Sentencia Civil Nº 425/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 594/2014 de 11 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00425/2014

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 594/14

Asunto: ORDINARIO 88/12

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 VILAGARCIA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.425

En Pontevedra a once de diciembre de dos mil catorce.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 88/12, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Vilagarcía, a los que ha correspondido el Rollo núm. 594/14, en los que aparece como parte apelante-demandado: MEJILLONES NIDAL SL, representado por el Procurador D. PEDRO SANJUAN FERNANDEZ, y asistido por el Letrado D. FERNANDO OTERO LOURIDO, y como parte apelado-demandante: OLVIMAR SL, representado por el Procurador D. MARGARITA PEREIRA RODRIGUEZ, y asistido por el Letrado D. DANIEL INSUA REINO, y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Vilagarcia, con fecha 15 enero 2014, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Que debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. MARGARITA PEREIRA RODRIGUEZ en nombre y representación de la entidad mercantil OLVIMAR SL, frente a la entidad MEJILLONES NIDAL SL representada por la Procuradora Dña. MARIA DEL AMOR SANTAMARÍA LEMA.

En consecuencia, debo CONDENAR Y CONDENO a la entidad MEJILLONES NIDAL SL a que abone a la entidad OLVIMAR SL, la cantidad de veintiocho mil quinientos treinta euros con treinta y cuatro céntimos (28.530,34), más los intereses conforme a lo dispuesto en el fundamento jurídico tercero.

'Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Dña. MARIA DEL AMOR SANTAMARÍA LEMA, en nombre y representación de la entidad MEJILLONES NIDAL SL, frente a la entidad OLVIMAR SL, representada por la Procuradora Dña. MARGARITA PEREIRA RODRIGUEZ.

Se imponen las COSTAS de conformidad con lo establecido en el fundamento jurídico cuarto.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por Mejillones Nidal SL, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- De la identidad del producto vendido.-En virtud del precedente Recurso por la apelante Mejillones Nidal SL se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 88/12 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vilagarcía de Arousa que la condenó al abono del importe resultante de la venta de una partida de mejillones por parte del bateeiro Olvimar SL, sosteniendo la apelante que ello se hizo pese a hallarse contaminados con biotoxina, que los hacían absolutamente inservibles para su consumo.

Argumenta a su favor que ha quedado probado que la mercancía estaba afectada por la biotoxina, y que ello determinó un incumplimiento absoluto del contrato. Denuncia error en la valoración de la prueba basándose en que la resolución a quo se fundó erróneamente en que no existía prueba plena de que el mejillón vendido fuese el afectado por la toxina porque los registros de trazabilidad dependen de la empresa que los aporta y se niega a la demanda.

Las posiciones de las partes obran ya en la resolución a quo, y merecen un resumen en orden a resolver a continuación las cuestiones que se someten a nuestra consideración:

1.-La entidad demandante es una empresa dedicada a la cría, producción y explotación del mejillón en viveros flotantes. La entidad demandada está dedicada a la comercialización de mariscos y pescados, bien congelándolos bien cociéndolos simplemente.

2.-En base a las relaciones comerciales entre las empresas los días 6 y 7 de noviembre de 2011 la entidad actora convino con la requirente la adquisición de varias partidas de mejillón fresco, concretamente 18.700 kilogramos el día 6 y 16.860 kilogramos el día 7 de noviembre de 2011.

3.-El monto de la reclamación neta asciende a 28.530,34 euros. Presentado procedimiento monitorio, la oposición que se formula por la demandada atiende a que el producto vendido por OLVIMAR SL. había sido revendido a un tercero, y que por parte de éste se habría rechazado el material por la presunta presencia de toxina 'lipofílica', que lo inhabilitaría para su venta al consumidor final.

4.-Según las certificaciones emitidas por los técnicos del Instituto Tecnológico para el Control del Medio Marino de Galicia (INTECMAR), el polígono 'A' de Muros (que corresponde al lugar en que se halla la batea de la que se extrajo el producto vendido) estaba abierto con posibilidad de comercialización lícita y libre de su cosecha, desde la tarde del día 1 de noviembre de 2011, hasta el mediodía del día 8 de ese mismo mes, que fue cuando se acordó su cierre. De manera que las ventas se produjeron anteriormente al día arriba indicado, días en que estaba permitida realizar la extracción.

