Sentencia Civil Nº 425/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 50/2014 de 13 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 50/2014

Procedente del procedimiento Ordinario nº 1171/2012

Juzgado de Primera Instancia nº 32 Barcelona

S E N T E N C I A Nº 425

Barcelona, 13 de octubre de 2015

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Dª Amelia MATEO MARCO y Dª Maria Dolors MONTOLIO SERRA, actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 50/2014, interpuesto contra la sentencia dictada el día 22 de julio de 2013 en el procedimiento nº 1171/2012, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 32 Barcelona en el que es recurrente e impugnado CATALUNYA BANC, S.A. y apelado e impugnante RUFFINI, S.A. y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que estimando en parte la demanda presentada pro al representación procesal de RUFFINI, SA., no procede anular el contrato denominado 'swap creciente con barrera y compensación' contratado con CATALUNYA BANC, S.A. el 29 de mayo de 2006, pero sí declararlo cancelado anticipadamente, sin coste ni penalización alguna, condenando a la entidad demandada a la restitución de las prestaciones efectuadas desde el 1 de octubre de 2010 (14.138,83 euros), y todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Amelia MATEO MARCO.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

RUFFINI, S.A., interpuso demanda contra CATALUNYA BANC, S.A. en solicitud de que se declarara nulo el contrato 'swap creciente con barrera y compensación' concertado en fecha 29 de mayo de 2006, y en consecuencia, se condenase a la demandada a devolverle la cantidad de 84.835,36 €.

Fundó la demandante su pretensión de nulidad del contrato en tres motivos: i) por haberse suscrito en clara vulneración de lo previsto en los arts. 4 y 5 del Código General de Conducta de los Mercados de Valores , Anexo del RD 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios. ii) por ser claramente abusivo, al ser contrario a la buena fe y no respetar el justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes; y, iii) por existir un vicio del consentimiento en su suscripción, al no ser conocedora de los verdaderos riesgos que el producto entrañaba y de sus características.

La demandada se opuso a la demanda. Alegó, en síntesis, que la actora era, de conformidad con la Ley del Mercado de Valores, cliente profesional, y que cuando concertó el swap de autos conocía perfectamente este tipo de contratos y la finalidad que cumplían porque ya tenía concertados 'swaps' con otras entidades. El swap se contrató en el marco de renovación de la financiación y una de las condiciones que puso el Banco fue controlar el riesgo de tipos, y el proceso de contratación contó con todas las garantías de información, desplegando sus efectos y ha sido confirmado por múltiples actos. En ningún momento asesoró a la actora, que era libre de cumplir las condiciones de la financiación o buscar financiación en otra entidad financiera, pues es legítimo conceder la financiación bajo unas determinadas premisas como es el hecho de que la demandante tenga cubiertos determinados escenarios alcistas aunque para ello deba renunciar a los beneficios de las bajadas de tipos.

La sentencia de primera instancia razona que no puede pronunciarse sobre una posible nulidad del contrato por tener carácter abusivo y resultar contrario a la buena fe y al justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, por no ser competente para ello, ya que la competencia correspondería a los Juzgados de lo Mercantil. En cuanto al error, considera que la actora tiene un perfil aproximado al que señala la demandada, y que aun cuando no se haya probado que la demandada le proporcionase información sobre el producto, la actora no puede alegar desconocimiento de su funcionamiento porque ya había suscrito dos operaciones similares más con otras entidades distintas, y suscribió cinco más con posterioridad. No obstante, el banco no le advirtió de que la cancelación anticipada comportaba un coste, por lo que como la actora quiso cancelar el contrato mediante escrito dirigido a la otra parte el 28 de septiembre de 2010, declara cancelado anticipadamente el contrato, y condena a la demandada a la restitución de las prestaciones desde el día 1 de octubre de 2010.

Contra dicha sentencia se alzan ambas partes, la demandante por vía de impugnación.

