Sentencia Civil Nº 425/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 336/2015 de 19 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00425/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N01250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2014 0010890

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000336 /2015

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000995 /2014

Recurrente: INVERSIONES MALIAYO S.L.

Procurador: ROBERTO MUÑIZ SOLIS

Abogado: ELOY FERNANDEZ SCHIMITZ

Recurrido: MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.

Procurador: JOSE MARIA DIAZ LOPEZ

Abogado: ADOLFO GARCIA FANJUL

SENTENCIA Núm. 425/2015

ILMO. SRES.:

PRESIDENTE: DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADOS: DON JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

DON PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLEN

En Gijón, a diecinueve de Noviembre de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 995/2014, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 10 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 336/2015, en los que aparece como parte apelante, INVERSIONES MALIAYO S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. ROBERTO MUÑIZ SOLIS, asistido por el Letrado DON ELOY FERNANDEZ SCHIMITZ, y como parte apelada, MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSÉ MARÍA DÍAZ LÓPEZ, asistido por el Letrado D. ADOLFO GARCÍA FANJUL.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 10 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 4 de Mayo de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Desestimo íntegramente la demanda deducida a instancias de INVERSIONES MALIAYO S.L. contra la entidad MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS, y, en consecuencia, la absuelvo de cuantas pretensiones se contienen en ella. Con imposición de costas a la demandante'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de MAPFRE SEGUROS DE EMPRESA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 20 de Octubre de 2015.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en la precedente instancia, desestima la demanda interpuesta por la entidad Inversiones Maliayo, S.L., frente a la entidad Mapfre Seguros de Empresas, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.,en la que se ejercitaba acción de responsabilidad profesional de abogado, al considerar que no ha quedado acreditada la existencia de un daño patrimonial asociado a la pérdida de oportunidad como consecuencia de la actuación negligente de dicho profesional, ni existencia de daños morales.

Por la representación de la entidad Inversiones Maliayo, S.L., se formula el presente recurso alegando la existencia de daños patrimoniales y morales ante la privación del conocimiento y resolución sobre el fondo del asunto, considerando que la probabilidad de éxito de los dos recurso contencioso-administrativos planteados resultaba claramente elevada; se alega asimismo la nulidad de pleno derecho del Plan Parcial por afectar a dos términos municipales distintos; y se denuncia la existencia de errores en la valoración de los distintos elementos de prueba; subsidiariamente se sostiene que existirían daños morales indemnizables; y, por último, se discrepa por la imposición de las costas de primera instancia por la existencia de serias dudas de hecho y de derecho.-

SEGUNDO.-Como primer motivo de recurso se alega la existencia de los daños patrimoniales sustentando, por una parte, en que existen una serie de elementos probatorios que apoyarían el existo de los recursos contencioso-administrativos planteados, y por otra, en la existencia de una serie de errores por parte del Juzgador de instancia en el cálculo prospectivo de oportunidades del buen éxito de la acción; al estar íntimamente conectados dichos motivos, seguiremos el orden de los supuestos errores para analizar ambas cuestiones.

Se alega como primer error de la Sentencia estimar que el acto es firme al no haber sido recurrido en el momento de concesión de la licencia, puesto que la acción de nulidad de pleno derecho de la licencia tiene un carácter imprescriptible y permite al afectado ejercitarla en cualquier momento, citando el art. 102 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre que permite la revisión de oficio sin necesidad de petición de parte interesada, y que se instó por la recurrente el correspondiente expediente administrativo sobre nulidad de la licencia y de la hipoteca unilateral constituida en garantía de su pago.

No puede compartirse dicha argumentación, por cuanto la licencia de obras para construcción de un edificio de viviendas, oficina y garajes en el SAPU VIII de la Estrada (Corvera de Asturias) concedida a Promociones y Construcciones Pavidasa, S.L., por Decreto de 15 de mayo de 2002, debe considerarse firme en vía administrativa ya que contra la misma no se formuló recurso alguno y el ordenamiento jurídico, restringe de forma absolutamente tasada los motivos por los que cabe dejar sin efectos jurídicos aquellos actos firmes.