5.-La demandante efectuó la venta con arreglo absoluto a las exigencias normativas a nivel administrativo que se prevén en nuestra legislación. Se desembarcó la mercancía en el puerto pesquero de Muros y una vez realizadas las pruebas sobre cantidad, calidad, tamaño de la vianda, por parte de los controladores del consejo regulador de 'Mexillón de Galicia', todo el producto fue cargado por cuenta de transportistas adscritos o dependientes directamente de la empresa demandada. El producto viajaba por cuenta y riesgo del comprador, no de OLVIMAR SL

6.-La compradora es una empresa destinada a la cocción del producto fresco, la supuesta denuncia por la presencia de toxina en el producto vendido se realiza por parte de una empresa conservera a la que habría sido revendido el mejillón cocido. Cuando por parte de la demandada se efectuaron sus controles de calidad en relación a la referida partida, el producto no estaba afecto a ningún tipo de vicio que lo hiciese impropio para su posterior reventa tras su cocción. El problema no se detecta en el producto cuando es servido por OLVIMAR S.L., para su cocción a MEJILLONES NIDAL S.L., sino posteriormente, cuando el marisco en conjunto con a saber qué cantidad de otras compras a nivel gallego, es vendido por la demandada a la empresa conservera que iba a comercializarlo en lata, Escurís SL.

La parte demandada apelante contesta a la demanda oponiéndose y formulando demanda de reconvención en reclamación de daños y perjuicios contra OLVIMAR S.L., suplicando se dicte sentencia por la que, con estimación íntegra de la presente reconvención, y previa resolución del contrato de compraventa de la mercancía litigiosa, se condene a la reconvenida a satisfacer al demandado reconviniente el importe de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del incumplimiento contractual que le es imputable, que asciende a la suma de 26.033,69 euros, oposición y reconvención que la demandada-reconviniente fundamenta en los siguientes hechos, según relata:

1.- El mejillón vendido por la actora estaba envenenado por una biotoxina que lo hace totalmente inútil para cualquier tipo de uso alimentario, no teniendo otro uso que la destrucción. El sistema de control alimentario está regido por un estricto control de trazabilidad, lo cual impide de hecho la duda sobre la identidad del producto a la que alude la actora apelada. La demandada compró y recibió en las fechas indicadas por actora las partidas de mejillón que tenían como destino suministrar en los días siguientes a la fábrica de Conservas ESCURÍS S.L como reservar la ad restante para su ulterior venta a otros clientes.

2.Las guías de extracción de OLVIMAR S.L., números 87508 y 87509, se corresponden con la ficha de producción de la demandada 061111-81 y no dejan duda de que se trata del mismo producto, habiéndose seguido el control de trazabilidad.

3.-Recibida la vianda por ESCURIS éste dio inicio a la fabricación de conserva en escabeche con la mercancía litigiosa. En aplicación de los protocolos que debe seguir en cumplimiento de su sistema de gestión de seguridad alimentaria (APPCC) remitió diversas muestras de cada lote al laboratorio independiente homologado por la Administración sanitaria CECOPESCA y es allí donde se detectó la toxicidad del producto, los bioensayos realizados arrojan en todos los casos resultado positivo por biotoxina DSP.

ESCURÍS SL inmovilizó las partidas ya procesadas y toda la vianda de mejillón cocida adquirida en los lotes litigiosos recibidos del cocedero, lo comunicó a la demandada(f. 80)y los dejó almacenados durante un tiempo, pendientes de su preceptiva destrucción, tras una posible solicitud de confirmación analítica del proveedor mi representada en este caso.La vianda del lote 061111-81 fue entregada a la gestora ambiental para su destrucción haciendo lo propio ESCURIS con el lote recibido.

La diferencia entre los kilogramos producidos de la partida y los que fueron enviados a ESCURIS SL fueron empaquetados el día 11 de noviembre.

4.-La legislación comunitaria, estatal y autonómica en la materia prohíbe la distribución para el consumo alimentario de cualquier bivalvo positivo por biotoxina DSP, ello constituye motivo de rechazo de la mercancía, de denegación del pago y aun de reclamación indemnizatoria por los daños y perjuicios sufridos, con independencia y al margen por completo de que el polígono de bateas del que se extrajeran las partidas litigiosas estuviera o no abierto administrativamente.

SEGUNDO.-El litigio pues se centra en determinar si las dos partidas de mejillón vendidas por Olvimar SL a Mejillones Nidal SL eran las afectadas por la toxina que encontró Escurís SL o bien si existió un error en el control de trazabilidad alimentaria. Debemos pues detenernos en esta última cuestión.

La trazabilidad alimentaria es la posibilidad de encontrar y seguir el rastro, a través de todas las etapas de producción, transformación y distribución, de un alimento, un pienso, un animaldestinado a la producción de alimentos o una sustancia destinada a ser incorporados en alimentos o con probabilidad de serlo. La norma UNE 66.901-92 define trazabilidad como la 'capacidad para reconstruir el historial de la utilización o la localización de un artículo o producto mediante una identificación registrada'. El control puede seguir distintas direcciones:

-Hacia atrás, que es el que nos interesa porque permite conocer a los proveedores y los alimentos que suministran.