La demandada apela la sentencia alegando la existencia de incongruencia extrapetita, porque desestima la nulidad del contrato, y sin que la demandante lo haya pedido, declara vencido anticipadamente el contrato a una fecha, amén de que el contrato no contemplaba en ningún momento la facultad de resolución unilateral sin causa y por la mera voluntad de las partes.

La actora se opone al recurso, y, a su vez, impugna la sentencia, alegando: i) se ha producido una vulneración del art. 24 CE y 45 LEC al no analizar buena parte de los motivos de nulidad esgrimidos con el argumento de que no era competente; ii) existe incongruencia porque no ha analizado el motivo de nulidad consistente en la vulneración de los arts. 6.3 del CC en combinación con los arts. 4 y 5 del Código General de Conducta de los mercados de valores; iii) no se le informó debidamente, la información escrita era engañosa y el contrato no pone de manifiesto la falta de equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, ni la magnitud del riesgo asumido por RUFFINI en caso de bajada de los tipos de interés, ni explicita el método que se utilizaría para determinar el coste de cancelación, ni permite calcularlo; y, iv) ni el contrato ni la documentación entregada contienen una previsión razonada del comportamiento futuro de los tipos.

La demandada se opone a la impugnación de la actora.

SEGUNDO. Previo. Naturaleza del contrato suscrito. Aplicación de la normativa del mercado de valores.

El contrato suscrito por las partes es un contrato de permuta financiera de tipos de interés, 'Swap Creciente con Barrera y Compensación', documentado en una Orden en firme de Contratación, finada por la demandante el día 26 de mayo de 2006, y la Confirmación, suscrita por las partes el 29 de mayo de 2006, con fecha de inicio de efectos a día 1 de diciembre de 2006, y fecha de vencimiento el 1 de diciembre de 2010.

Puede definirse el SWAP como aquel contrato bilateral por el que cada una de las partes asume la obligación de entregar a la otra, conforme a los términos del contrato celebrado unas sumas de dinero determinadas o determinables, de acuerdo con parámetros objetivos, que a su vez se calculan sobre una cantidad invariable que se denomina nocional y que no es objeto de entrega en el momento inicial, sino que funciona simplemente como referencia para el cálculo de los intercambios de las partes. Tales contratos se regulan por la normativa del Mercado de Valores, al estar incursos en el art. 2 de la Ley del Mercado de Valores, de 28 de julio de 1988 .

En el Swap de autos se fijó un nocional de 2.000.000 € y una liquidación trimestral, siendo el índice de referencia variable a pagar por la demandada, el Euribor 12 meses, mientras que el tipo fijo a pagar por la actora, al que se denominaba 'tipo swap', se estableció para el primer año en el 3,42 %, con una barrera del 4,17%; para el segundo año, 3,82%, con barrera del 4,57%; para el tercer año, 4,22 %, con barrera del 4,97 %; y, para el cuarto y último año, 4,22 %, con barrera del 4,97 %. Se fijó también una compensación durante todo el periodo de duración del contrato, del 2,25 %, de modo que si el EURIBOR 12M era superior o igual a la barrera del periodo, la demandada pagaría a la actora la compensación.

Los SWAPS, que tanto han proliferado en los últimos tiempos, son productos complejos que exigen unos conocimientos técnicos o experiencia previos para su comprensión, como han señalado doctrina y jurisprudencia. Las entidades financieras se encuentran en una situación de superioridad frente a sus clientes pues disponen de una mayor información para gestionar sus intereses en el mercado y para asesorarles en la contratación de unos u otros productos. Y, por otra parte, los clientes confían en la entidad financiera con la que mantienen, por lo general, una relación duradera, lo que conlleva que el cliente se fíe de sus recomendaciones. Sobre estos parámetros, de profesionalidad, por parte de la entidad financiera, y de confianza, por parte del cliente, es sobre los que se asienta la relación de clientela en el mercado financiero, lo que implica a su vez una serie de obligaciones de las entidades prestadoras de servicios de inversión en relación con la comercialización de instrumentos financieros, en especial, deberes de diligencia y transparencia, clasificación de clientes, recapitulación de información de información de los clientes e información durante todo el 'iter' de la contratación.

