad de apreciar, en términos comparativos, una disminución patrimonial para la propiedad derivada de la estructura resultante en su parcela .A lo cual se une el criterio seguido en sentencias del T. Supremo, como la de 4 de octubre de 2012 , conforme a la que, '...constituye la esencia del enriquecimiento injusto o sin causa la carencia de razón jurídica para el incremento patrimonial producido para una parte, lo que pugna con la discusión por dicha vía de la indemnización concedida por un hecho dañoso. La finalidad de la indemnización es la de reparar el daño causado y no la de enriquecer el perjudicado, de modo que para evitar un posible enriquecimiento injusto en la determinación de la indemnización, se debe concretar cual es el daño producido y el importe por el que se indemniza, causalmente vinculados al daño'. Resultando de todo ello, en la materia que tratamos, la necesidad de acudir al criterio de la utilidad y aprovechamiento de la edificación en la parcela a restituir como consecuencia de la resolución contractual por incumplimiento; tal y como así estableció, a sensu contrario, la sentencia de esta misma A. Provincial de 26 de septiembre de 2001 , para la que, '...a pesar del incumplimiento imputable a la parte que hoy apela tampoco puede reclamar las mejoras y gastos que mantiene ha efectuado en la finca al amparo de los artículos 455 y siguientes del Código Civil , pues a la vista de la modificación del planeamiento urbanístico de la zona y de lo reflejado en el informe pericial no solo no ha aumentado de valor la finca sino que las obras realizadas no han sido útiles y habrá de procederse a su pronta demolición'. Extremo contrario al que ocurre en el presente caso, en el que, por ser de manifiesta utilidad la estructura realizada, en modo alguno podrá admitirse la pérdida de valor de la finca cuya restitución procede.

Por todo lo cual, habrá de estimarse la el recurso de apelación, en el punto en el que señala indemnización a favor de la parte actora, por el coste de la demolición de la reiterada estructura, el cual habrá de suprimirse del pronunciamiento de condena impugnado, descontando del importe reconocido a favor de Dª Nicolasa y Dª Lourdes , respectivamente, las cantidades de 145.578,05 euros y 143.841,54 euros.

CUARTO.-Que, por lo que se refiere a la indemnización por los denominados 'gastos urbanísticos suplementarios', y una vez expuesto que la apelante impugna la exclusión de su importe de la suma reconocida en sentencia, como concepto a compensar a cargo de la parte actora, basta con la lectura del correspondiente apartado del informe pericial emitido por la Sra. Noemi (folio 244), para convenir en que se trata de gastos por adquisición de terrenos o derechos dentro del planeamiento en que se integran las parcelas aquí objeto de contrato; respecto de los que aparece como 'proveedor'el Ayuntamiento de Motril. Es decir, de aportaciones de metálico que se corresponden con obligaciones distintas, contraídas con personas no vinculadas por el contrato que es materia del presente litigio, correspondientes a bienes y derechos distintos y sometidas, en cuanto a su subsistencia y exigibilidad, a régimen diferente y ajeno al interés de quienes aquí demandan. Por tanto, no le viene dado a la parte demandada repercutir en el debe de la parte actora, el importe de las inversiones en bienes y derechos ajenos al contrato; sobre todo, cuando no se discute ni la subsistencia de la titularidad que aquélla adquirió sobre los mismos, ni sus plenas facultades para su aprovechamiento, gravamen o disposición. Todo ello hace aplicable el art. 1.257 del CC , según el cual, los contratos solo producen efectos frente a las partes que los otorgan. Para concluir en el rechazo del recurso en el mencionado punto.

QUINTO.-Que, en cuanto a la indemnización por demora en la restitución, por aplicación de la cláusula penal prevista en la estipulación segunda del contrato, por medio de la cual se impone a la demandada una indemnización de 30.050,61 euros, por cada mes que se demore la entrega de la obra, hemos de estar a la reiterada jurisprudencia, recogida por sentencias como la de 4 de abril de 2011 , según la cual, 'nuestro Ordenamiento, de forma similar a otros próximos, permite asegurar el cumplimiento de las obligaciones mediante un pacto u obligación accesoria que deroga el régimen general de indemnización de daños y perjuicios para caso de incumplimiento de lo pactado, por el que el incumplidor se obliga a ejecutar una prestación consistente en general en el pago de una determinada cantidad de dinero, con una finalidad en ocasiones liquidatoria de los daños y perjuicios, en otras liberatoria, y en otras puramente punitiva o cumulativa, siendo preciso para la exigibilidad de la pena que concurran los siguientes requisitos:

1) Existencia de una obligación principal válida.

2) Existencia de cláusula penal.

3) Incumplimiento de la obligación principal.

4) Que el incumplimiento coincida con la previsión contractual.

5) Imputabilidad del incumplimiento al deudor'.

Por otra parte, es reiterada la jurisprudencia que establece que la cláusula penal no puede ser objeto de una interpretación extensiva, sino que ha de estarse a una valoración restrictiva, tanto en cuanto a los presupuestos como al alcance y efectos de su aplicación. Así, la sentencia del T. Supremo de 17 de septiembre de 2013, con cita de las de 12 diciembre 1996, 22 noviembre de 1968, 10 noviembre de 1983, 14 febrero de 1992 y 26 de octubre de 2010, establece que ' esta Sala ha declarado (sentencia núm. 999/2011, de 17 enero, recurso núm. 424/2007 ) que para que sea exigible la sanción prevista en la cláusula penal es necesario, entre otros requisitos, que «el incumplimiento coincida con la previsión contractual ya que, como afirma la sentencia 271/2009, de 22 abril , reiterando la de 18 de septiembre de 2008, las cláusulas penales 'como excepción al régimen normal de las obligaciones, merecen una interpretación restrictiva'.De lo que concluye la misma sentencia que, 'al haber extendido la aplicación de la cláusula penal al supuesto de incumplimiento sin que se hubiera iniciado la ejecución del contrato ni los vendedores hubieran percibido cantidad alguna, el Juzgado de Primera Instancia realizó una interpretación extensiva de la cláusula penal, más allá de la pura literalidad de la misma, y contravino la jurisprudencia de esta Sala.'.

Por último, y conforme a la sentencia del T. Supremo de 29 de noviembre de 1.997, 'junto a dicha cláusula penal, cuya aplicación presupone el incumplimiento (total o parcial) de la obligación, se halla la llamada cláusula penal moratoria, la cual está estipulada exclusivamente para el supuesto del retraso en que incurra el deudor en el cumplimiento de la obligación. A dicha cláusula moratoria, que no está estipulada para el supuesto de incumplimiento de la obligación, sino solo y exclusivamente para el caso de retraso en el cumplimiento de la misma, no cabe la posibilidad legal de aplicarle la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil , ya que ésta se halla instituida solamente para el supuesto de cumplimiento parcial o irregular de la obligación (en comparación con el incumplimiento total para el que pudo ser estipulada la respectiva cláusula penal), pero ello no puede ocurrir nunca en el caso de la cláusula estrictamente moratoria, la cual ha de desenvolver ineludiblemente su eficacia sancionadora (por así haberlo estipulado libremente las partes) por el mero y único hecho del retraso en el cumplimiento de la obligación, cuyo mero retraso, por sí solo, es totalmente inconciliable con los conceptos de cumplimiento parcial o irregular, únicos para los que se halla instituida la facultad moderadora del repetido artículo 1154, ya que durante el tiempo de duración de la mora el incumplimiento fue total'.

A la vista de lo anterior, esta Sala no puede compartir el criterio de la Juzgadora de instancia, que pasa por la extrapolación de la cláusula penal por demora a la obligación de devolución de los terrenos, como consecuencia de la resolución que postula y que se acuerda en sentencia. Pues, en primer lugar, no concurre el requisito de la coincidencia entre el incumplimiento alegado y el supuesto previsto para la aplicación de la sanción moratoria, toda vez que en el presente caso la previsión contractual penalizadora corresponde a los perjuicios derivados de la falta de entrega de la obra, terminada y provista de la 'correspondiente certificación técnica de final de obra'; mientras que los perjuicios a los que se aplica el contenido de la discutida estipulación, según la sentencia, se extienden a los provenientes, no de la demora, sino del incumplimiento absoluto de su prestación por la promotora, que precisamente supone la íntegra frustración del interés de los propietarios actores, en la obtención de la propiedad de las fincas resultantes de la permuta. En segundo lugar, la aplicación de la cláusula penal prevista para la demora en el exacto cumplimiento, no puede interpretarse de forma extensiva para los perjuicios derivados de la no disponibilidad de los terrenos pendientes a reintegrar, como consecuencia de la resolución contractual, hasta la materialización de la entrega; pues a ello obsta el carácter restrictivo de la interpretación de este tipo de estipulaciones, que conforme a la citada sentencia de 17 de septiembre de 2013 , ha de mover a un criterio de estricta literalidad frente a soluciones que supongan la extensión de sus efectos. Y, en tercer lugar, tratándose de una cláusula penalizadora del retraso, no susceptible de moderación, no puede extrapolarse su aplicación a los casos de absoluto incumplimiento, como el que aquí nos ocupa; pues la entidad y alcance de las consecuencias económicas de la demora en la entrega de la obra terminada y susceptible de ocupación, con las facultades de aprovechamiento, gravamen o disposición que le son inherentes a su dominio, se aleja de los perjuicios patrimoniales derivados de la prolongación de la posesión de las parcelas concernidas. Sobre todo, si se tiene en cuenta que la obligación de restituirlas opera no como consecuencia de una obligación convenida contractualmente, sino a resultas de la condena a su restitución por los efectos de la sentencia que resuelve la controversia.

Con lo anterior no quiere decir la Sala que, en términos generales, no sea indemnizable la ausencia de disponibilidad del inmueble, o su demora en la recepción, a favor del contratante que ha obtenido pronunciamiento de resolución contractual. Pues, como establece la sentencia del T. Supremo de 23 de julio de 1997, 'la falta de entrega de un inmueble produce un daño mínimo al acreedor, cual es el representado por su valor en uso. Es un daño 'in re ipsa', que obliga a su indemnización'. Si bien, y una vez que, conforme a lo razonado, no es de aplicación al caso la cláusula penal, habremos de estar al criterio jurisprudencial, contenido en la sentencia de 3 de diciembre de 2002 que establece que 'las bases para cuantificar la indemnización de daños y perjuicios no pueden ser introducidas de oficio por el órgano judicial desplazando a las fijadas por la parte que pide la condena al pago de la indemnización; han de someterse a los principios de audiencia y contradicción de parte. No hay ningún interés público para que el principio dispositivo del proceso civil pueda ser desplazado. El desacierto de la parte que establece las bases al fijarlas en modo alguno puede ser corregido por propia iniciativa por el juzgador'. Siendo por ello, y a la vista que no se ha alegado ni probado pérdida patrimonial alguna, ni su cuantía, concretada en 'el valor en uso'atribuible a los solares objeto de contrato, durante el tiempo que media entre su cesión y el momento en que haya de materializarse la entrega, es por lo que habremos de concluir la estimación del motivo estudiado, con supresión de la indemnización por demora.

SEXTO.-Que, de conformidad con el art. 398 de la LEC , no procede hacer declaración con relación a las costas de la presente alzada.

SÉPTIMO.-Procede resolver de conformidad con lo dispuesto en la D. Adicional decimoquinta de la Ley 1/2009 de 3 de Noviembre .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Tropical Beach S.A. y Costa Granada Golf S.L., a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 7 de octubre de 2013, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Motril , en autos nº 1076/2012, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, acordando reducir las cantidades reconocidas como indemnización de daños y perjuicios, a favor de Dª Nicolasa y Dª Lourdes , respectivamente, a las sumas de 273.393,76 euros y 267.277,28 euros. Y eliminando la indemnización por concepto de cláusula penal por demora, a razón de 30.050,61 euros. Manteniendo, en cuanto al resto, los pronunciamientos de la sentencia apelada.

Todo ello, sin declaración con relación a las costas de la presente alzada.

Désele al depósito constituido el destino legal.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.