- Hacia delante. Identifica a los clientes, a quién se entrega un producto y cuándo.

Este proceso implica la colaboración entre los distintos agentes de la cadena de suministro. El control de las materias primas y el proceso productivo en cada una de las empresas de forma individual no es suficiente, y es necesaria la transmisión de información a lo largo de todo el circuito de aprovisionamiento. Por ello, son imprescindibles en un proceso de trazabilidad la existencia una codificación rigurosa y exhaustiva, la identificación automática (que permita leer de forma automatizada la información y así evitar errores y ganar eficacia) y los intercambios de información entre distintos agentes de la cadena o dentro de una misma empresa.

Este proceso se complementa con un sistema APPCC (Análisis de Peligros y Puntos Críticos de Control) que es una metodología para el control y la verificación del proceso productivo desde la entrada de la materia prima hasta la salida del producto final. Sirve para evaluar los posibles peligros que puedan darse en cada una de las fases del proceso, poder fijar las adecuadas medidas correctoras y verificar que ese peligro se ha eliminado.

En resumen, que siendo de aplicación obligatoria en los países de la Unión Europea desde enero de 2005, la trazabilidad es, junto con el sistema de Análisis de Peligros y Puntos de Control Críticos (APPCC) y de autocontrol, un instrumento de gestión útil para la seguridad alimentaria porque a través de él se identifican el producto y sus materias primas, la manera en que se ha manipulado, el lugar de dónde procede y hacia dónde se dirige, así como los controles a los que se ha sometido.

TERCERO.-Para la adecuada resolución de las cuestiones planteadas contamos con los siguientes elementos de prueba:

Declaraciones en el acto de la vista testificales y pericial

D. Pablo , controlador del mexilón de Galicia manifestó que es un organismo privado, reconoce los albaranes de gestión de trazabilidad que se acompañan con la demanda inicial que implican la descarga del mejillón litigioso en muelle. El rendimiento que se anotó fue del 30% que es el de carne por kilo de mejillón, un kilo da 300 gramos de mejillón, la concha pesa el 70% y la carne un 30%, esto es un porcentaje altísimo que se da en muy pocos casos. Firma el representante del bateeiro, el transportista y él.

Dª Florinda , directora de INTERMAC ente público tomó las muestras de la batea en de la que salió el mejillón a cinco, diez y quince metros de profundidad, y en los días 6 y 7 de noviembre la zona está abierta, aunque el muestreo se toma una vez por semana, y al día 8 siguiente se cerró el polígono. INTECMAR realiza una labor de certificación, después entran los operadores de la materia alimentaria para sus autocontroles, que son los responsables de poner ese producto en el mercado, y si da positivo debían revisarse las partidas del día anterior, para evitar que ese producto llegue al mercado. Existe una franja gris una vez que se cierra un polígono que es pequeña porque los muestreos son pequeños, pero sí existe. En este episodio, que tuvo una irrupción bastante fuerte, recibieron 16 muestras oficiales y solo una dio positivo. Para toxina lipofídicas el método de referencia en la Unión europea permite el bioensayo que tiene un margen de error del 20%. Puede ocurrir que una misma batea el mismo día dé positivo y a la vez negativo, eso es bueno porque quiere decir que la batea elegida es muy representativa, el 7 de noviembre se tomaron las muestras y hay que esperar 24 horas para saber si hay o no toxicidad, aunque si hay mucha toxicidad puede ser antes el resultado de ese tiempo.

D. Luis María , trabajador de Escurís SL, declaró que a principios de noviembre de 2011, salta un cierre del polígono por INTECMAR, analizan once días después hacia atrás las latas afectadas, tienen una trazabilidad el producto que llega con unas guías de origen, a esta partida y a cada palé. Le compran a Nidal SL la vianda desde hace 10 años como cocedero, suponen que analizan el producto y tiene su trazabilidad, confían en ello. Ellos comunican a Nidal SL. en tanto detectan la toxicidad, y se destruye la mercancía. La guía se emite bajo la responsabilidad del que la emite, ellos no tienen forma de comprobarlo: recibe el albarán y el documento registro, con el proveedor y la batea, así como del cocedero. Esos lotes están controlados e identificados. Se fía de la información que le da el cocedero.

Dª María Antonieta , empresa que se ocupó de la destrucción y declaró que reconoce el documento 13, 13 bis y 22 de la contestación de la demanda. Se descarga la mercancía, se mete en la tolva para destruir, y después se pesa de nuevo, le dan la documentación de la fecha en que dejó la mercancía. Su cliente es para destrucción, pero no se reservan muestras para contraanálisis en su establecimiento, es una empresa específica que garantice que sale de la cadena alimentaria según la normativa. Lo hacen el 16 de mayo de 2012.