En la regulación de esos deberes hay que distinguir dos bloques normativos: la normativa pre-MiFID, y la normativa MiFID (Directiva 2004/39, Directiva 2006/73 y Reglamento 1287/2006), incorporada a nuestro ordenamiento mediante Ley 47/2007, de 19 de diciembre y RD 217/2008, de 15 de febrero, que incide fundamentalmente en el cumplimiento por las entidades de especiales deberes informativos, para cuyo cumplimiento será necesario recabar información del propio cliente, a través de los test de idoneidad y de conveniencia, mediante los cuales la entidad bancaria sabrá si el producto es conveniente para el cliente, y si éste tiene el bagaje cognitivo suficiente para comprender el riesgo que comporta.

Por lo que se refiere a la normativa pre-MiFID, aplicable al swap de autos, atendida la fecha en que se concertó, estaba integrada por la Ley del Mercado de Valores, (cuyo art. 79 , incluía ya, en su redacción de 1998, deberes de diligencia y transparencia en interés de los clientes y defensa de los mercados, así como la obligación de mantener debidamente informados a los clientes), y el RD 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, que estuvo vigente hasta el 17 de febrero de 2008, en que fue derogado por el RD 217/2008. Hasta dicha fecha regulaba, junto con la LMV, los deberes de las entidades de crédito en la comercialización de instrumentos financieros. En concreto, en su art. 16 , bajo la rúbrica 'Información a la clientela sobre operaciones realizadas', establecía un deber de información con la debida diligencia sobre todas las operaciones de sus clientes. Su Anexo, denominado 'Código General de Conducta de los mercados de valores', contenía además unos específicos deberes de actuación en el marco de la operación en el mercado de valores: (i) con imparcialidad y buena fe, prohibiendo a la entidad inducir a la realización de un negocio con el fin exclusivo de obtener el un beneficio propio; (ii) con cuidado y diligencia; (iii) facilitando toda la información disponible al cliente, información que sea clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, etc.

TERCERO. Acción de nulidad fundada en la normativa de consumo.

Por razones de índole procesal se examinará en primer lugar la impugnación de la actora, ya que reproduce en su totalidad la pretensión de la primera instancia, y una eventual estimación de la misma obviaría la necesidad de conocer del recurso de apelación de la demandada.

La primera cuestión que trae a la alzada la actora es la relativa a la falta de análisis de la nulidad con base en la infracción de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, que la sentencia de primera instancia fundamenta en su falta de competencia.

Alega la impugnante que sólo citó la LCGC de forma incidental, para señalar que dice lo mismo que la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, por lo que la competencia correspondería a los Juzgados civiles.

El art. 86 ter. L.O.P.J . establece: '2. Los juzgados de lo mercantil conocerán, asimismo, de cuantas cuestiones sean de la competencia del orden jurisdiccional civil, respecto de:

d) las acciones relativas a condiciones generales de la contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia.'

Por su parte, el art. 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación establece: 1. 'Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en la Ley, o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención'.

2.'En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

La LCGC regula dos tipos de acciones: a) las individuales de nulidad, o de no incorporación de determinadas cláusulas, en los artículos 7 a 9, y, b) las colectivas que son objeto de especial desarrollo en los arts. 12 a 20.

Por lo que se refiere a las acciones colectivas, la competencia de la jurisdicción mercantil no suscita duda, mientras que las acciones individuales, mayoritariamente las Audiencias se han inclinado por considerar que la competencia es de la jurisdicción civil ( SAP Madrid, 30 julio 2013 , SAP Barcelona, secc. 16ª 30 abril 2013 , SAP Sevilla, 10 abril 2013 ).

