Sentencia Civil Nº 425/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 94/2014 de 30 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 94/2014

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 MATARÓ ANT.CI-1)

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 316/2013

S E N T E N C I A núm. 425/15

Ilmos. Sres.:

Don Paulino Rico Rajo

Doña Mireia Borguñó Ventura

Doña María Sanahuja Buenaventura

En la ciudad de Barcelona, a treinta de octubre de dos mil quince

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 316/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Mataró (ant.CI-1), a instancia de Calixto Y Custodia quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra BANKIA, S.A. Y BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS, S.A., quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de BANKIA, S.A. Y BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS, S.A. contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 18 de octubre de 2013, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que debo estimar y estimo sustancialmente la demanda interpuesta en fecha 28 Febrero de 2.013 por el Procurador de los Tribunales ANNA MARIA TERRADAS CUMALAT en nombre y representación de Calixto y Custodia contra BANKIA, S.A. y Debo declarar y declaro la nulidad (anulabilidad) de los contratos de adquisición de deuda subordinada: a.1) Efectuados por Calixto por importe global de 30.222,22

1) De fecha 8 de enero de 2008 por importe de 3.606,06 Â? emisión Segunda de 1 de diciembre de 1.984 y vencimiento perpetuo;

2) De fecha 11 de enero de 2.008 por importe de 3.005,05 Â? emisión Segunda de 1 de diciembre de 1.994 y vencimiento perpetuo;

3)De fecha 22 de enero de 2.008 por importe de 3.606,06 Â? emisión segunda de 1 de diciembre de 1.994 y vencimiento perpetuo;

4)De fecha 6 de marzo de 2.008 por importe de 3.005,05 Â? emisión segunda de 1 de diciembre de 1994 y vencimiento perpetuo;

5)De fecha de 2 de abril de 2.008 por importe de 2.000,00 emisión Cuarta de 10 de Octubre de 2.001 y vencimiento 10 de octubre de 2.021;

6)De fecha 11 de julio de 2.008 por importe de 3.000,00 Â? emisión Quinta de 15 de marzo de 2.005 y vencimiento 15 de marzo 2.035;

7)De fecha 16 de octubre de 2.008 por importe de 3.000,00 Â? emisión Cuarta de 10 de octubre de 2.001 y vencimiento 10 de octubre de 2021;

8)De fecha 27 de febrero de 2.009 por importe de 3.000,00Â? emisión Cuarta de 10 de octubre de 2.001 y vencimiento 10 de octubre de 2.021;

9)De fecha 11 de marzo de 2.009 por importe de 3.000 Â? emisión Cuarta de 10 de octubre de 2.021;

a.2) La nulidad de los contratos de adquisición de deuda subordinada efectuados por Custodia de fecha 26 de octubre de 2.010 por importe de 3.000,00 Â? emisión cuarta de 10 de octubre de 2.001 y vencimiento el xxx de octubre de 2.021.

b) Posterior canje de las mismas por acciones de BANKIA SA de fecha 9 de marzo de 2.012 con los efectos del art. 1.303 del CC y

Debo condenar y condeno a la demandada a la restitución recíproca de obligaciones derivada de la nulidad declarada y, por efecto legal inherente al 1.303 del CC con la obligación de las partes de restituir el precio con más los intereses anuales del mismo, desde la fecha respectiva de suscripción de cada uno de los contratos declarados nulos hasta el momento de la restitución. Debo desestimar y desestimo la demanda interpueta en fecha 28 de febrero de 2.013 por el Pocurador de los Tribunales ANNA MARIA TERRADAS CUMALAT en nombre y represntación de Calixto Y Custodia contra BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS, S.A. Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada, sin sujeción al limite del 394.3 LEC por manifiesta temeridad en la oposición.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de BANKIA, S.A. Y BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS, S.A. y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado veintiuno de octubre de dos mil quince.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mireia Borguñó Ventura.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación tanto de BANKIA S.A. como de BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS S.A. interponen recurso de apelación contra la sentencia dictada el 18 de octubre de 2013 , y auto aclaratorio de la misma de 25 octubre 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mataró en autos de juicio ordinario nº 316/2013.