Dª Constanza representante de Sarval Bioindustrias, traza la mercancía que se entrega para destrucción, trasportista, productor y destinatario y 22, es la factura al cliente que solicita el servicio de recogida.

D. Eduardo declara que ratifica el informe pericial en nombre de Bureau Veritas sociedad de certificación y auditora alimentaria. Además trabaja para el Consello regulador del mexilón a quien les da servicio su empresa. Analiza la trazabilidad que hay en autos, dice que es perfecta de Nidal, no tiene duda de que el mejillón que sale del puerto es el que se destruye, están todas las firmas, se ajustan las cantidades de entrada y salida, desde el puerto hasta el final. Mejillones Nidal es cliente suyo y hace pruebas de trazabilidad, es una empresa a punto de ser certificada y de pasar la auditoría, recibe sus inspectores, cumple con los requisitos. Puede ocurrir que el análisis de biotoxina de una misma batea de distinto, es perfectamente posible, que una analítica dé negativa puede dar luego positiva, hay que verlo no obstante para ver los valores.

El mejillón a que se refiere la documentación examinada era de un tipo que daba un rendimiento del 30%, o sea de los grandes, la ficha de producción atendiendo al número de kilos vendidos debía dar un rendimiento de 4881 kg y la ficha de producción refleja 3399, lo cual a su juicio está dentro de los márgenes aceptables de rendimiento, 1482 kilos de diferencia, en una barcada de 15 toneladas. El Consello regulador y la ficha de la empresa demandada auditada el 8 nov de 2011, certifica que se vendieron 3 partidas de mejillón y sin embargo Nidal justifica 4 partidas se pudieron haber importado, si tiene esta empresa autorización para ello.

Dª Mariola , empleada de la demandada reconoce las fichas de los documentos fichas 3 y 4, esa es su firma. Es una ficha de tolva, en cocción de Nidal SL, es la supervisora, desde que entra el camión en fábrica, lleva la ficha y registra camión por camión, recibe la guía de carga del muelle muestra, rendimiento, descuento, todo de transporte, el transportista y el peso, le puso el nº 81 y 83, luego cocción, fecha en la que cuece, el viaje, el lote, la hora a que empieza y termina. Los números los reconoce y los pone ella, y recogen la hora de entrada.

Dª Agustina , la anterior testigo le da el número del lote, es la responsable de producción, lo clasifica por tamaños y palé, cada uno lleva su fecha de producción, hora, y todo. Previamente su compañera Mercedes le informa de palabra que ella escribe en la ficha de producción. Cada lote está siempre identificado, no hay error porque su compañera le da el inicio y el fin, no hay posibilidad de confusión de mercancía. Luego la entrega a su secretaria, y el mejillón pasa al frigorífico. Este era el mejillón extra, el más grande, y en su ficha lo hay pequeño y grande, el rendimiento engloba todo el mejillón porque puede ser pequeño y gordito y al revés. No interviene nadie más. No hay veterinario en la empresa, viene una persona a hacer los controles o comprobaciones, piensa que sí vino.

Dª Emma declara que en relación a documentos 6, 7, 17 y 20 de la demandada son hechas por ella, entra en la fase de congelado, dejando un hueco entre lotes, y al día siguiente se empaqueta. Sabe que el lote es uno determinado porque ya llega con un tique.

La Representante legal de conservas Dardo, ratifica el documento uno de contestación a la reconvención, se dedican a las conservas de pescados y mariscos, Olvimar SL es proveedora suya. El 7 de noviembre de 2011, compraron una partida de mejillón, compró un camión de 16.000 kilos en bruto, no han tenido problema alguno con dicho mejillón de esta proveedora. Se hacen analíticas cuando se cierra un polígono, o cuando les manda el manual de puntos críticos. Cree que en esas fechas compraron más partidas a Olvimar SL. realizan la trazabilidad normalmente. Todo el mejillón que procede de la misma batea suele ser muy similar en cuanto a rendimiento.

Dª Mercedes reconoce los 10 10bs 18 y 29 aportados con la contestación a la demanda, es bióloga de Cecopesca, de Anfaco. Se corresponden con muestras procedentes de Escurís SL, que dieron positivos por toxina DSP. Cotejan que los lotes xerografiados coinciden con la solicitud, antes de hacer el análisis, y además no puede más que destruirse. Cuando un polígono se cierra es habitual que les manden el producto para analizar según el Manuel de puntos críticos.