En cualquier caso, lo que alega la impugnante es que el contrato suscrito con la otra parte es abusivo porque no respeta el justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que determinaría su nulidad de conformidad con lo establecido en el art. 10 y 10 bis de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, con lo que está haciendo referencia a una normativa, la de consumo, que no le resulta de aplicación, porque no es consumidora.

La LCGC remite a la normativa sobre cláusulas abusivas establecida en la LGDCU para proclamar la nulidad de las condiciones generales que tengan tal carácter (hoy la remisión tendría que entenderse hecha al art. 82 TRLGDCU del 2007). Por otra parte, es cierto que la LCGC se aplica a los contratos que contengan condiciones generales, celebrados entre un profesional -predisponente-, y cualquier persona física o jurídica - adherente-, pudiendo ser este último también profesional ( art. 2), pero ello no significa que cuando el adherente sea un profesional también resulte de aplicación la normativa sobre cláusulas abusivas, contenida en la actualidad en el TRLGDCU. La Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores fue traspuesta a través de la LCGC de 1998, pero se hizo incluyendo en ésta la disposición adicional primera que modificó el marco jurídico entonces preexistente de protección al consumidor, que era la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en la actualidad refundida, junto con otras, en el TRLGDCU, aprobado por RD Legislativo 1/2007. La Directiva antes referida afectaba sólo a los consumidores y en la transposición al Derecho interno que se hizo no se amplió el ámbito subjetivo de protección ni se ha ampliado con posterioridad, por lo que la normativa sobre cláusulas abusivas sólo puede aplicarse a los contratos celebrados con consumidores.

Así pues, hay que distinguir entre lo que son cláusulas abusivas de lo que son condiciones generales de la contratación.

En palabras de la propia Exposición de Motivos de la LCGC, 'Una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene porqué ser abusiva. Cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener, o no, carácter de condición general, ya que también puede darse en contratos particulares cuando no existe negociación individual de sus cláusulas, esto es, en contratos de adhesión particulares'.

Por lo que se refiere a la condición de consumidor, la STS 18 junio 2012 , declaró:

'Respecto a la primera cuestión, hay que señalar, en términos generales, que la normativa de consumo de transposición de las Directivas europeas, ahora integradas en el citado Real Decreto -LGDCU-, de 16 de noviembre de 2007, en lugar de acoger la referencia comunitaria más amplia sobre el concepto de consumidor, como cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional, adoptó la remisión, ya expresa, o bien implícita, al concepto desarrollado por la Ley General de 1984 (artículos 1 , 2 y 3 ); combinándose de esta forma un criterio positivo de consumidor como 'destinatario final', con el criterio negativo que excluye a quienes emplean dichos bienes o servicios 'para integrarlos en procesos relacionados con el mercado'. En este contexto, si bien la ley de condiciones generales ha tratado de armonizar ambos conceptos (parágrafo IX del preámbulo), el texto refundido de 2007, en su Exposición de Motivos, ha introducido una aclaración en orden a la fórmula de 'destinatario final', en el sentido de que su intervención en las relaciones de consumo debe responder 'a fines privados'. Esta indicación delimitativa de los fines del acto de consumo ya se ha producido en la jurisprudencia comunitaria, inclusive de manera más restrictiva haciendo referencia a 'las necesidades familiares o personales', o 'a las propias necesidades del consumo privado de un individuo' ( SSTJ CE de 17 de marzo 1998 , 11 de julio de 2002 y 20 de enero de 2005 ). En esta línea, la doctrina jurisprudencial ya había concretado la noción de 'destinatario final' antes del texto refundido del 2007, en un sentido también restrictivo y relacionado con 'el consumo familiar o doméstico' o con 'el mero uso personal o particular' ( SSTS 18 de julio de 1999 , 16 de octubre de 2000, nº 992, 2000 , y 15 de diciembre de 2005 , nº 963, 2005)'

RUFFINI, S.A. no tiene pues, en atención a la anterior jurisprudencia, la condición de consumidora en relación con el contrato que ahora nos ocupa. Se trata de una sociedad dedicada a la fundición de piezas de aluminio para la automoción, y fue precisamente en el marco de esa actividad empresarial, al negociar las líneas de descuento con la entidad demandada, que convino el contrato que ahora pretende que se declare abusivo, por lo que no puede examinarse su pretensión a la luz de una normativa que no resulta de aplicación.