El procedimiento enjuiciado se inició en virtud de demanda que D. Calixto y Dª Custodia interpusieron contra BANKIA S.A. (sucesora de Caixa Laietana) y contra BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS, S.A. (en adelante BFA), solicitando que se declarase la nulidad del contrato de compra de obligaciones subordinadas y posterior canje de las mismas por acciones de BANKIA, con los consiguientes efectos restitutorios, y, subsidiariamente, se declarase la resolución de los referidos contratos, con los mismos efectos restitutorios. Todo ello por cuanto, en resumen, se incumplió de forma absoluta el deber de información respecto de la naturaleza concreta y el elevado riesgo de las obligaciones subordinadas así como del canje por acciones de Bankia, sin que además se realizaran los test de conveniencia exigidos legalmente, en base a lo que argumentan la nulidad radical de los contratos por vicio de consentimiento, con dolo contractual e infringiendo las obligaciones asumidas en la legislación del mercado de valores, de defensa de los consumidores y de la contratación en general, con propagación de efectos por la relación conexa entre ambos productos financieros.

Las demandadas se opusieron a la demanda alegando, en resumen y en cuanto es objeto del presente recurso, que la entidad cumplió con todas las obligaciones de información legalmente establecidas siendo que ambos actores tienen estudios superiores y los comercializadores eran familiares directos, que las obligaciones subordinadas han sido un producto rentable obedeciendo la reducción de su valor a un hecho inesperado, y que los contratos han sido resueltos y cancelados por mutuo acuerdo de las partes igual que la adquisición de acciones de Bankia.

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia razona, en relación a las obligaciones subordinadas, que hubo una grave falta de información que originó un vicio de consentimiento que da lugar a la nulidad de los contratos; y en relación al canje por acciones de Bankia, que no se ofreció al actor otra alternativa posible que adquirir las acciones o perder el dinero invertido, que la información que se suministró a tales efectos fue errónea, y, además, aplica la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato. En base a todo ello, la Sentencia estima sustancialmente la demanda frente a Bankia S.A., declarando la nulidad (anulabilidad) de los contratos de adquisición de deuda subordinada y del posterior canje por acciones, pero la desestima frente a BFA argumentando, en síntesis, que no puede aceptarse por el Tribunal la condena de un tercero que no aparece identificado nominalmente en el contrato, no ha participado en el proceso de compraventa, y voluntariamente ha optado por permanecer oculto en la relación contractual. En cuanto a las costas procesales condena a su pago a Bankia S.A. sin sujeción al límite del art. 394 LEC por manifiesta temeridad en la oposición, y no hace especial imposición de las costas causadas a instancia de BFA por existir serias dudas de hecho o de derecho.

Contra dicha sentencia se alzan ambas demandadas. Bankia S.A. con base a que: 1)- las obligaciones subordinadas son un producto financiero legal que nunca han causado ningún problema, siendo que la situación vivida en los últimos años por la banca española es fortuita y nada tiene que ver con el engaño o la malicia de los comercializadores; 2)- la información dada tanto en el momento de la compra de los activos financieros como en su canje por acciones, fue suficiente y razonable, y constaba en la propia documentación, por lo que debe exigirse la diligencia media en cualquier contratación conforme a la que los actores debieron manifestar sus dudas o desacuerdos; 3)- no ha quedado probada el dolo o culpa en la comercialización, ya que fueron el padre y tío de los actores quienes les aconsejaron e informaron sobre las obligaciones subordinadas; 4)- la reclamación de los actores es oportunista, pues han ido percibiendo los correspondientes intereses y sólo cuando la situación de los bancos se evidenció crítica han formulado su demanda; y 5)- no se justifica la imposición de costas sin límite por cuanto no ha existido temeridad alguna que le sea imputable.

BFA recurre la sentencia en cuanto al pronunciamiento de costas, pues no se razonan las dudas de hecho o de derecho que llevan al Juez a quo a no imponer las costas causadas a su instancia a los actores.

Los actores se oponen al recurso e impugnan, a su vez, la sentencia, para que se condene a BFA al haberse acreditado su intervención como parte contratante en la operación de recompra de las obligaciones subordinadas, y ello con imposición de las costas de la instancia. Las demandadas no formularon alegación alguna respecto de la impugnación.

SEGUNDO.-El Sr. Calixto adquirió obligaciones subordinadas de Caixa Laietana de la segunda, cuarta y quinta emisión, suscribiendo hasta nueve órdenes de compra: el 8, 11 y 22 de enero, 6 de marzo, 2 de abril, 11 de julio y 16 de octubre de 2008, y 27 de febrero y 11 de marzo de 2009. La Sra. Custodia suscribió una sola orden de compra el 26 de octubre de 2010 (doc. 7 a 16 de la demanda).

Según consolidada jurisprudencia, las obligaciones subordinadas son instrumentos financieros complejos cuya comercialización exige el cumplimiento de la normativa protectora informativa prevista en la Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo. La parte apelante alega que las obligaciones subordinadas son un producto financiero legal que nunca ha causado ningún problema, y ello en respuesta a las consideraciones que al respecto se recogen en la sentencia. Ahora bien, lo que se solicita en la demanda es la nulidad de las órdenes de compra de tales instrumentos financieros por considerar que la entidad financiera incumplió gravemente los deberes de información al cliente que la ley le impone y que, debido a ello, el consentimiento de la demandante quedó invalidado por dolo y error. Y el objeto del recurso debe centrarse en rebatir esas conclusiones, por lo que procede examinarlas al amparo de la normativa aplicable, partiendo del hecho no discutido de que los actores ostentan la condición de clientes minoristas, pues no reúnen las condiciones de experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos, clientes a los que la ley otorga un mayor nivel de protección.

En cuanto a las primeras órdenes de compra, concretamente las suscritas en el mes de enero de 2008 que se relacionan en la demanda, la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros, denominada MiFID, ya había sido traspuesta a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que dio nueva redacción a los arts. 78 y ss de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores . Todavía no había entrado en vigor el RD 217/2008, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que desarrolla esta regulación, que lo hizo en el mes de febrero de 2008, y que resultaría pues de aplicación a las órdenes de compra posteriores. Ahora bien, la STS 10 julio 2015 (nº 398/2015 ), interpretando la disposición transitoria primera de la Ley 47/2007 , declara que: 'De modo que el periodo transitorio no podía afectar a las garantías de información que se reconocen al inversor si no tiene la consideración de inversor profesional»[...] al margen de los soportes documentales por medio de los cuales se dejara constancia de ello, eran exigibles los deberes de información básicamente regulados en el apartado 3 del art. 79 bis LMV, para cuyo cumplimiento no es necesario ningún periodo transitorio, pues son esenciales a la prestación de estos servicios de inversión'.

En definitiva, antes y después de la modificación de la LMV y la introducción en la legislación española de la Directiva MIFID, las entidades de crédito que prestan servicios de inversión debían y deben informar al cliente, especialmente al cliente minorista y con más énfasis cuando se trata de productos complejos y de riesgo, de todas las particularidades de la inversión y de sus riesgos, para que el cliente, con perfecto conocimiento, pueda manifestar su consentimiento, pues solo desde la perfecta información se habrá podido logra la eficaz formación del consentimiento eficaz e irrevocable. Y ello con independencia de la relación contractual que medie entre las partes, ya sea de mera intermediaria/comisionista, ya de vendedora directa de sus propios productos, ya de asesoramiento financiero personalizado.

TERCERO.-La STS de 7 de julio de 2015, nº 376/2015 especifica, interpretando la normativa legal y con cita de la Sentencia 460/2014, de 10 de septiembre , el contenido de dicho deber de información: 'Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza'.

Tales deberes de información integran el programa prestacional o régimen jurídico del contrato ( STS Pleno nº 244/13 de 18 de abril ), y si bien su incumplimiento no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error ( STS nº 840/2013, de 20 de enero de 2014 ).

CUARTO.-En el supuesto que se examina resulta que los actores, Sra. Custodia y Sr. Calixto , tenían 29 y 30 años en el momento de interponer la demanda y estudios superiores de medicina e ingeniería en telecomunicaciones, respectivamente. Eran clientes de Caixa Laietana desde hacía tiempo, operando con ella en operaciones básicas (aperturas de cuentas corrientes) o de perfil netamente conservador (imposiciones a plazo fijo). En enero de 2008 Caixa Laietana les ofreció un producto financiero distinto.

Examinada la prueba documental y tras el visionado del juicio, compartimos la conclusión del Juez a quo en cuanto a que la entidad financiera les ofertó e informó sobre dicho producto como si se tratara de un producto de ahorro equivalente a un plazo fijo, pero cuyos réditos estaban algo mejor remunerados, y sin que existiera riesgo alguno, cuando en realidad se trataba de obligaciones subordinadas que, como hemos dicho, son un producto financiero complejo y de riesgo.

La información facilitada a los actores fue totalmente insuficiente y errónea, como resulta de la parquedad de las órdenes de compra de las obligaciones subordinadas en las que sólo se hace constar la fecha, el importe, el interés y el vencimiento en el año 2021, sin hacer referencia alguna a las características y riesgos del producto, así como de las testificales de los empleados de Caixa Laietana que intervinieron en las operaciones. Ciertamente tales empleados son familiares de los actores, ahora bien, como acertadamente señala el Juez a quo, la testifical del Sr. Rubén (padre del actor) es concluyente en el sentido de que es una persona sin estudios universitarios y al que Caixa Laietana dio un curso de formación para la venta de tales productos que consistió en la presentación del mismo y en un 'manual de comercialización' o 'ficha', cuyas instrucciones siguió al exponer a los actores las características del producto. De la lectura de tales fichas (documentos 25 a 27 de la demanda) resulta que, tanto en relación a las participaciones preferentes como a las obligaciones subordinadas, se consideran adecuadas para clientes 'Perfil: clients amb aversió al risc', y que sólo hacen referencia a beneficios potenciales pero no a los riesgos de tales productos financieros.

Es por ello que esta relación familiar es irrelevante a la hora de valorar si la información recibida por los actores fue la adecuada, pues el empleado que la facilitó no estaba en absoluto formado para la comercialización de tales productos, limitándose a seguir las instrucciones dadas por Caixa Laietana en base a unas 'fichas' con información incompleta.

Además, y como se recoge en la STS 10 de julio de 2015, nº 398/2015 , con cita de la nº 716/2014 , de 15 de diciembre, la entidad financiera es la que debe de acreditar que se trataba de un producto idóneo teniendo en cuenta las necesidades y características del cliente, para lo cual tenía que haber realizado el test de idoneidad regulado en el art. 72 del RD 201/2008 , para así comprobar si tenía la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implicaba la operación, test que no se realizó a los actores.

Pero con independencia de que no se cumpliese la normativa MiFID, lo cual, como hemos dicho, no implica necesariamente la existencia de un vicio de consentimiento, lo que resulta realmente trascendente es que la información que se proporcionó a los actores fue muy parca, cuando no errónea, y en modo alguno revelaba la verdadera naturaleza y características del producto. Esta falta de información permiten apreciar que existió vicio error, pues como declara la ya citada STS de 7 julio 2015 (nº 376/2015 ), con cita de todas las anteriores en el mismo sentido,: 'De tal modo que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero. Y la existencia de aquellos deberes legales de información, incumplidos por la demandada, justifican además que el error fuera excusable'. Doctrina que recoge también la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 15 de septiembre de 2015, nº 491/2015 .

En conclusión, el consentimiento prestado por los actores al suscribir las órdenes de compra estuvo viciado como consecuencia de la falta de información imputable a la demandada, lo que ha de llevar a confirmar la declaración de nulidad que hace la sentencia apelada, por aplicación del art. 1300 CC , en relación con el art. 1265 CC .

QUINTO.-Se recurre también la declaración de nulidad del canje de las obligaciones subordinadas por acciones, pues sostiene la recurrente que los actores fueron informados adecuadamente de todos sus riesgos.

Nuevamente compartimos la decisión del Juez a quo, pues como declara la SAP Barcelona, sección 1, de 22 de junio de 2015 (ROJ: SAP B 5767/2015 -ECLI:ES:APB:2015:5767, que resuelve un caso prácticamente idéntico a éste: 'Por otra parte, el canje de las obligaciones subordinadas por acciones en marzo del 2012 tampoco puede considerarse como una confirmación tácita de los contratos en los que concurría causa de nulidad. Ciertamente el artículo 1311 CC establece cuando podemos hablar de confirmación tacita:'La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de la nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'.Ahora bien, lo acontecido en el presente caso no es que el demandante tomara conocimiento del error sufrido en la adquisición de las obligaciones subordinadas, y optara por renunciar a la nulidad contractual sino que simplemente decidió aceptar el canje en la medida en que era la única solución que se les ofrecía ante la imposibilidad de recuperar el dinero invertido, y ese canje tuvo lugar, precisamente, por iniciativa de la propia BANKIA, según consta en autos. Recuérdese ahora como la jurisprudencia ha señalado que'el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica su aceptación' STS 24 julio 2006 ). Es decir, la adquisición de acciones de BANKIA no sólo no impide la anulación de las órdenes de compra de obligaciones subordinadas, sino que esta nulidad se propaga al contrato de adquisición fruto del canje en virtud de la doctrina de la propagación de la ineficacia contractual dado que de no haberse celebrado aquellos contratos quedaría privado de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores -canje de acciones- ( STS, Sala 1ª, 17 junio 2010 )'.

En el mismo sentido la SAP Barcelona, sección 16, de 6 de mayo de 2015 (ROJ: SAP B 4298/2015 -ECLI:ES:APB:2015:4298 declara que: 'Como hemos dicho en ocasiones anteriores semejantes, el canje de las obligaciones subordinadas -y de las participaciones preferentes- emitidas por Caixa Laietana, por acciones de Bankia, canje propuesto por esta entidad y por Banco Financiero y de Ahorros, S.A. y aceptado por la demandante, no fue un negocio voluntario desligado de la contratación anterior de las obligaciones subordinadas y las participaciones preferentes, sino un acto forzado por una grave coyuntura, con el fin de evitar una pérdida mayor. Se explica solamente como respuesta forzada al callejón sin salida en que se vio la actora al descubrir que la inversión era irrecuperable por la conjunción de: (i) el vencimiento a largo plazo de los títulos y (ii) la iliquidez sobrevenida por la inviabilidad de transmitir a terceros en el mercado secundario por la caída de la demanda de valores de Bankia debido a su delicada situación financiera que concluyó pocos meses después -como es notorio -con su intervención por el Estado'.

SEXTO.-Se alega también en el recurso que los actores han percibido los intereses pactados y que ha sido ante la situación crítica de los bancos cuando han solicitado la resolución de las compras.

La misma sentencia antes citada SAP Barcelona, sección 16, de 6 de mayo de 2015 resuelve esta cuestión diciendo que: 'Tampoco el hecho de que la demandante percibiera inicialmente los intereses pactados al suscribir los títulos constituye una actuación de convalidación de los negocios jurídicos declarados nulos -no se dice expresamente en el recurso, que alega ese dato de hecho para poner de relieve la que considera actuación oportunista de la demandante. Es razonable pensar que mientras la Sra. Claudia percibió los rendimientos pactados no advirtió el error sobre la sustancia de los contratos suscritos, que solo comenzó a plantearse a partir del momento en que los rendimientos dejaron de satisfacerse. En cualquier caso, como se ha dicho, esos cobros periódicos no pueden valorarse como una confirmación del contrato, en los términos del artículo 1311 CC citado'.

Asimismo la STS de 12 enero 2015, de Pleno, nº 769/2014 , y las STS 10 de septiembre de 2014 y 25 febrero 2015 , declaran que el error padecido en la contratación no se 'purifica' por el hecho de que nada se reclamase previamente o se mantuviese la vigencia del contrato mientras éste cumplía las expectativas prometidas, y ello es así porque es precisamente la aparición de las pérdidas o el conocimiento de la insolvencia del emisor los que hacen 'caer en la cuenta' del error padecido.

SÉPTIMO.-Los actores, por su parte, impugnan la sentencia en cuanto absuelve a la codemandada Banco Financiero y de Ahorro S.A., pues estiman que debe ser condenada junto con Bankia en base a su oferta de recompra de las acciones objeto del canje.

En los contratos por los que los actores compraron acciones de Bankia con el fin de canjear las obligaciones subordinadas, es cierto que BFA se compromete a su recompra (doc. 33 y 34 de la demanda), pero dichos contratos sólo aparecen firmados por Bankia, no por BFA. Y, como ya dijimos en las sentencias correspondientes a los rollos de apelación nº 802/2013 y 688/2013 , en primer lugar, no puede ignorarse que, en virtud de lo dispuesto en el art. 1.257 del Código Civil , 'los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos', con las salvedades que seguidamente señala en cuanto a éstos. Y, en segundo lugar, es de ver que en el escrito de contestación a la demanda se destaca como cuestión previa y resulta de la documentación acompañada junto al poder para pleitos (f. 176 ss), que mediante escritura notarial otorgada el 16 de mayo de 2011, BFA transmitió a Bankia su negocio bancario y financiero, por lo que ambas entidades confluyen en la misma persona jurídica a los efectos de este pleito.

Por ello debe desestimarse la impugnación de los actores y confirmar la absolución de BFA acordada en la instancia.

Ahora bien, y resolviendo a su vez el recurso de apelación de Banco Financiero y de Ahorros, S.A, debemos confirmar también la no imposición a los actores de las costas de la codemandada absuelta causadas en la instancia, y ello por existir dudas de hecho. Debemos recordar que el criterio general en materia de costas es el del vencimiento, de tal modo que las costas procesales causadas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, de conformidad con lo establecido en el Art. 394-1 LEC . No cabe considerar como tal duda toda aquella que se suscita por la discrepancia existente entre los litigantes en sus escritos de demanda y contestación o a través del recurso interpuesto, pues eso acontece en la totalidad de procesos y recursos, salvo los absolutamente infundados, si no que la duda debe surgir bien por la existencia de distintos criterios jurisprudenciales respecto a la aplicabilidad de un precepto en relación con la cuestión debatida en el proceso, o bien por la existencia real de incertidumbre acerca de lo realmente acontecido siempre que tenga repercusión directa en la resolución de la litis. Y en el caso de autos concurrían dudas de hecho en cuanto a la posible responsabilidad de BFA respecto de las acciones ejercitadas en la demanda, pues en la documentación referida anteriormente se recoge que BFA se obligaba a recomprar las acciones de Bankia, generando así una expectativa frente a terceros de que dicha entidad también intervenía en la operación de canje, y que si bien, como hemos dicho, no fue así, sí justifica las dudas que tal actuación pudieron originar en sus clientes.

OCTAVO.-Queda por resolver el último motivo del recurso de apelación de Bankia relativo al pronunciamiento de costas, que el Fallo de la sentencia de instancia las impone sin el límite del art. 394-3º LEC por entender que actuó con temeridad, sin además razonarlo en el Fundamento de Derecho relativo a las costas.

La Sala comparte y hace suyos los razonamientos que se recogen en la antes citada sentencia de la AP Barcelona, sección 16, de 6 de mayo de 2015 : 'De la lectura de los fundamentos de derecho de la sentencia se deduce que el juez estima tan claramente probada la infracción de los deberes del banco y tan reprochable esa infracción-conducente a la declaración de nulidad pronunciada- que considera temeraria la postura contraria de Bankia en el juicio. Por tanto, no hay arbitrariedad en el pronunciamiento..........Cuestión distinta es que este tribunal no comparta la apreciación de temeridad. Por las razones que hemos expuesto, discrepamos de la tesis mantenida por Bankia en el litigio, aunque con el matiz, respecto de la sentencia del juzgado, de que fundamentamos la nulidad de los contratos en el error de la demandante, no en el dolo de la demandada. No apreciamos datos bastantes para establecer que la oposición del banco era tan absolutamente carente de fundamento como para calificarla de temeraria, a los efectos de costas. Por ello, consideramos aplicable la norma general del vencimiento del art. 394.1 LEC : se imponen a la demandada las costas de la primera instancia del juicio porque se han rechazado todas sus pretensiones'.

En consecuencia, solamente se estima el recurso de apelación de Bankia en cuanto a este motivo.

NOVENO.-Todo lo expuesto conlleva la estimación parcial del recurso de Bankia y la desestimación del recurso de BFA y de la impugnación de los actores. Respecto de esta última, y por las mismas razones expuestas en el Fundamento de Derecho séptimo, se aprecia la existencia de dudas de hecho.

En consecuencia, y en aplicación de lo dispuesto en el art. 398 LEC , no se hace especial imposición de las causadas en esta alzada en relación al recurso de Bankia y a la impugnación de los actores, y se imponen las costas del recurso de BFA a esta.

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por BANKIA, S.A., desestimar el recurso de apelación interpuesto por BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS S.A., y desestimar la impugnación de D. Calixto y Dª Custodia , contra la sentencia dictada el 18 de octubre de 2013 , y auto aclaratorio de 25 octubre 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mataró en autos de juicio ordinario nº 316/2013, la cual revocamos exclusivamente en cuanto al pronunciamiento en materia de costas en primera instancia que se imponen a Bankia, el cual se mantiene pero sin declaración de temeridad, y ello con imposición a la apelante BFA de las costas causadas en la alzada por su recurso, y sin hacer pronunciamiento sobre las del recurso de Bankia y de la impugnación de los actores.

Y procédase a la devolución de la totalidad del depósito ingresado en su día por la parte recurrente BANKIA, S.A. , habida cuenta de la estimación parcial del recurso interpuesto por la misma.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.