B) Prueba unida a autos como documental:

-Documento de gestión de trazabilidad al folio 6 con número 87508-87509,especifica un rendimiento del mejillón vendido del 30% en 18.700 kilos brutos, 16.269 netos, que firma el Consello regulador de Galicia, el productor y el representante del comprador del día 6 de noviembre de 2011; al folio 7 idéntico documento por la compra del día siguiente 7 de noviembre, con número 88120adquiridos 16.860 kilos de la batea Olvido II, cuadrícula 14, Polígono A del Distrito de Muros perteneciente a Olvimar SL. El 15 de noviembre se gira factura por importe de 28.530 euros (F. 8) por ambos pedidos. -El polígono indicado se cierra el 8 de noviembre siguiente a mediodía.

La parte demandada aporta las guías de extracción correspondientes a la venta de los días 6 y 7 de noviembre de 2011 a los folios 110 y 111.

-Al folio 55 obra una carta remitida desde el bufete de abogados de la vendedora productora a la demandada de 26 de diciembre de 2011 reclamándoles el importe de la anterior factura, que se envió por correo certificado. -Al folio 60 copias de juicio Monitorio instado en enero de 2012 en reclamación de la deuda.

-Al folio 193 y ss aparece la ficha de la tolva 2,se constata que el día 6 recibieron 18.700 kilos con el número de registro asignado 81, y en la tolva 123.520 kg con número de registro 82; el día y 6 de noviembre 16.860 kg. con número de registro 83.Este marisco se cuece el día siguiente, 7 y 8 de noviembre.

Al folio 132 figura la ficha del mejillón adquirido el día 7 de 16.860 kilos, al que se asigna el número de orden 83. Es grande, pequeño y especial. Se llegan a empaquetar 2330 kg según obra al folio 137 de los autos.

-Se especifica que el mejillón con número de registro 81, es grande, pequeño y especial(f. 115), otra partida fue objeto de congelación, otra objeto de venta a Escurís previo empaquetado, que lo recibe el 7 de noviembre de 2011 se supone que el mejillón comprado el día 6,en 9 palés de mejillón grande, especial y mediano, con número de albarán A11/837(relativo a la venta de 2303 kg) al que se acompaña el documento obrante al folio 119 a efectos de trazabilidad sobre los lotes 81 del número de guía 87508 y 87509, de 425 kg. También se le envían del lote 82 que fue a la tolva 1 con número de guía 87511, de 104 kilos ambos del polígono de Muros A y el lote 80 con 1774 kg con número de guía 87308 del polígono de Vilagarcía.

Escurís compra el día 8 de noviembre según el albarán 11/845 de Mejillones Nidal, 2638 kg donde estampa su sello, pero según la ficha correspondiente al albarán (que no lleva ninguna firma de Escurís) elaborada por Mejillones Nidal SL exclusivamente, solo 877 kg correspondientes a la guía 88120, lote 83, pero también compra el lote 82 que había ido a la tolva 1, en este caso lo restante, 1761 kg.

-Escurís SL, compradora de la demandada de lo anterior somete a análisis algunas muestras el día 16 de noviembre de 2011, que concluye el 17 de noviembre, sobre la biotoxina DSP en latas de mejillones en escabeche como lote 1715 y certifica al folio 122 que el lote 81recibido de Mejillones Nidal SL recibido el 7 de noviembre y trabajado por Escurís como lote de producción 1715, permanece paralizado en sus instalaciones. Este documento no lleva fecha.

-Escurís compradora de la demandada certifica al folio 143 que el lote 83 recibido el 8 de noviembre de 2011, le fue asignado el número de producción 1729 por ellos, correspondiente a la guía de extracción nº 88120. Realizadas los análisis el día 16 de noviembre da resultado de toxina en dicho lote, folios 146 a 149 de los autos.

-Al folio 126 se constata que la empresa Sarval lleva para su destrucción procedente de Nidal SL 3236 kg de mejillón, el 2 de mayo de 2012, no hay referencias a su guía, y lo recibe Cesuga, empresa autorizada para ello (f. 127)

-Al folio 131 figura un certificado de la empresa Coregal, gestor de residuos sólidos urbanos que realizó un transporte de 17.740 kg de los residuos generados en las instalaciones de Escurís, SL de latas para destruir de mejillón en la campaña 2011, con los números de guía 88120, 87508 y 87509,latas que contenían mejillones grandes (4-6, y 6-8 piezas).

-Al folio 138 obra un documento de Nidal SL con arreglo al cual el mejillón cocido congelado lote 83 de 2236kgr. se envían para destrucción por presencia de toxina. Nuevamente Gesuga certifica la destrucción de los 2330 kg.