Para ello arbitra varios tipos de procedimientos que tienen en común la exigencia de unos requisitos muy estrictos para su iniciación, y que limitan taxativamente los motivos que pueden justificar la declaración de nulidad de la licencia o acto recurrido, que son sustancialmente:

a.- la revisión de oficioregulada en el art. 102 de Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común que señala que en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, permite declarar de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el art. 62.1 de la misma, y con los límites recogidos en el art. 106 de la misma y en interpretación de dicho precepto la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo señala que dichos límites responden a la idea de seguridad jurídica, así entre otras en STS de 27 de febrero de 2007 y 13 de febrero y 17 de noviembre de 2008 . En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2008, Sección Cuarta de la Sala Tercera , señala que ' El concreto término preclusivo establecido para la interposición, en su caso, del recurso de alzada o el potestativo de reposición en pretensión de una declaración de nulidad o anulabilidad no puede ser reabierto una vez se dejó transcurrir el plazo previsto en la norma para su impugnación al socaire de una petición para la revisión de oficio de un acto nulo que no se encuentra sometida a plazo preclusivo'.

b.- la solicitud de declaración de lesividad de actos administrativos( Art. 103 de la Ley 30/1992 ) que si bien tiene un plazo también limitado tiene un ámbito más amplio, que exige previa declaración de perjuicio económico o de otro tipo para el interés público como requisito para su iniciación, y su declaración requiere acudir necesariamente a un juicio y obtener una decisión judicial de anulación del acto.

c.- el recurso extraordinario de revisión, especialmente indicado para aquellos casos en los que se ha dictado el acto administrativo o licencia sobre la base de documentos falsos o mediante conductas de prevaricación, cohecho u otros delitos siempre que hayan sido declaradas en sentencia judicial firme (Art. 118 de la misma).

Ninguna de estas vías fue utilizada por la entidad Inversiones Maliayo, S.L., ya que instó una petición genérica de nulidad de la licencia de edificación y de la hipoteca en garantía de su pago constituida por Promociones y Construcciones Pavidasa, S.L., y que ante el silencio administrativo del Ayuntamiento de Corvera de Asturias, conllevó la formulación del recurso contencioso-administrativo, autos de procedimiento ordinario nº 60/2010 ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número Seis de Oviedo y por otro lado la misma petición de nulidad frente a la Resolución de 10 de mayo de 2010 del Ayuntamiento de Corvera de Asturias que inadmite el recurso de reposición formulado por la entidad Inversiones Maliayo, S.L., contra la Resolución 19 de marzo de 2010 del mismo Ayuntamiento por la que acepta, en concepto de pago de deudas de la entidad Promociones y Construcciones Pavidasa, S.L., por tasa de licencia urbanística la finca registral sobre la que se había constituido la hipoteca, que conllevó la formulación del recurso contencioso-administrativo, autos de procedimiento ordinario nº 304/2010 ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número Uno de Oviedo.

Al no utilizar ninguna de las vías extraordinarias antes mencionadas, difícilmente podían prosperar dichas pretensiones de nulidad, ya que no se utilizaban los cauces administrativos necesarios para obtener la nulidad de un acto administrativo firme, mediante el planteamiento de recursos contencioso-administrativos frente a otros actos administrativos distintos.-

TERCERO.-Se alega asimismo que en contra de lo que señala la Sentencia de instancia, la entidad Inversiones Maliayo, S.L., tenía legitimación para solicitar la nulidad al ser sucesor de la beneficiaria de la licencia y que su posible falta de legitimación ni tan siquiera fue instada en las contestaciones de los Ayuntamientos de Corvera de Asturias y de Avilés.