CUARTO. Deber de Información. Nulidad de pleno derecho. Inexistencia.

La demandante alega que la sentencia de primera instancia ha incurrido en incongruencia omisiva porque no ha resuelto su alegación de que se declarase nulo de pleno derecho el contrato suscrito por infringir las normas de conducta establecidas los arts. 4 y 5 del Código General de Conducta de los mercados de valores, a que nos hemos referido en el fundamento segundo.

Alega la impugnante para fundar su pretensión de nulidad, en síntesis, los siguientes argumentos que se exponen a continuación:

(i) Considera que en el momento en que se firmó el contrato, mayo del 2006, no era de aplicación la normativa MiFID, que fue la que estableció la distinción entre inversores minoristas y profesionales o institucionales, y un distinto grado de protección, por lo que a los efectos que pretende hacer valer, resulta irrelevante que fuese considerada, o no, como una inversora minorista.

(ii) Por otra parte, alega que la demandada incumplió las obligaciones que le imponía el Código de Conducta antes citado, en cuanto tenía obligación de asesorarle el mejor producto, y no lo hizo, sino que le 'vendió' el producto por interés del banco. Y, además, incumplió su obligación de información porque la de la documentación precontractual entregada fue insuficiente e incluso engañosa, ya que la propia CNMV destacó que no era equilibrada en su contenido, pues contenía expresiones que podían inducir a confusión, tampoco se ha acreditado que la información verbal fuera suficiente y adecuada, y ni siquiera el contenido del contrato es suficientemente claro.

(iii) Por todo ello, entiende la demandante que se debe declarar la nulidad de pleno derecho, ya que la demandada incumplió el Código de Conducta, cuyas normas tienen carácter imperativo.

Esas normas de conducta a que alude la actora han venido a reforzarse en los arts. 79 y 79 bis LMV, con la incorporación de la normativa MiFID, pero ni las anteriores ni las actuales son normas 'imperativas o prohibitivas' en el sentido del art. 6.3 CC , en la medida en que con ellas se trata de salvaguardar la correcta formación de la voluntad del contratante cliente. Por ello la contravención ha de ser valorada desde el análisis de los efectos que aquella contravención ha producido en la formación del consentimiento contractual.

En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo, sin fisuras, a partir de la Sentencia del Pleno de 20 de enero de 2014 , reiterada, entre otras, en SSTS 8 de julio de 2014 , o en la reciente STS 30 de junio 2015 , donde después de analizar cómo en la normativa comunitaria MiFID no se imponía la sanción de nulidad del contrato para el incumplimiento de los deberes de información, y que tampoco lo imponía el art. 79 bis LNMV, sino otro efecto distintos, de orden administrativo, para el caso de contravención, concluye con las siguientes palabras: 'Con lo anterior no negábamos que la infracción de estos deberes legales de información pudiera tener un efecto sobre la validez del contrato, en la medida en que la falta de información pueda provocar un error vicio, en los términos que expusimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , pero considerábamos que la mera infracción de estos deberes de información no conllevaba por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato.'

Es decir, con carácter general, la contravención de esos deberes de conducta que establece la normativa con el fin de que cumplir la obligación de información no da lugar por si sola a la nulidad del contrato, en contra de lo que pretende la demandante.

Pero es que, además, en el caso de autos debería determinarse en primer lugar el grado en que la demandada venía obligada al cumplimiento de esos deberes, atendida la condición de RUFFINI, S.A.

Alega la impugnante que como el swap se concertó antes de la trasposición de la normativa MiFID, las obligaciones de la entidad bancaria que esta normativa ha acentuado debían cumplirse respecto de todos los clientes, fuesen minoristas o profesionales, porque ha sido con dicha trasposición cuando se ha establecido la clasificación.