-El informe de correcta trazabilidad obrante a los folios 168 y ss de los autos, así como de balance de masas en base a que cumple con los requisitos legales que le aplican y se ajusta a la sistemática de trabajo del sector, que ha ratificado y aclarado el perito de Bureau Veritas.

TERCERO.-La relación jurídica que vincula a las partes se conceptúa como un contrato de compraventa mercantil, se alega por la demandada reconviniente la inhabilidad del objeto, que constituye un caso claro de resolución por el incumplimiento objetivo de la obligación de entrega de la cosa vendida en el contrato de compraventa, lo que ocurre efectivamente si se da el caso de aliud pro alio.

Como dice la STS de 16 noviembre 2000 , existe pleno incumplimiento del contrato de compraventa, por inhabilidad del objeto vendido para cumplir la finalidad para la que se vendió y consiguientemente se ha producido la insatisfacción del comprador, lo que en estos casos permite acudir a la protección que dispensan los artículos 1101 y 1124 del Código civil . Y precisa la de 31 julio 2002 recogiendo numerosa jurisprudencia anterior: la evidencia de la frustración del fin del contrato, eliminando las legítimas expectativas de la parte perjudicada desencadena la resolución... en definitiva, la inhabilidad del objeto. Lo acaba de aclarar la sentencia de 17 febrero 2010 :... defectuoso cumplimiento al haber sido hecha la entrega de cosa distinta o con vicios que hagan impropio el objeto de la compraventa para el fin a que se destina. La de 25 febrero 2010 añade:... la doctrina de aliud pro alio que contempla una doble situación: que se haya entregado cosa distinta a lo pactado o que se haya entregado cosa que, por su inhabilidad, provoque una insatisfacción objetiva, es decir, una completa frustración del fin del contrato.

Es decir, que si se prueba que los mejillones litigiosos, vendidos por la actora a la demandada estaban afectados de toxina nos hallaríamos claramente ante un supuesto de inhabilidad absoluta con las consecuencias que acabamos de indicar, y la demanda no tendría viabilidad.

Pues bien, examinando la abundante prueba obrante en autos se constata que efectivamente la mercancía vendida los mejillones objeto de litigio, lo fueron cuando el polígono en que se hallaba la batea Olvidose hallaba abierto por la Xunta de Galicia (resolución de INTECMAR), el 6 y 7 de noviembre y se cerró al día siguiente, 8 de noviembre de 2011. Es verdad que, como explicó Doña. Florinda , las muestras se toman una vez por semana, y es posible que el cierre del polígono un día determinado no elimine la posibilidad de existencia de toxina el día anterior, porque como bien indica la juzgadora a quo, existen zonas grises, y es lo cierto que al día siguiente de la última venta, el 8 de noviembre a mediodía se cerró el polígono Muros A II de donde procedían ambas partidas. En esta tesitura, lo propio era que una vez resultaba conocido por Mejillones Nidal SL que el polígono de procedencia de los mejillones había sido cerrado al día siguiente, llevar a cabo un análisis de confirmación de la atoxicidad de los mejillones, como hizo su compradora Conservas Escurís SL. la que según confiesa aquella inmediatamente le avisó.

La cuestión no es baladí y no lo es por dos razones, una porque tendría de propia mano la certeza de que los mejillones servidos por Olvimar SL estaban contaminados, y ello le permitiría reaccionar en consecuencia particularmente poniéndose en contacto con el proveedor; y dos, porque se evitaba que la mercancía cambiara nuevamente de manos con mayor posibilidad de error en la trazabilidad.

Por otra parte y aunque no nos hallamos ante ninguno de los supuestos que en el C. de Comercio se prevén para los vicios ocultos, y el período máximo de 30 días para denunciar los problemas con la mercancía, sino ante un posible incumplimiento contractual, a la Sala se le hace difícil de comprender que no es sino hasta dos meses y medio después de la venta en noviembre de 2011 cuando la demandada deniega el pago por la toxicidad de las viandas, guardando silencio hasta ese momento. Ello así cuando era conocedora no solo del resultado de los análisis que había hecho Escurís SL el día 16 y 17 de noviembre, sino que incluso le llegó a devolver lo cobrado con un talón de 43.000 euros (f.139). Aun contando con la flexibilidad y confianza en que se desenvuelven las relaciones mercantiles, lo propio era haber actuado no solo de buena fe, sino que si efectivamente como afirma denunció a Olvimar SL el mal estado de la mercancía 'oralmente' por teléfono, y negándolo esta, lo razonable es dejar constancia documental o de cualquier otro tipo a propósito de dicho requerimiento en negativa al pago, además cuando se hallaba en juego una cantidad no menor, como la que se reclama en estos autos. El caso es distinto de lo ocurrido con Escurís SL toda vez que en este caso ante la denuncia que les formula la compradora ellos la admiten inmediatamente y devuelven el precio. Sobre la necesidad de denunciar la contaminación de las viandas tempestivamente no hay más que atender a la misma contestación de la demanda en la que al folio 80 de los autos, es Mejillones Nidal SL la que afirma que, como no podía ser de otra manera, Conservas Escurís SL les comunicó inmediatamente la toxicidad de la mercancía, sin embargo no existe prueba alguna de que por su parte hubieran hecho lo propio con Olvimar SL.