Tampoco puede compartirse dicho argumento, puesto que lo que refleja la Sentencia de instancia es que resulta difícil reconocer que quien es sucesor de la beneficiaria de la licencia venga a cuestionar la legalidad de aquello que promovió en su provecho. Y ello sí se puso de manifiesto en la contestación a la demanda formulada por el Ayuntamiento de Corvera de Asturias en el procedimiento ordinario nº 60/2010, al señalar la teoría de los actos propios, argumento que comparte esta Sala, puesto que cuando la entidad Inversiones Maliayo, S.L., se adjudico la finca de la que era copropietaria Promociones y Construcciones Pavidasa, S.L., en los autos de juicio cambiario nº 773/2015 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Gijón, lo hacía asumiendo la carga subsistente -la hipoteca unilateral constituida por esta última en garantía del pago del impuesto de construcción y tasas-, así como la licencia de edificación otorgada, y en su escrito presentado en fecha 5 de diciembre de 2008 (obrante al folio 154 del tomo II de las presentes actuaciones) la entidad Inversiones Maliayo, S.L., pone en conocimiento del Ayuntamiento la adjudicación de la finca e interesa el desglose de las cantidades adeudadas para proceder a la cancelación de la deuda y de la garantía constituida.-

CUARTO.-Como argumento principal se sigue insistiendo en que la finca donde se iba a llevar a cabo la edificación se encontraba entre dos términos municipales, y que aun cuando el edificio propiamente se ubicase dentro del termino municipal de Corvera de Asturias los servicios, viales, saneamiento, etc., se asentarían en ambos concejos, y para ello insiste en el contenido del informe jurídico de fecha 25 de marzo de 2009 emitido por el Secretario General del Ayuntamiento de Corvera de Asturias; de la Certificación de la Línea de Término de 16 de marzo de 2009, emitida por la Consejería de Medio Ambiente, Ordenación del Territorio e Infraestructuras del Principado de Asturias; así como que el propio Ayuntamiento de Avilés reconoció expresamente que la finca se encontraba en dos términos municipales y el informe pericial elaborado por D. Eulogio a instancias de la recurrente, lo cual ratifica la nulidad de pleno derecho de la licencia de construcción otorgada en su día por el Ayuntamiento de Corvera de Asturias a la entidad Construcciones y Promociones Pavisa, S.L., y con ello de la hipoteca unilateral otorgada por dicha entidad a favor del Ayuntamiento en garantía del pago de las Tasas de Licencia Urbanística e Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras.

La recurrente realiza una interpretación parcial y sesgada de algunos de los elementos probatorios en su intento de justificar la viabilidad de las pretensiones formuladas en los recursos contencioso-administrativos, pretendiendo sustituir la objetiva valoración que de los mismos realiza el Juzgador de instancia para concluir que no existe prueba bastante para acreditar que la parcela de la que fue titular la entidad Inversiones Maliayo, S.L., se encontrase en dos términos municipales.

Así el informe jurídico de fecha 25 de marzo de 2009 emitido por el Secretario General del Ayuntamiento de Corvera de Asturias, tal como señala la Sentencia de instancia, no afirma categóricamente que parte de la edificación y su urbanización se encontrase en el municipio de Avilés, sino que lo condiciona a que el deslinde 'fuese el que está planteado por el Ayuntamiento de Avilés' en cuyo caso la licencia concedida estaría incursa en causa de nulidad del art. 62.2.b) de la Ley 30/1992 ; y además el mismo Secretario General en un informe previo, de 9 de febrero de 2009, señala que el ámbito del SAPU VIII se encuentra en su integridad en la delimitación del territorio del municipio de Corvera y que a los efectos de la exacta delimitación de la línea podría solicitarse informe a la Consejería competente de la Comunidad Autónoma.

Por lo que se refiere a la Certificación de la Línea de Término de 16 de marzo de 2009, emitida por la Consejería de Medio Ambiente, Ordenación del Territorio e Infraestructuras del Principado de Asturias, lo que viene a determinar es que conforme al Acta de Deslinde de Aviles y Corvera de 15 de abril de 1919 rectificada por Acta Adicional de 11 de marzo de 1940 cual es la línea de término comprendida entre los mojones quinto y sexto y ello sin perjuicio de la interpretación que, de común acuerdo, realicen los Ayuntamientos afectados que son los competentes para deslindar, demarcar y amojonar sus términos municipales; sin que de dicha certificación pueda desprenderse que la parcela nº 76 resultado del Proyecto de Compensación, de la que fue titular la recurrente, se encuentre dentro del término municipal de Avilés, antes al contrario, en el informe técnico emitido por la arquitecta Dª. Alicia , se establece claramente que dicha parcela se encuentra íntegramente en el término municipal de Corvera.

