Sentencia Civil Nº 425/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 56/2014 de 13 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoquinta

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933866

37007740

251658240

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0000969

Recurso de Apelación 56/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid

Autos de Juicio Verbal 498/2013

APELANTE:ALLIANZ CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA

PROCURADOR D. ANTONIO RAMON RUEDA LOPEZ

APELADO:UNION FENOSA COMERCIAL S.L

PROCURADOR D. LUIS FERNANDO ALVAREZ WIESE

DEMANDADO: GAS NATURAL FENOSA SA (EN REBELDÍA)

SENTENCIA Nº 425 / 2014

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En Madrid, a trece de noviembre de dos mil catorce.

La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles sobre reclamación de cantidad, Juicio Verbal 498/2013, seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid a instancia de ALLIANZ CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA, apelante - demandante, representado por el Procurador D. ANTONIO RAMON RUEDA LOPEZ y asistido por el Letrado D. Rafael Casas Herranz, contra UNION FENOSA COMERCIAL S.L, apelado - demandado, que en primera instancia ha permanecido en rebeldía y ante esta Audiencia está representado por el Procurador D. LUIS FERNANDO ALVAREZ WIESE y asistido por la Letrada Dª María Fuentes Bueso; y como codemandado GAS NATURAL FENOSA, S.A., en ambas instancias en rebeldía; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 06/09/2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 62 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 06/09/2013 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

'Que desestimo la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. Rueda López en nombre y representación de ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., y absuelvo de sus pretensiones a GAS NATURAL FENOSA, S.A. y UNIÓN FENOSA COMERCIAL, S.L., declaradas en rebeldía, imponiendo a la parte demandante las costas procesales causadas en el presente procedimiento.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, dándosele el correspondiente traslado, la parte codemandada UNIÓN FENOSA COMERCIAL, SL, presentó en tiempo y forma su oposición al recurso formulado y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales, señalándose para su deliberación, votación y fallo el 29 de octubre de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.-Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., alega error en la valoración de la prueba frente a la argumentación de la sentencia apelada que entiende de aplicación la Ley 54/97 de 27 de Noviembre y considera que habría que demandar a la distribuidora Unión Fenosa Distribución Eléctrica S.A. Sin embargo, la distribuidora personada fue Unión Fenosa Distribución S.A. sin que se haya negado aquella condición a Unión Fenosa Comercial, S.L. La normativa citada regula las relaciones entre los agentes que intervienen en el suministro hasta llegar al cliente final pero la comercializadora no está exenta de responsabilidad en que incurra en la contratación por el compromiso de proporcionar el suministro y debe responder solidariamente con la distribuidora sin ser ajena a las posibles incidencias del servicio. Así, ejercitó la acción ex contractu frente a la comercializadora causante del daño y también por culpa extracontractual. Considera acreditados los hechos por la documental y pericial de D. Saúl Cuenca. Expuesta la precedente síntesis, se plantea una vez más el debate sobre la responsabilidad de la distribuidora y la comercializadora. En este caso la situación presenta un carácter determinante propio pues las codemandadas fueron declaradas en rebeldía procesal sin que se siguiera el pleito frente a Unión Fenosa Distribución S.A. Como partes en litigio, pues, figuran como codemandadas Gas Natural Fenosa S.A. y Unión Fenosa Comercial, S.L.

SEGUNDO.- La cuestión de si deben diferenciarse o no las responsabilidades en función de si una demandada es distribuidora o comercializadora ha sido con frecuencia planteada ante los órganos jurisdiccionales. También esta misma Sección 25ª de la A.P. de Madrid ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto. Por su interés y a riesgo de la extensión de la cita exponemos el criterio mantenido en sentencia de 22 de Noviembre de 2010 en un supuesto de condena solidaria en la primera instancia de dos sociedades, una comercializadora y otra distribuidora del suministro eléctrico y en un caso de fluctuaciones o interrupciones capaces de causar daños. Entonces recurrieron en apelación las dos sociedades y en el recurso de la comercializadora se argumentó lo siguiente:

«La presencia de dos sociedades actuantes en el desarrollo del suministro de electricidad nos coloca ante la necesidad de diferenciar la participación de cada una con el objetivo de establecer el grado de su responsabilidad. A tal fin, no hay duda sobre la condición de distribuidora atribuida a IBERDROLA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A.U., lo cual es así expresado en la demanda y aceptado por esa misma sociedad. Respecto a ENDESA ENERGÍA, S.A., ésta afirma ser comercializadora, calificación que no se niega por la demandante cuando se opone al recurso. La participación de cada uno de estos agentes del mercado eléctrico no puede entenderse sin acudir a la normativa especial reguladora del mercado eléctrico contenida en la Ley 54/1997. Ésta diferencia entre los distintos sujetos del mercado (art. 9 ) a los productores, autoproductores, operador de mercado, operador de sistema, transportistas, distribuidores, comercializadores y consumidores, haciendo una definición de cada uno de ellos, así como sus derechos y obligaciones. En lo que aquí nos interesa, los comercializadores tienen regulada su función en relación al suministro de energía en el artículo 45.2, -según la redacción vigente en el momento de ocurrir los hechos-, donde no se contiene ninguna mención al control o aseguramiento de la continuidad en el suministro al cliente, pues se dice: 'a) Proceder directamente o a través del correspondiente distribuidor a la medición de los suministros en la forma que reglamentariamente se determine, preservándose, en todo caso, la exactitud de la misma y la accesibilidad a los correspondientes aparatos, facilitando el control de las Administraciones competentes. b) Poner en práctica los programas de gestión de la demanda aprobados por la Administración, c) Procurar un uso racional de la energía. d) Adquirir la energía necesaria para el desarrollo de sus actividades, realizando el pago de sus adquisiciones de acuerdo con el procedimiento de liquidación que al efecto se establezca.'. La obligación de asegurar la continuidad del suministro eléctrico, es decir, sin interrupciones, se impone al operador de sistema cuando se le atribuye en el artículo 34.1 diciendo: 'como responsable de la gestión técnica del sistema, tendrá por objeto garantizar la continuidad y seguridad del suministro eléctrico y la correcta coordinación del sistema de producción y transporte.' Del mismo modo, tampoco la comercializadora tiene facultades para velar por la calidad del suministro eléctrico, sino que esta función se atribuye por el artículo 45.1 g) a las distribuidoras diciendo: 'Asegurar el nivel de calidad del servicio que, de acuerdo con los criterios de diferenciación por áreas y tipología del consumo a que se refiere el siguiente capitulo, se establezca reglamentariamente.'

De acuerdo con lo expuesto, la responsabilidad de la comercializadora no puede ir más allá de la que la propia Ley le impone, y, por eso, si no está capacitada ni legitimada para garantizar la continuidad del suministro eléctrico o su calidad, tampoco puede responder por los daños que se originen a su cliente como consecuencia de una avería en el sistema que produjo la pérdida de suministro. En definitiva, se trata de un intermediario del mercado eléctrico que, como tal, no es el causante de la interrupción del suministro si, como es el caso, IBERDROLA manifestó que se produjo 'un microcorte, causado por la actuación de las protecciones de que están dotadas nuestras redes ante algún fenómeno pasajero ajeno a la propia línea' (f. 122), suceso ocurrido fuera del ámbito de control de la comercializadora. Esa condición de intermediario se pone aún más de manifiesto en el ordinal 4 del artículo 11 de la Ley 54/1997 según la redacción vigente en el momento de suceder los hechos-, cuando al describir el momento en el que se produce la transmisión de la propiedad del fluido eléctrico dice que lo será, tratándose de los comercializadores, en el momento de tener entrada en las instalaciones de su cliente, lo cual, si se pone en conexión con lo dispuesto en el primer párrafo del mismo ordinal, donde se dice: 'Salvo pacto en contrario, la transmisión de la propiedad de la energía eléctrica se entenderá producida en el momento en que la misma tenga entrada en las instalaciones del comprador.', lleva a entender que el comercializador no opera como un verdadero revendedor. Más aún de acuerdo con la redacción de la norma contenida en el artículo 9.h), vigente en el momento de suscribir el contrato y ocurrir los hechos -'Los comercializadores, que son aquellas personas jurídicas que, accediendo a las redes de transporte o distribución, tienen como función la venta de energía eléctrica a los consumidores que tengan la condición de cualificados o a otros sujetos del sistema.'-, donde en la definición del comercializador, al contrario de lo ocurrido a partir de la reforma obrada por Ley 17/2007, no se le describía como adquirentes de la energía eléctrica para venderla.

Únicamente podría proyectarse la responsabilidad hacia ENDESA ENERGÍA, S.A. a tenor de lo dispuesto por el artículo 26 LGDCU , vigente al tiempo de ocurrir los hechos, si quien la exige es consumidor final, pero aun en ese caso quedaría salvaguardada la recurrente si, de conformidad con la normativa especial antes señalada, acredita que ha cumplido con las exigencias y requisitos establecidos en cuanto entre sus competencias no está la de velar por la continuidad del suministro. Pero, en todo caso, ni siquiera está demostrado que la sociedad perjudicada, LA ASTORGANA, S.A., tenga condición de consumidor final, pues tratándose de una empresa dedicada a la venta al por mayor y directa de productos de alimentación, como se aprecia en la lectura del dictamen pericial acompañado a la demanda, utiliza la energía eléctrica para desarrollar su actividad comercial incluyéndola en el ciclo productivo, por lo que no es destinatario último y está expresamente excluida de la aplicación de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios -vigente en el momento de ocurrir los hechos- de conformidad con lo dispuesto por su artículo 1.3 .

Todo lo expuesto nos lleva, pues, a estimar el recurso y desestimar la demanda frente a ENDESA ENERGÍA, S.A..»

Aquí, como resulta de la póliza, el asegurado era Asermedic Madrid S.L.

En cuanto a la distribuidora, se decía:

«1.- Contrariamente a lo que la apelante trata de dar a entender en su recurso, la cuestión suscitada no gravita en la interpretación que deba darse a la aplicación del artículo 41 RD 1955/2000 ni a ninguna otra norma administrativa, pues lo que define el derecho del perjudicado a ser resarcido de los daños causados por quien se los ha causado en el cumplimiento de una obligación contractual viene determinado por la regularidad de aquél, valorando el grado de previsibilidad y evitabilidad del resultado lesivo por parte de quien lo ha causado, y sin perder de vista el derecho que tiene el receptor de la prestación de obtener la entrega de la energía adquirida en condiciones que no dañen sus propios bienes, lo cual, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 1.101 CC , impide excusar al vendedor cuando se establece la relación causal entre un suministro deficiente de electricidad y el daño sufrido por el comprador. En definitiva, la norma administrativa, cuando fija unos parámetros sobre la calidad del suministro, regula las condiciones que el suministrador ha de cumplir para exigirle unas condiciones mínimas en el cumplimiento de sus obligaciones que, de no satisfacerse puede dar lugar a sufrir sanciones, independientemente de las consecuencias que haya tenido con los consumidores, pero en ningún caso sirven para fijar la responsabilidad civil contractual o extracontractual derivada de su comportamiento, la cual dependerá de cada caso en particular. Entenderlo de otro modo sería tanto como aceptar que el suministrador goza de un espacio de impunidad que le permite liberarse frente a los perjuicios ocasionados a los consumidores cuando la entrega de electricidad se hizo cumpliendo los estándares de calidad administrativamente fijados, los cuales, desde la perspectiva de la responsabilidad civil tienen un valor orientativo, en cuanto sirven para conocer el grado mínimo de diligencia exigible al sujeto a quien la norma se dirige.

2.- Como premisa que se ha de tomar en orden a comprender a quién corresponde la carga de la prueba y cuáles son los criterios determinantes para influir en su valoración, conviene destacar que si bien la actora tiene en su mano acreditar que los daños a su asegurado se causaron por una pérdida de suministro eléctrico, tal como así indica en su demanda, carece de capacidad y medios para probar cuándo exactamente ocurrió, su duración y las causas motivadoras de la falta de fluido eléctrico, pues todos los registros o aparatos que constatan las posibles alteraciones o historial del fluido están en manos de la sociedad suministradora. Por eso, aunque el punto de partida es que incumbe a la demandante la carga de probar la existencia y causa del daño ( art. 217.2 LEC ), es a la demandada a la que corresponde acreditar que en el día indicado no se produjo ningún corte en el fluido eléctrico suministrado, y ello en aplicación de doctrina interpretativa de las reglas sobre la carga de la prueba consagrada por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias como la de 18 de mayo de 1988 , cuando dice que la aplicación de la norma reguladora de aquélla y la valoración consecuente de la prueba ha de hacerse 'según criterios flexibles y no tasados, que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte ( sentencias de esta Sala de 23-IX-1986 , 20-X-1986 , 19-XI-1986 , 24-IV- 1987 y 29-V-1987 entre otras), lo cual ha sido recogido en el artículo 217 LEC , que en su apartado 6 obliga a tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes en el litigio. Dentro de esa línea argumental ha de tomarse en consideración que a su exclusiva disposición ha de tener la demandada los medios que le posibilitan cumplir con la obligación de asegurar la continuidad del suministro eléctrico, es decir, sin interrupciones, a la que se ve obligada por actuar en el contrato con la actora como distribuidora, quedando con ello obligada, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 45.1 g) L 54/1997 según la redacción vigente en el momento de ocurrir los hechos-, a 'Asegurar el nivel de calidad del servicio que, de acuerdo con los criterios de diferenciación por áreas y tipología del consumo a que se refiere el siguiente capitulo, se establezca reglamentariamente.'.

De igual forma se ha de tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 22/1994 , vigente en el momento de ocurrir los hechos, donde se disponía: 'El perjudicado que pretenda obtener la reparación de los daños causados tendrá que probar el defecto, el daño y la relación de causalidad entre ambos.', de modo que el resto de los elementos que integran el proceso causal han de ser demostrados por el distribuidor de la electricidad. Eso implica que al perjudicado le bastará con acreditar las variaciones en la tensión del suministro eléctrico, el daño, y que éste fue consecuencia de aquéllas para obligar a la suministradora del fluido a justificar las causas de exención que son las contenidas en el artículo 6 del mismo texto legal .»

Aquí, la razón jurídica es la misma y por tanto aplicable al supuesto que nos ocupa y que en definitiva sigue la ratio decidendi de la sentencia recurrida. Bien es cierto que otra línea doctrinal de la jurisprudencia de diversas Audiencias Provinciales mantiene otro criterio distinto. La SAP de Madrid, Sección 14ª, de 30 de Abril de 2012 examina diversas resoluciones sobre este particular en relación con la responsabilidad que por defectos en la prestación del servicio y perjuicios ocasionados pueda alcanzar a las empresas comercializadoras. Varias sentencias se inclinan por esta tesis y entre las más recientes, la SAP Madrid (Sección 13ª) de 18 de Marzo de 2014 mantiene su criterio anterior aplicado en sentencia de 30 de Noviembre de 2012 reproduciendo otro precedente en el que siendo la comercializadora demandada la que está contractualmente ligada al consumidor, debe responder frente al mismo por los incumplimientos en el adecuado y correcto suministro sin perjuicio del posterior ejercicio de las acciones de repetición que pudieran asistirle frente al tercero distribuidor a cuyas redes accede a fin de adquirir la energía que luego vende al consumidor como destinatario final. Otra cuestión será el resultado de la prueba.

TERCERO.- En todas estas resoluciones hay una remisión conceptual a los términos de la normativa administrativa partiendo de la antigua Ley 54/97 del Sector Eléctrico, hoy derogada por la Ley 24/2013 de 26 de Diciembre y de igual título, en vigor desde 28 de Diciembre y en función de la redacción según estuviera vigente un texto concreto al tiempo de su aplicación dadas las frecuentes modificaciones como la operada en virtud de la Ley 25/2009 de 22 de Diciembre, de Modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio en que se dio nueva redacción, por ejemplo, a los arts. 44 y 45 . Pero es que no basta un análisis comparado de las obligaciones respectivamente impuestas a distribuidora y comercializadora que indudablemente proporciona unos criterios relevantes para decidir la exigencia de responsabilidad en la prestación del servicio; es que además debe conocerse el contrato, sin el cual cualquier aspecto relativo al detalle del suministro impide una aplicación de obligaciones por principios más o menos genéricos. En nuestro caso se da la circunstancia ya reseñada de que las codemandadas se encontraban en situación de rebeldía procesal. Tampoco la actora proporciona más datos que una fotocopia de una factura (doc. 2) en que figura en la mitad interior un número del 'Contrato con la distribuidora' (nº 900490965891). Al pie, consta Gas Natural, un domicilio social y una inscripción en el Registro Mercantil de Barcelona. Precisamente en el informe de siniestro (doc. 3) se incluye (página 2, folio 33 vuelto) como 'Compañía suministradora', Unión Fenosa Comercial S.L. con el número de contrato antes señalado pero añadiendo en el espacio inferior 'El usuario no ha facilitado el contrato'. Los datos son muy fragmentarios e incluso en el escrito rector del recurso se insiste en que la empresa comercializadora con la que el asegurado tiene concertado el suministrado de energía eléctrica es Gas Natural Fenosa aunque también se refiera a Unión Fenosa Comercial S.L. por constar así en el informe pericial y en el SUPLICO se interesa la condena de Gas Natural Fenosa. Así las cosas, ante esa indeterminación contractual y también extracontractual referida al obligado en ambos ámbitos de responsabilidad, procede la desestimación del recurso sin añadir otros argumentos sobre la prueba practicada.

CUARTO.- Conforme al art. 398 LEC las costas de esta alzada deben imponerse al apelante.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. contra la sentencia de 6 de Septiembre de 2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 62 de Madrid dictada en procedimiento 498/13, confirmamos dicha resolución con imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Notifíquese en legal forma la presente resolución a las partes interesadas y remítase testimonio de la misma al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 3390-0000-00-0056-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.