Además de lo anterior, también consta probado que los mejillones tóxicos se destruyeron en el mes de mayo de 2012, esto es, cuando la demanda estaba ya en marcha, no se diga que tuvo lugar a instancia de Escurís SL, que sí lo fue, sino también de la suya propia si es que los partes de recogida de la mercancía por la empresa Sarval hacia la incineradora lo hace de la entidad demandada también. Había una partida de mejillones con la que se quedaron para congelación, no obstante ello tampoco participaron dicha circunstancia a la actora a fin de que pudiera ser oída al respecto y pudieran realizar otras comprobaciones complementarias o las que considerasen oportunas, no solo en cuanto a toxicidad sino también al calibre o calidad de las piezas, y, en fin aquellas consideraciones adecuadas para trabar cabal conocimiento de la imputación que se le hacía, máxime cuando parte del mejillón se vendió fresco a Escurís SL, pero otro permanecía congelado a disposición del cocedero en ese momento. Nuevamente Mejillones Nidal SL aduce que ello no era legalmente necesario, sin embargo contradice sus propias palabras en la contestación a la demanda, que hemos subrayado más arriba cuando sí se lo exige por su parte a la conservera, las reproducimos:

' ESCURÍS SL inmovilizó las partidas ya procesadas y toda la vianda de mejillón cocida adquirida en los lotes litigiosos recibidos del cocedero, lo comunicó a la demandada(f. 80)y los dejó almacenados durante un tiempo, pendientes de su preceptiva destrucción, tras una posible solicitud de confirmación analítica del proveedor mi representada en este caso.'

En orden al control de trazabilidad, que esta Sala ha tratado de seguir, y no solo por el informe pericial de Bureau Veritas Certification, elaborado por el Sr. D. Eduardo , cabe sacar las siguientes conclusiones:

Aparentemente la trazabilidad fue seguida según lo ordenado en el Reglamento 179/02 de la CE, y concordantes, en la forma recomendada por el Manual de Análisis y Puntos de Control críticos (APPCC), pero ello solo revela el cumplimiento formal del mismo, no que no se hubiera cometido ningún error.

Si bien se mira el informe pericial del Sr. Eduardo , hace referencia al seguimiento documental que le ha proporcionado Nidal SL, y que cada documento y registro haya sido firmado por las persona responsable o que incluye fecha y cantidades registradas en cada proceso que se mantienen trazas desde el origen hasta el destino final. Ello no excluye que a los mejillones de Olvimar SL se le haya atribuido un número de serie que no les correspondía en algún momento del proceso, pensemos además que los mejillones se vendieron a un tercero al menos en parte.

Al hilo de lo anterior, por ejemplo hemos comprobado cómo desde la ficha del muelle elaborada como Registro (f. 111 y 112) del polígono Muros A 14, de 6 de noviembre de 2011 en dos documentos de 15.700 y 3000 kg. respectivamente (las guías de extracción), se pasan directamente a la Ficha de tolva (f. 113) con el número de Registro 81 y su peso de 18.700 kg sin hacer referencia al número 87508 y 87509 como número de guía, número este que sí vuelve a salir citado en otras fichas que aparecen con posterioridad por su referencia al número de lote 81 (y 83 respecto de la mercancía del día 7)

Asimismo debe tenerse en cuenta que el mismo día 6 de noviembre de 2011 en la tolva de Mejillones Nidal SL1 entraron 23.520 kilos de mejillón procedentes de un proveedor distinto de Olvimar SL,se le asignó el número 82 de lote. Pues bien, el día 7 de noviembre se dio entrada en Escurís SL a 104 kilos del lote 82, del polígono Muros A Ría Muros-Noia (f. 119); del mismo modo el mismo día 8 de noviembre se dio entrada a 1761 kg en Escurís SL de vianda lote 82 (f. 136) con número de guía 87511 a la vez que 877 kilogramos del lote 83 nº de guía 88120, es decir la comprada a Olvimar el 7 de noviembre, de la Ría Muros-Noia, Polígono Muros A.