En contra, asimismo, de lo que sostiene la recurrente, el Ayuntamiento de Avilés en su escrito de contestación a la demanda del procedimiento ordinario nº 60/2010 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número Seis de Oviedo, admitía que parte del SAPU VIII se encuentra en su término municipal, pero que el edificio para el que se otorgó la licencia se encontraba íntegramente dentro del término de Corvera, y que en el supuesto de que la edificación se encontrase entre dos términos tampoco conllevaría la nulidad de la licencia. Por otra parte, tanto del plano catastral como del aportado en el informe de la Arquitecto se desprende que dicha parcela nº 76 se encuentra en su integridad en el término de Corvera.

Tampoco desvirtúa dicha conclusión el informe pericial elaborado por D. Eulogio a instancia de la recurrente, por la referencia a planos que no aparecen debidamente documentados y que mas bien señala que parte de la unidad urbanística se encuentra en el término de Avilés no propiamente la parcela de la recurrente. Razones que conlleva la desestimación del motivo impugnatorio.-

QUINTO.-Por lo que se refiere a la alegada nulidad de pleno derecho del Plan Parcial denominado SAPU VIII ya que no puede desarrollar dos Planes Generales de Ordenación, de Avilés y Corvera, y que las parcelaciones y las licencias concedidas en virtud de ese plan parcial serían también nulas.

Dicho motivo impugnatorio no puede prosperar, en primer término, por ser una cuestión que no se invocaba directamente en ninguno de los dos recursos contencioso-administrativos formulados por la entidad Inversiones Maliayo, S.L., es mas en las conclusiones de los recursos contencioso-administrativos señala la nulidad de la licencia porque en debía haber sido concedida por los Ayuntamientos de Corvera y Avilés, por lo que dicho argumento no podía ser tenido en cuenta en dicha jurisdicción y por tanto debe excluirse del cálculo prospectivo de oportunidades del buen éxito de la acción; y en segundo lugar, por ser una cuestión nueva alegada únicamente en segunda instancia que contraviene el principio ' pendente apellatione nihil innovetur' y lo dispuesto en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tal y como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2.008 y lo ha reiterado esta Sala en sus Sentencias de de 14 de octubre y 11 de diciembre de 2013 y 17 de marzo y 10 de octubre de 2014 , ' el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas - pendente apellatione nihil innovetur',y eso es lo que hace la parte recurrente, ya que en su escrito de demanda ninguna referencia hace la nulidad del Plan Parcial, sino únicamente a la licencia en su día concedida por el Ayuntamiento de Corvera.-

SEXTO.-Se alega la existencia de daños morales que deben en todo caso ser indemnizados a la vista de la indubitada falta de diligencia profesional del Letrado y la pérdida de oportunidad procesal con la consiguiente privación del inmueble e imposición de costas, que tiene relación directa con la imposibilidad del ejercicio del derecho a la tutela efectiva y que ha originado sufrimientos, padecimientos y menoscabos que no tienen traducción económica.

Para que se aprecie la indemnización del daño moral -que se produce cuando lo perdido fue el derecho a obtener una resolución judicial donde aquella ganancia o beneficio se hubiera declarado- es preciso que se demuestre existente como tal y que pueda vincularse causalmente con el acto negligente del procurador demandado. En relación con este último aspecto cabe concluir que para juzgar positivamente la existencia de daño moral no basta la mera constatación de la privación a la parte de la oportunidad procesal de ejercitar un derecho y tampoco puede obviarse el carácter instrumental del derecho a la tutela judicial efectiva.

En el presente supuesto nada se argumentaba en la demanda, sobre en qué consistieron esos daños morales, sino que reitera que los mismos tienen relación directa con la imposibilidad del ejercicio de los derechos fundamentales, en concreto el derecho a la tutela judicial efectiva, y en definitiva con la perdida de oportunidad.

Como ya se pronunció esta Sala en su Sentencia de 7 de julio de 2014 , no cabe alegar la existencia de un daño moral cuando lo que se está reclamando es un daño que debe calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada, como sucede en la mayoría de las ocasiones -y, desde luego, en el caso enjuiciado-, tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico y así lo ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la STS de 8 de octubre de 2013 (y las que en ella cita) al negar ' la posibilidad de alegación del daño moral cuando lo que se reclama es un perjuicio patrimonial, cuando el daño cuya indemnización se pretende incide sobre bienes económicos a modo de una ampliación o derivación del daño patrimonial' y añade que ' Por otra parte, no procede indemnizar por daños morales cuando el contrato incumplido es de contenido puramente económico y no afecta a bienes de la personalidad, como la integridad, la dignidad o la libertad personal. Por lo demás, es totalmente insuficiente la mera invocación del precepto, como se alega, sin una previa descripción del hecho, seguido de la prueba correspondiente y del petitum por tal concepto'. Tampoco cabe hablar de que todo daño moral es compensable, pues ni se solicita ni se justifica que exista cosa distinta a esa pérdida de oportunidad y eso tiene carácter patrimonial, razones por las que procede desestimar dicho motivo impugnatorio.-

SEPTIMO.-Por último se cuestiona la imposición de costas que se realiza en la Sentencia de instancia, al considerar que existen serias dudas de hecho e incluso de derecho, al reconocerse la responsabilidad del letrado y no así la existencia de daños y perjuicios, que justificaban la necesidad de intervención judicial.

Como ha señalado el Tribunal Supremo en Sentencia de 10 de diciembre de 2010 , el inciso final del art. 394.1 de la LEC , supone transformar el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado configurado como una facultad del juez, discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes; y asimismo hemos precisado en numerosas ocasiones, así en nuestra Sentencia de 10 de octubre de 2014 , que no es suficiente para impedir la condena en costas que se invoque la mera existencia de dudas, sino que están han de ser 'serias', objetivas y suponer un plus de incertidumbre al que normalmente se suscita en toda contienda judicial.

Tal como señalábamos en nuestra Sentencia de 10 de octubre y 17 de diciembre de 2014 , ( siguiendo la línea que fijó la Sentencia de 25 de marzo de 2013 de la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección 6ª), no basta, ni es suficiente para impedir la condena en costas que se invoque la mera existencia de dudas, sino que están han de ser 'serias', objetivas y suponer un plus de incertidumbre al que normalmente se suscita en toda contienda judicial. Las invocadas han de ser por ello fundadas, razonables y basadas en una gran dificultad para determinar bien la realidad de los hechos o circunstancias que fundamentan la pretensión bien los efectos jurídicos de los invocados por ser las normas aplicables a los mismos susceptibles de varias interpretaciones o porque sobre ellos exista doctrina jurisprudencial contradictoria. En definitiva de la propia regulación legal de la excepción a la aplicación del principio objetivo del vencimiento resulta que la exoneración de la condena en costas al litigante vencido en juicio, exige que en las cuestiones debatidas exista una real y seria complejidad objetiva, no siendo suficiente la que subjetivamente pueda invocar la parte.

En el presente supuesto, por el hecho de que se apreciase la existencia de una actuación negligente por parte del Letrado en la falta de subsanación del defecto procesal en los dos recursos contenciosos planteados, no impide que la desestimación de la demanda se produzca por no apreciar la existencia de daños patrimoniales o morales derivados de dicha actuación, tras llevar a cabo el juicio de probabilidad de éxito de dichas pretensiones; ya que no existía duda alguna de hecho o de derecho en cuanto a la posible responsabilidad profesional del Letrado firmante de los recurso, y por lo que respecta a la perdida de oportunidad se considera que los recursos contenciosos planteados carecían de viabilidad, por lo que no cabe apreciar las existencia de dudas ni de hecho ni de derecho.-

OCTAVO.-Por lo que respecta a las costas deben imponerse a la parte recurrente al desestimarse el recurso de apelación, por aplicación de lo dispuesto en el art. 398 de la LEC .-

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por el Procurador DON ROBERTO MUÑIZ SOLIS, en nombre y representación de INVERSIONES MALIAYO S.L., contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia nº 10 de Gijón en los autos de Procedimiento Ordinario Núm. 995/2014 en fecha 4 de Mayo de 2015, resolución que se CONFIRMA íntegramente, con expresa condena en las costas procesales de esta alzada a la parte recurrente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.