La STS de 18 de abril de 2013 (rec. 1979/2011 ), con cita de la de 8 de noviembre de 1996 y remisión a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en concreto, a la STJUE de 8 de octubre de 1987, caso 'Kolpinghuis Nijmegen', asunto 80/86 ), señaló que las normas de derecho interno han de ser interpretadas a la luz de la letra y finalidad de las directivas en lo relativo al elevado estándar de actuación de buena fe, prudencia y deberes de información que incumben a las empresas de servicios de inversión y, en concreto, en cuanto a las obligaciones de informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos y de transmitir de forma adecuada la información que proceda en el marco de las negociaciones que mantengan con ellos.

Es decir, la trasposición de la normativa MiFID ha supuesto un reforzamiento de los deberes que integraban ese código de conducta en cuya infracción centra la demandante su impugnación, por lo que no resulta admisible sostener que por no haberse traspuesto la normativa comunitaria cuando contrató el swap, tenga una mayor protección que si ya se hubiera producido dicha trasposición, cuando, con arreglo a dicha normativa ostentaba la condición de profesional cuando contrató, por lo que se razona a continuación.

Según el art. 78 bis. 3 LMV, tendrá la consideración de cliente profesional:

c) Los empresarios que individualmente reúnan, al menos, dos de las siguientes condiciones:

1.º que el total de las partidas del activo sea igual o superior a 20 millones de euros;

2.º que el importe de su cifra anual de negocios sea igual o superior a 40 millones de euros;

3.º que sus recursos propios sean iguales o superiores a 2 millones de euros.'.

Pues bien, el contrato litigioso se suscribió el 26 de junio de 2006, y RUFFINI, S.A., tenía a 31 de diciembre de 2006, un activo de 33.284.491,77 €, según Balance de Situación incluido en las Cuentas Anuales e Informe de Gestión de 2007, y unos recursos propios de 6.355.321,26 € (doc. 1 de la demandada), es decir se trataba de un cliente profesional, y no minorista.

La situación de cliente profesional de la actora desde luego no excluye la posible existencia de un error de consentimiento fundado el error, pero atempera las consecuencias de una falta de información por parte de la demandada, ya que el art. 78 bis. 2 LMV, los clientes profesionales son 'aquéllos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos.'

Como señala la STS 30 junio 2015 , con cita de las SSTS 20 enero 2013 y 15 diciembre 2015 , el incumplimiento del deber de información, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

Pero en el caso de cliente profesional, respecto del cual no se presume dicha asimetría informativa, el incumplimiento de esos deberes no tiene la misma relevancia. Es decir, si el cliente estaba necesitado de dicha información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente, como señaló la STS de 8 julio 2014 , pero no ocurre lo mismo en el caso de un cliente profesional.

QUINTO. Inexistencia de error vicio.

Procede pasar a analizar, por último, si el consentimiento de la actora estuvo viciado por error a la celebración del contrato, teniendo en cuenta lo razonado en el apartado anterior.

Ambas partes están de acuerdo en que fue en el marco de la negociación de las líneas de financiación que tenía concertada la actora en la entidad demandada, y la suscripción de una nueva póliza de préstamo por importe de 300.000 €, cuando la demandada impuso como condición la suscripción de un swap. Así lo reconoció la propia demandada en su contestación alegando que una de las condiciones que puso para renovar la financiación era la de controlar el riesgo de tipos.

La circunstancia de que fuese una condición de la demandada resulta indiferente, sin embargo, a la hora de analizar el error vicio. Formaba parte de la negociación, como reconoció en prueba testifical el propio Director Administrativo de la actora, Sr. Bartolomé , que fue quien llevó a cabo la negociación, como encargado de los temas financieros de la empresa. Este testigo reconoció que desde el momento en que fue una condición que firmara una cobertura de los tipos de interés, podía reportar beneficios para el banco, porque, en sus propias palabras, 'eso es un toma y daca', pero ello no obsta que pudiera suscribir el swap sin pleno conocimiento de los riesgos que la suscripición pudiera acarrear.

Ciertamente, en el folleto sobre el swap firmado, entregado a la actora, (doc. 10) se dice 'el swap bonificado le protege ante un alza gradual de los tipos', destacando los efectos beneficiosos para el cliente, sin destacar, del mismo modo, los posibles efectos adversos, -lo que ya puso de relieve la CNMV a raíz de la queja formulada por RUFFINI-, y tampoco se ha probado que la demandada proporcionase información sobre el funcionamiento del producto, ni llevase a cabo simulaciones según las oscilaciones de los tipos de interés, ni diese otras explicaciones complementarias más allá de la que aparee en el folleto a que antes nos hemos referido, y en el propio contrato. El testigo, Sr. Pedro Francisco , gestor de empresas de la entidad demandada, con quien negociaba la demandante, declaró que no hizo falta explicar demasiadas cosas porque el Sr Bartolomé conocía perfectamente cómo funcionaban los swaps, ya que cuando le comentó la necesidad de que se suscribiese uno, ni siquiera hizo falta insistir porque por el volumen de financiación que tenían, que siempre iba 'in crescendo', enseguida lo aceptó, pues quería tener muy acotado el coste financiero, y además le pidió varias propuestas para poderlas valorar.

Don. Bartolomé , que es Licenciado en Económicas por la Universidad de Navarra y Master en Administración de Empresas (MBA) por el Instituto de Empresa de esa misma Universidad, negó en un principio que le diesen varios swaps a elegir, pero al ser sometido a careo con el otro testigo, se limitó a declarar que no recordaba haber elegido, sin negarlo rotundamente, cuando fue la propia actora la que aportó folletos informativos de tres swaps distintos, lo que se compadece más con la declaración del Sr. Pedro Francisco , que con su alegación de que esos folletos se los entregaron el día 29 de mayo, cuando se firmó la confirmación del contrato.

En cualquier caso, el propio Don. Bartolomé declaró que el proceso de contratación del swap duró algunos días, pues recibió primero por fax la orden de contratación, la firmó, y al cabo de unos días firmó la confirmación en la Notaria, a la vez que la póliza de préstamo, por lo que dispuso de tiempo para examinar su contenido, por otra parte, de fácil comprensión, si no para un ciudadano medio sin experiencia en permutas financieras, si para alguien acostumbrado a este tipo de productos, como lo era Don. Bartolomé : antes que el de autos ya había concertado otros dos durante el año 2005, con otras tantas entidades, por un importe en conjunto de 6.250.000 €. Es más, el de autos no fue el último que concertó, pues en la Memoria de Cuentas Anuales del año 2007 aparece: 'A 31 de diciembre de 2007, la sociedad ha realizado operaciones de cobertura de riesgo de tipo de interés, mediante contratos swap con entidades financieras, por importe total de 13.050.000 €'. Los contratos se celebraron con siete entidades distintas además de la demandada.

A lo anterior hay que añadir que en la Memoria antes reseñada, se incluye dentro de los comentarios del ejercicio 2006: 'Financieros: Las coberturas sobre tipos de interés han reducido notablemente el impacto del aumento generalizado de tipos dejándolo en sólo un 15,5 % frente a un aumento promedio del 50 % en el euribor 3 meses'.

En conclusión, no sólo no existe prueba alguna de que la actora incurriese en error sobre la verdadera naturaleza y riesgos del contrato, sino que todas las pruebas obrantes en autos abonan un conocimiento de los mismos.

Don. Bartolomé declaró que fue cuando llevaban dos o tres liquidaciones bastantes negativas cuando quiso 'quitárselo de encima', es decir, cuando se produjo la fuerte caída del euribor, y una de las cuestiones sobre las que ha incidido mucho la demandante es en la falta de información sobre la posible evolución futura de los tipos de interés.

En relación con dicha alegación, resulta pertinente traer a colación los razonamientos de la reciente STS de 15 de septiembre de 2015 , perfectamente aplicables al caso de autos, cuando dice:

'El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

(...) A la vista de lo expuesto, en el presente caso, en atención a la naturaleza del contrato de Swap de intereses, y a lo acaecido durante el tiempo en que estuvieron vigentes los cuatros Swaps contratados, no cabe apreciar error vicio en la contratación de los Swaps basado en el desconocimiento que en ese momento tenía la demandante sobre la evolución que iban a tener los tipos de interés, e imputar el error al incumplimiento por parte del banco de un supuesto deber de informar acerca de las previsiones del mercado.

En primer lugar, la incertidumbre acerca de la evolución del mercado es connatural al componente aleatorio del contrato de Swap, en el que las liquidaciones a favor o en contra del cliente van a depender de la evolución de los tipos de interés escogidos como referencia.

(...) Mientras la demandante, al tiempo de concertar los Swaps, se hubiera podido representar correctamente el reseñado carácter aleatorio del contrato y la entidad de los riesgos asumidos, como así fue, la eventual representación equivocada de cuál sería el resultado como consecuencia de la evolución futura de los tipos de interés no tiene la consideración de error. '.

En conclusión, tampoco el desconocimiento de la evolución de los tipos de interés por parte de la actora y la ausencia de información al respecto, que alega que debió proporcionarle la demandada, pueden tener, pues, la consideración de error vicio.

SEXTO. Coste de cancelación del contrato.

El desconocimiento del coste de cancelación del contrato, que la impugnante también invocó como error que contribuyó a viciar su consentimiento, merece un tratamiento independiente, porque ha sido precisamente el que ha motivado la estimación parcial de la demanda en primera instancia, y el recurso de la demandada.

En el contrato se estableció un plazo de cuatro años, obligatorio para ambas partes, y por tanto la cancelación anticipada sólo podía producirse por mutuo acuerdo de las mismas. En el Contrato Marco de Operaciones Financieras suscrito paralelamente al swap se preveía la resolución a instancia de una de las partes, por incumplimiento, o bien por circunstancias objetivas sobrevenidas, pero tampoco se recogía la posibilidad de una resolución unilateral sin causa.

El contrato de autos, pues, no preveía la posibilidad de cancelación anticipada, por lo que difícilmente puede sostenerse que el conocimiento de su coste fuese relevante a la hora de concertar el swap, y, por ende, imputarse a la demandada una falta de información al respecto del que derivaría el error.

La STS de 15 de septiembre de 2015 , ha considerado esencial el defecto de representación sobre el coste de cancelación de un contrato swap, por la cuantía del coste y su razonable imprevisibilidad para el cliente, pero en el contrato analizado por el Alto Tribunal se preveía la resolución anticipada a instancia de una de las partes, al contrario de lo que ocurría en el que ahora nos ocupa, en que no estaba prevista dicha posibilidad, por lo que no resulta de aplicación la doctrina que establece.

En consecuencia, procede la estimación del recurso de apelación interpuesto por la demandada, así como la desestimación de la impugnación de la actora.

SÉPTIMO. Costas.

Las costas de la primera instancia son de cargo de la actora ( art, 394.1 LEC ), y, también las de su impugnación ( art. 398.1, en relación con el 394.1 LEC ), sin que proceda hacer pronunciamiento sobre las de la alzada ( art. 398.2 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Estimar el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A., y desestimar la impugnación de RUFFINI,S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 32 de Barcelona en los autos de que este rollo dimana, la cual revocamos, y desestimando la demanda formulada por RUFFINI,S.A., contra CATALUNYA BANC, S.A, absolvemos a la demandada de los pedimentos aducidos en la demanda, imponiendo a la actora las costas de la primera instancia y de su impugnación, sin hacer pronunciamiento sobre las del recurso de apelación.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

ROLLO 50/2014

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.