Con ello queremos indicar que aunque a lo largo del proceso parece que se sigue la correcta trazabilidad, la misma concurrencia de otras viandas del mismo polígono, pero distinto proveedor, debieron al menos ser también examinadas por si tenían toxina, y aún no excluyendo que se hiciera, no aparece en autos su resultado, lo cual vendría a reafirmar la tesis de la demandad.

Es decir, estos datos tienen relevancia porque no existe prueba en autos, de que los 104 kilos del lote 82 del día 7 de noviembre, y los 1761 kilos del lote 82 que entraron en Escurís el 8 de noviembre, del mismo polígono y Ría de Muros Noia que adquirió de Olvimar SL, Mejillones Nidal el día 6 y 7 de noviembre procedentes de la batea Olvido, hubieran sufrido toxina. Es posible que unas bateas tengan toxina y otras no, sobre todo al comienzo de la contaminación, si bien parece que no la han tenido puesto que en el documento de Coregal Xestor de residuos sólidos y encargado de la destrucción de la mercancía no se hace referencia a ese número de guía 87511 como se observa al folio 131 a pesar de que igualmente se vendieron a Escurís SL. No deja de ser extraño, que aunque ello sea posible, dentro del mismo polígono unos mejillones, precisamente los de la actora tengan toxina y los de otro proveedor no, cuando además el polígono estaba abierto por las autoridades administrativas. Por otro lado, adquiere visos de verosimilitud la manifestación de Mejillones Dardo SL en el sentido de que ese mismo día adquirieron a Olvimar SL una partida de mejillones con el mismo origen y no hayan tenido problema con ellos de toxicidad, evidentemente dentro de una misma batea que todos los tóxicos se vendan a Mejillones Nidal, SL no es argumentable.

En conclusión, dos partidas de mejillones procedentes del mismo Polígono Muros A el día 6 de noviembre de 2011 vendida una por Olvimar SL a un tercero , y otra en posesión del Nidal SL y vendida a Escurís (lote 82) está probado no han generado la toxina como sí se afirma de los vendida por la actora a la demandada.

Por último, y sobre este punto, debemos tener en cuenta efectivamente como señala el Letrado de la parte actora en el escrito de recurso, que Olvimar SL le sirvió mejillón a la demandada en dos días consecutivos el 6 y el 7 de noviembre, el polígono no se cerró por positivo en DSP sino hasta el día 8, luego los anteriores datos se compadecen con la conclusión que ha expuesto el juzgador a quo, toda vez que desde luego el día 6 no es de recibo pensar que hubiera contaminación.

La Xunta de Galicia certifica el 9 de noviembre de 2012 al folio 187 de los autos que 'no mes de xaneiro (de 2011) requiriuse á empresa (Nidal SL) para a correccción das deficiencias asentadas en acta de inspección nº C044926 de fecha 12.12.2011',pero desconocemos de qué deficiencias se trataba, solo sabemos que existían y que había habido obras, en aquella fecha de la certificación ya estaban solucionadas, pero son compatibles con la de la compra del mejillón a la actora.

A la vista de todo lo anterior este Tribunal considera que la Sentencia de instancia ha valorado correctamente las pruebas practicadas, y sobre quien recae la carga de la misma en los términos del art. 217 de la LEC , esto es, que la actora debe probar la entrega de la mercancía y es la demandada la que debe probar la existencia de los vicios de la misma que la convierten en un incumplimiento contractual por ser cosa la mercancía vendida absolutamente inhábil. Es lo cierto que la actora ha probado que cuando el mejillón se vende y se baja al muelle procedente de la batea, el polígono Muros A II estaba abierto, y no se cierra sino dos días después de la primera venta y uno de la segunda, y que la demandada no hizo ningún análisis de comprobación pese a que la vianda se hallaba a su disposición y se cierra a continuación por toxina el Polígono el día 8. Por su parte la demandada, aunque prueba una control de trazabilidad en su empresa correcto lo hace en base a una serie de documentos que únicamente llevan su aval o el de sus empleados, pero que no se compadece ni con su comportamiento leal una vez descubre la toxicidad de las viandas a partir de que las vende a un tercero (Escurís SL), que a su vez participa y realiza su propia trazabilidad, sin advertir a la proveedora en ningún momento, sino hasta que se le reclama el precio cuyo abono deniega dos meses y medio después. No se compadece tampoco con la destrucción de la mercancía que obraba en su poder una vez que el pleito ha comenzado ni con el resultado de la venta de la misma mercancía a otra conservera por la misma proveedora de la misma batea, y que no tuvo problemas con este producto.

CUARTO.-En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulador por Nidal SL representado por la Procuradora Dª María del Amor Angulo Gascón contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 88/12 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vilagarcía de Arousa, la debemos confirmar y confirmamos con imposición de las costas a la apelante.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, Presidente; D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO; y, Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente; y D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ.