Sentencia Civil Nº 425/2015, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 723/2015 de 01 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

Sección Segunda

RECURSO: APELACIÓN CIVIL 723/2015

Proc. Origen: Divorcio contencioso nº 314/2012

Juzgado Origen: Primera Instancia núm. 1 de Ayamonte

SENTENCIA 425

Iltmos. Sres.:

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍNE MAZUELOS

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA (Ponente)

D. ANDRÉS BODEGA DE VAL

En Huelva, a dos de diciembre de dos mil quince.-

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO BELLIDO SORIA ha visto en grado de apelación el juicio de medidas de unión de hecho núm. 314/2012 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Ayamonte, en virtud de recurso interpuesto por Dn Martin , representado por la Procuradora sra. Quilón Contreras, asistida de la Letrada sra. Guiérrez Borrero; siendo apelados Doña Adelaida , representada por la Procuradora sra. Barroso Rebollo, asistida de el Letrado sr. Muriel Daza y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 26 de septiembre de 2014 se dictó sentencia , con el siguiente FALLO: ' Se declara la disolución por divorcio del matrimonio entreDOÑA Adelaida DON Martin , con los efectos legales que le son inherentes.

En relación con las medidas definitivas,se aprueban las siguientes:

1.- La atribución de la Guarda y Custodia a la madre, siendo la patria potestad compartida.

2.- El establecimiento de un régimen de visitas, comunicación y estancias a favor del progenitor no custodio para con sus hijos menores de edad amplio en virtud de cual el padre disfrutará de los hijos los fines de semana alternos desde las 17:00 horas del viernes o desde la salida del colegio hasta las 19:00 horas del domingo, dos días intersemanales (los martes y jueves) desde la salida del colegio, o a las 15.00 horas si no hubiera colegio, hasta las 20:00 horas, en ambos casos serán reintegrados en el domicilio materno; vacaciones de navidad (desde las 11.00 de la mañana el primer día de vacaciones escolares hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas y, desde esa hora hasta el último día de vacaciones escolares a las 20.00 horas), semana santa (viernes de dolores, desde la salida del colegio hasta el miércoles santo a las 20:00 horas y desde esa hora hasta el domingo de resurrección a las 20.00 horas) y verano (julio y agosto) por mitad, eligiendo la madre los periodos de disfrute en los años pares y el padre en los impares -tanto en navidad, semana santa y verano-, siendo los menores reintegrados en el domicilio materno. El progenitor no custodio tendrá en su compañía a sus hijos, además, la última semana de junio.

Los padres podrán de mutuo acuerdo ampliar este régimen.

3.- La fijación de una pensión de alimentos a cargo del padre en cantidad de 400 euros mensuales (200 euros por cada hijo); que habrán de ser abonados a la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose dicho importe anualmente de conformidad con las variaciones que experimente el I.P.C. Ambos progenitores contribuirán por mitad en los gastos extraordinarios que en relación a los menores puedan producirse, previa acreditación de su necesidad.

Los gastos extraordinarios no pueden comprender los gastos previsibles de alimentación, vestido y educación debiendo incluirse tan sólo los que vinculados a tales conceptos o a otros sean imprevisibles y fuera de lo común y de lo que es razonable esperar en cada momento. La contribución a dicha clase de gastos estará subordinada a su consentimiento por ambos progenitores, en la medida en que ambos son titulares de la patria potestad, salvo que se trate de gastos necesarios cuya urgencia no permita consultar al otro.

4.- En cuanto a las cargas del matrimonio, las partes las abonarán por mitad (50%).

5.- Atribución del domicilio familiar a los hijos, y como consecuencia, a la progenitora al ostentar la guarda y custodia de aquellos.

Expídase mandamiento al Registro Civil de LEPE a fin de que se proceda a la inscripción de esta sentencia en el mismo.

Todo ello sin hacer expresa condena en cuanto a las costas procesales de esta instancia a ninguna de las partes.'.

TERCERO.-Contra la anterior se interpuso recurso de apelación por el sr. Martin , que fue admitido en ambos efectos, y, dado traslado a las demás partes, fueron remitidos los autos a esta Audiencia.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso interpuesto se circunscribe a impugnar la sentencia en cuanto a la guarda y custodia de los menores hijos de las partes, atribuida a la madre, que el padre pide se acuerde como custodia compartida, con uso de la vivienda familiar por períodos de seis meses y de manera subsidiaria que se acuerde la división de la vivienda para realizar dos, una de 69 m2 y otra de 106 m2, atribuyéndose la más grande a la madre y los hijos. Además solicita que la reducción de la pensión de alimentos de los menores a 70 euros mensuales por hijo (total 140?), que se fijó en medidas provisionales, en lugar de los 400 fijados ahora en sentencia (200?/hijo).

Entiende el recurrente que la custodia compartida mejoraría su precaria situación económica, pues su trabajo en San Juan del Puerto le proporciona unos ingresos de 803,07 euros, según la nómina aportada, lo que hace que tenga gastos cuantiosos de locomoción y al menos una comida diaria, puesto que su domicilio habitual está en Lepe (52 km de distancia), lo que conlleva gastos que asciende a 400 euros/mes, más el alquiler de una vivienda donde vive con su actual pareja y dos hijos de esta de edades parecidas a los suyos, por la que paga 350 euros/mes, lo que hacen unos gastos 750 euros, más los alimentos fijados en 400 euros, hacen un total de 1.150 euros al mes, cuando cobra mucho menos, según la nómina aportada.

La pensión de alimentos se fija por la juzgadora atendiendo a los ingresos que tenía cuando estaba en México, que ascendía a 1800 euros, situación que duró seis meses. Por el contrario su esposa está en mejor situación económica, gana un mínimo de 1500 euros al mes, en la Junta de Andalucía (Consejería de Educación), más el alquiler de una finca de regadío, lo que en definitiva hace que deba ser minorada la pensión de alimentos.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso y pide que se mantenga la sentencia que es acorde con las pretensiones mantenidas por dicho Ministerio en la vista.

La madre se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia, que no denota error en la valoración de la prueba, afirmando que la custodia compartida que pide el padre no es factible cuando se trata de una persona que ha trabajado en el extranjero, como se reconoce de contrario, cuando además está dispuesto a seguir haciéndolo. Es sintomático que no pida la guarda y custodia individual, sino la compartida, que no liga al interés de los menores, sino a sus propios intereses económicos. Además la madre es la que siempre se ha ocupado de ellos, como pone de manifiesto el informe del Equipo Psicosocial de Familia (EPSF), teniendo la madre estabilidad de residencia en el territorio nacional. Sin olvidar que las relaciones con el padre no son buenas, existen denuncias penales hacía ella misma y sus padres, además de situaciones de menosprecio hacia ella y su familia.

La atribución de la vivienda familiar a los hijos y la madre debe seguir así, aclarando que no se trata de dos viviendas, sino de una sola, entendiendo que la divisibilidad que dice el padre se haría con una simple citara en un pasillo, no está probado que sea así, puesto que no se presentado proyecto, ni licencia de obras mayores, que se precisa según el servicio de urbanismo del Ayuntamiento, sin mencionar los problemas que ello conllevaría desde el punto de vista incluso convivencial, sin olvidar que se trata de una pretensión nueva y extemporánea.

Los alimentos no deben minorarse ya que son acordes a la capacidad económica del padre, es un trabajador cualificado, que no cobra lo que dice, sino que antes la empresa para la que trabaja era Hiconsa, en la que también trabajó y cobraba en negro, lo que hará ahora también. Nada acredita de sus gastos de locomoción y comidas, sin olvidar que también trabaja en el negocio de hostelería familiar del que percibe emolumentos, entendiendo que su situación económica no es tan precaria como pretende hacer creer.

SEGUNDO.- A).-En lo que respecta en primer lugar al cambio de la guarda y custodia atribuida a la madre, que según el recurso pretende cambiarse a la custodia compartida por las razones que expone en su recurso, ocupando cada cónyuge la vivienda que fue familiar durante seis meses, o bien la división de la misma en dos viviendas como es factible según el informe del Ayuntamiento. Además que dicha custodia compartida mejoraría la situación económica del padre que es precaria, pues su trabajo es a media jornada en San Juan del Puerto, mientras que su domicilio habitual está en Lepe (52 km de distancia), lo que conlleva gastos de desplazamiento y una comida, lo que asciende a 400 euros/mes, más el alquiler de una vivienda donde vive con su actual pareja y dos hijos de esta de edades parecidas a los suyos, por la que paga 350 euros/mes, lo que hacen unos gastos 750 euros, más los alimentos fijados en 400 euros, hacen un total de 1.150 euros al mes, cuando cobra 803,07 euros, según la nómina aportada.

A fin de resolver la cuestión planteada debemos referirnos a que el Código Civil regula lo relativo a la guarda y custodia compartida de los hijos menores en el art. 92, expresando los números cinco a ocho que: 'Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.

6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda.

7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.

8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor'.

El TS se ha encargado de determinar de manera reiterada los requisitos exigidos para poder acordar la custodia compartida, teniendo especial relevancia por su actualidad la STS de 17 de diciembre de 2013 , cuando expresa al respecto que: '... Esta Sala ha declarado que: Es cierto que la STC 185/2012, de 17 de octubre , ha declarado inconstitucional y nulo el inciso 'favorable' del informe del Ministerio Fiscal contenido en el artículo 92.8 del Código Civil , según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, de tal forma que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen. Es por tanto al Juez al que, en el marco de la controversia existente entre los progenitores, corresponde valorar si debe o no adoptarse tal medida considerando cuál sea la situación más beneficiosa para el niño; y si bien se confiere a los progenitores la facultad de autorregular tal medida y el Ministerio Fiscal tiene el deber de velar por la protección de los menores en este tipo de procesos, sólo a aquel le corresponde la facultad de resolver el conflicto que se le plantea, pues exclusivamente él tiene encomendada constitucionalmente la función jurisdiccional, obligando a los progenitores a ejercerla conjuntamente sólo cuando quede demostrado que es beneficiosa para el menor.

Recoge la STS, Civil del 29 de abril del 2013, recurso: 2525/2001 , que: ...'la revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse (...) si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre', tal como afirma la STS 154/2012, de 9 marzo , con cita de las SSTS 579/2011, de 22 julio y 578/2011, de 21 julio . La razón se encuentra en que 'el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este' ( STS 27 de abril 2012 ).

STS, del 07 de junio del 2013, recurso: 1128/2012 .

De aquí que las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor.

Por su parte la reciente sentencia del TS de 26 de junio de 2015 con cita de otras establece como doctrina en estos casos que: 'La sentencia de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

En este caso entendemos que los razonamientos de la sentencia en cuanto a la guarda y custodia de los menores por la madre deben mantenerse y no cambiarlos por la custodia compartida teniendo en cuenta que aunque no es precisa la solicitud conjunta de los progenitores, ni el informe favorable del Ministerio Fiscal y que puede concederse por el juzgador atendiendo a la solicitud de uno de los progenitores siempre que concurran los demás requisitos requeridos para ello, siendo prioritario el interés de los menores.

En este supuesto a pesar de que el informe del EPSF, mantenga que ambos progenitores son actos para ostentar la guarda y custodia, ocurre que el padre solicita la guarda y custodia compartida, sin referirse al interés de los menores, sino a su interés en mejorar su economía, lo que ya de por sí seria causa suficiente para denegar la custodia que solicita, pues no argumenta que la custodia aque propone sería más beneficiosa para los menores que la que acuerda la sentencia que se recurre. Además no puede dejar se mencionarse que en este caso sucede que el padre tiene su trabajo según relata fuera de la localidad de Lepe con viajes y jornadas que pueden ser cambiantes, tiene una nueva pareja con dos hijos, sin que se haya acreditado que tengan buena relación con tales personas y en caso de tenerla, no se ha determinado si podrían hacerse cargo de los niños de tan corta edad como los que nos ocupan (siete y cuatro años). Por el contrario la madre se dedica a la enseñanza, haciendo trabajos esporádicos y períodos de paro como sucede en la actualidad, pudiendo tener mayor disponibilidad para dedicar a los hijos, vive sola con ellos y tiene apoyo de sus padres para ayudar a su cuidado, según se acredita valorando la prueba practicada.

La división de la vivienda familiar que se propone como solución para el desarrollo de dicha custodia, tampoco puede tenerse en cuenta como acicate para acordar dicho tipo de custodia, ya que por la mala relación personal de los progenitores y del padre con la familia de la madre, como se deduce de las denuncias penales cruzadas que han aportado a las actuaciones, entendemos que dicha relación de vecindad, en absoluto sería beneficiosa para los menores, que estarían expuestos a presenciar actos de violencia familiar que podrían afectarles en el futuro e incluso influirles de manera negativa desde el punto de vista personal.

En consecuencia y atendidas las circunstancias concurrentes entendemos que no propician el poder acordar en estos momentos la guarda y custodia compartida que se pide respecto de los hijos menores comunes de las partes, al entender que no sería una situación más beneficiosa para ellos, que la actualmente vigente en que está atribuida la guarda y custodia a la madre, ya que no debe perderse de vista que debe salvaguardarse el superior interés de los hijos en las decisiones que le afecten, que en este caso pasa por no acceder a la pretensión del padre por cuanto se ha razonado con anterioridad.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la reducción de la pensión de alimentos de los hijos menores de las partes, por entender el padre que dados sus ingresos y gastos fijos, no puede afrontarlos, debiendo reducirse de los 400 euros/mes (200 euros por cada hijo) fijados en sentencia a los 140 euros mensuales para las dos hijas, esto es, 70 euros al mes cada una.

Según la documentación obrante en autos (contrato de trabajo del padre y nómina), el progenitor tiene un trabajo a media jornada por el que percibe 803,07 euros al mes, sin descartar ayudas puntuales por sus familiares según declaró en el juicio. Lo acreditado en cuanto a su situación patrimonial de manera objetiva, ha venido de la mano de la documental antes citada y la proveniente del Punto Neutro Judicial. Según el contrato de inquilinato que ha presentado firmado por el progenitor desde octubre de 2014, abona 360 euros mensuales. En el juicio mantuvo que el alquiler lo satisfacía su pareja, que tiene trabajo estable en la empresa Aqualia. Declaró también que tiene gastos de locomoción desde su domicilio al trabajo y una comida fuera de casa, por importe de unos 400 euros, que sin embargo no ha acreditado con la presentación de la prueba documental correspondiente u otra hábil que pudiera servir a tales extremos. No obstante dada la ubicación del domicilio del progenitor y el domicilio de la empresa, no puede descartarse la realización de gastos con motivo de desplazamientos, que sabemos quien los soporta y por lo tanto debemos entenderlos no acreditados. Las demás manifestaciones que hace la otra parte respecto de ingresos del progenitor en dinero B, gratificaciones y otros ingresos, son manifestaciones que no pueden tenerse por acreditadas, cuando además los datos patrimoniales suministrados por el Punto Neutro, sobre ingresos en sus cuentas bancarias, vehículo con cierta antigüedad, alquiler, etc, no puede decirse que su modo de vida refleje una situación económica tan desahogada como la que manifiesta la que fue su esposa.

La madre por su parte estuvo trabajando en la enseñanza durante 2014 y percibiendo rentas de esa actividad, pasando luego a cobrar la suma de 426 euros, desde febrero de este año, hasta agosto de 2015, según la información patrimonial del Punto de Encuentro.

Con los datos obrantes en autos y aplicando las tablas publicadas por el CGPJ, orientativas a la hora de fijar la pensión alimenticia de los hijos, resulta que aquellos ingresos objetivos, resultaría una pensión para ambos menores de 300,00 euros, por lo que la pensión alimenticia debería reducirse a dicha cantidad, en lugar de la acordada en sentencia, entendiendo que responde de manera más equitativa a la prueba practicada.

CUARTO.-Por lo expuesto procede estimar en parte el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia y en consecuencia procede la revocación parcial de la resolución recurrida, en el sentido de que la pensión de alimentos que debe abonar el padre a la madre por alimentos de los hijos menores, debe ascender a 300 euros mensuales desde la mensualidad de Diciembre de 2015, por ser la mensualidad en la que ha tenido lugar la modificación acordada, como es doctrina constante y reiterada el TS. En lo demás permanecerá inalterada la parte dispositiva de la resolución recurrida

Sin condena en costas en cuanto a esta segunda al haber sido estimado en parte el recurso.

Se acuerda la devolución del depósito efectuado para recurrir, como prevé para los casos de desestimación la DA 15ª de la LOPJ .

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO

ESTIMAR EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Martin , contra la sentencia dictada el 26 de septiembre de 2014 en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ayamonte y REVOCARLA PARCIALMENTE en el sentido de que la pensión alimenticia de los hijos se fija en 300 euros al mes (150 euros por hijo), que tendrá efectos desde este mes de diciembre de 2015, permaneciendo en lo demás inalterada la parte dispositiva de la resolución recurrida.

No se hace pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia.

Se acuerda la devolución del depósito efectuado para recurrir.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J . De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C ., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:La de la anterior sentencia que lo ha sido en el día de su fecha por el Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal'.