Sentencia Civil Nº 425/2015, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 369/2015 de 12 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 369/2015

DIVORCIO NUM. 794/2013

EL VENDRELL NUM. CUATRO

S E N T E N C I A NUM. 425/15

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Díaz Muyor

En Tarragona, a 13 de noviembre de 2015.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Coro , representada por el Procurador Sr. Farré y defendida por la Letrada Sra. Acosta, en el Rollo nº 369/2015, derivado del procedimiento de Divorcio nº 794/2013 del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 del Vendrell, al que se opuso Carlos Alberto , que impugnó la sentencia, representado por el Procurador Sr. Garrido y defendido por la Letrada Sra. Vendrell.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.-La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'Se declara la disolución por divorcio del matrimonio formado por D. Carlos Alberto y Dª Coro .

No procede la fijación de pensión alimenticia en favor de ninguno de los dos hijos varones comunes.

No procede efectuar especial atribución del uso del domicilio familiar.

No ha lugar al establecimiento de compensación económica por razón del trabajo.

No procede condena en costas'.

SEGUNDO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Coro en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por Carlos Alberto , que impugnó, se interesó la desestimación del recurso.

De la impugnación se dió traslado a la parte contraria, que se opuso a la misma.

CUARTO.-Por las partes apelante y apelada se solicitó el recibimiento a prueba, solicitudes que fueron desestimadas por el auto de 5 de junio de 2015, que no fue recurrido y devino firme.

QUINTO.-En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

Fundamentos

PRIMERO.-El primer motivo de apelación se alza contra la no atribución a la madre, tutora del hijo de los litigantes Damaso , de 27 años de edad, afectado por un incapacidad declarada por sentencia de 21/9/2010 , en la que fue nombrada tutora la apelante con la aquiescencia del padre, del uso del domicilio familiar, para lo que invoca que en los supuestos de hijos incapaces, los mismos deben ser equiparados a los menores por lo que la atribución del uso de la vivienda familiar a los mismos debe hacerse para en tanto dure esa incapacidad.

Para resolver debemos partir de que la atribución de la vivienda familiar no se efectúa en el derecho catalán a los hijos sino a los progenitores, según se deriva del art. 233-20 del CCC, la misma se lleva a cabo atendiendo bien a la atribución de la guarda de los hijos menores de edad o en atención al interés del cónyuge más necesitado de protección.

Ahora bien, tratándose de incapacitados, tanto la doctrina como la jurisprudencia del TS, desconociéndose la existencia de sentencias del TSJC que trate la cuestión, los hijos incapacitados se han de considerar asimilados a los menores, y como consecuencia en el supuesto de incapacitados la atribución del domicilio familiar se hará al progenitor que tenga la guarda del menor con carácter indefinido, para lo que constituye normativa aplicable la Convención Internacional de los Derechos de las Personas Discapacitadas de 13/12/2006, ratificada por el Instrumento de 23 de noviembre de 2007 e incorporada a la legislación española por el Ley 26/2011, de 1 agosto.

La sentencia del TS 547/2014, de 10 de octubre, recurso 1230/2013 , señala: En la STS, nº 325/2012, de 30 de mayo de 2012 , citada por la parte recurrente, se sienta como doctrina que los hijos incapacitados deben ser equiparados a los menores por ser también su interés el más necesitado de protección. Y si bien es cierto que lo hace en el marco del artículo 96.1 C.C , esto es, del uso de la vivienda familiar como medida definitiva consecuencia de la separación y el divorcio, también lo es que en la interpretación del precepto se acude a la necesidad de protección de las personas con discapacidad acordada en la Convención Internacional de los Derechos de las Personas con Discapacidad, de 13 de diciembre de 2006, ratificada por el Instrumento de 23 de noviembre de 2007, y en la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

Por su parte la sentencia del TS nº 325/2012, de 30 de mayo de 2012 , señala: Los hijos incapacitados deben ser equiparados a los menores en este aspecto, porque su interés también resulta el más necesitado de protección, por lo que están incluidos en el art. 96.1 CC , que no distingue entre menores e incapacitados. A favor de esta interpretación se encuentra la necesidad de protección acordada en la Convención Internacional de los Derechos de las personas con discapacidad, de 13 de diciembre 2006, ratificada por Instrumento de 23 de noviembre 2007, y en la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

De acuerdo con lo anterior, y al haber sido rehabilitada la patria potestad de la madre por haberse modificado judicialmente la capacidad del hijo, corresponde mantener el uso de la vivienda al hijo incapacitado y a la madre como progenitora que ostenta su guarda y custodia en virtud de la sentencia de incapacitación, de 3 diciembre 2010 .

Partiendo de la referida doctrina y considerando que, a pesar de las diferencias en orden a la atribución de la vivienda entre los códigos civiles estatal y catalán, la misma es de aplicación en ambos territorios, y así el art. 233-26, al regular la extinción de la atribución del uso de la vivienda familiar en atención a la guarda de los hijos, establece como motivo de ello la extinción de la guarda, la cual en el caso de hijos incapacitados no se extingue mientras esa incapacidad subsista, de lo que se deriva la equiparación entre menores de edad e hijos incapacitados, a los que se extienden los mismos beneficios, y si bien en el caso de los primeros la terminación de la guarda se produce con su mayor edad o emancipación, en el de los segundos se prolonga mientras dure la incapacidad, lo que obliga a establecer la atribución del uso con carácter indefinido.

En el caso de autos el hijo, en la actualidad de 27 años de edad, fue incapacitado antes del divorcio de sus padres y convivía y convive en el domicilio familiar desde siempre y en la actualidad con su madre, está afectado por una discapacidad del 80%, por un deterioro neurológico grave y un retraso del desenvolvimiento psicomotor, crónico e irreversible, y fue incapacitado por sentencia de 21/9/2010, dictada en procedimiento 650/2008 del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 del Vendrell , en el que se nombró tutora a su madre y apelante, por lo que dada la circunstancia referidas y considerando que no hay indicio alguno de que esa incapacidad desaparezca, procede atribuir el uso de la vivienda familia a la apelante mientras dure la guarda de su hijo Damaso , conforme a lo previsto en el art. 233-20.2 del CCC.

Por lo referido el motivo de la apelación se estima.

SEGUNDO.-El segundo motivo de apelación se refiere a las pensiones de alimentos para los hijos Damaso , de 27 años e incapacitado, y Leandro , de 19 años en la actualidad, solicitando la apelante 200 € mensuales para el primero y 250 para el segundo, así como el pago del 75% de los gatos extraordinarios de ambos hijos por su padre.

Respecto de Damaso la sentencia de primera instancia desestimó la pretensión por considerar independiente económicamente al menor al percibir su madre dos pensiones, una de la Generalitat y otra del Gobierno Español, por un total de 1000 €, cuantía que estima suficiente para el cuidado de la persona de Damaso , su alimentación y su vestido siempre que no se pretenda realizar gastos superficiales o caprichos.

Para resolver partiremos de que Damaso recibe, por su minusvalía, una pensión de la Generalitat de 550 € mensuales, y su madre recibe del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales otra de 442,59 € destinada a cubrir la situación de necesidad económica o de exceso de gastos que produce, para determinadas personas, la existencia de responsabilidades familiares y de nacimiento o adopción de hijos en determinados casos, entre los que se encuentran los hijo mayores de 18 años y con discapacidad igual o superior a 75%. (folio 360).

Por otro lado los ingresos brutos de la madre son de 1.200 € provenientes del arrendamiento del local del negocio del apelado, propiedad exclusiva de ella, y 50 € por el de una plaza de garaje. Pretende la apelante que esos ingresos son brutos y no netos, los que reduce a 700 €, pero ello carece de adecuada justificación en los autos.

Por lo que se refiere a los ingresos del padre, nos encontramos con un autónomo y las dificultades que ello supone para acreditar sus reales ingresos, pero no resulta acertado afirmar que no existe en autos prueba alguna de los mismos, pues figuran en ellos sus declaraciones de renta de los años 2010 a 2012, siendo significativo que en la primera sus ingresos brutos en el negocio fueron de 159.289,93 € y los netos de 16.652,91 €, a lo que debemos agregar una devolución por renta de 3,317,62 € (folio 173); en 2011, sus ingresos brutos fueron de 191.286 € y los netos de 12.864,71€, más 2.486,17 € de devolución (folio 180). Significativo que el neto disminuye a pesar de que el bruto aumentó notablemente, lo que no parece ser coherente. En 2012, el bruto descendió a 97.496 € y el neto a 5.647 €, mas 751,68 €. Significativa la disminución, pero lo es más aun que esa declaración se hizo después de la separación de hecho del matrimonio, que tuvo lugar el 18/4/2013, según propia manifestación de la demanda, mientras que la declaración de IRPF se presentó el 31/5/20013. Por si ello fuera poco indicativo cabe señalar que con posterioridad firmó un convenio de divorcio en el que asumió prestaciones para sus hijos de 100 € para Damaso , reconociendo que a pesar de recibir las prestaciones ya referidas, ello era insuficiente para cubrir sus gastos, 300 € más 250 € para Leandro y 100 € para la hija mayor, y hoy en día independizada, lo que hace un total de 650 €, ello a pesar de que en esos mismos días convino con su mujer el arrendamiento del local por importe de 1.200 € mensuales. Cierto que el mismo no fue ratificado y no puede ser considerado como tal, pero no cabe duda que nada impide reconocerlo como documento privado en el que se recogieron las expresiones de voluntad de ambas partes, y en tal sentido, considerando que lo acordado respondía a ello y en autos no hay prueba superior que permita establecer que esas prestaciones son significativamente bajas para los hijos o insuficientes para cubrir los gastos de los mismos en el concepto de alimentos, y considerando, además, que el padre aporta la vivienda a favor de Damaso y que esta ha de computarse coma contribución en especie, se fija a favor de Damaso la suma de 200 € mensuales y actualizables anualmente conforme a la variación del IPC catalán, pues si bien es cierto que supera la cantidad en su día pactada, también lo es que 100 € es una suma más simbólica que realmente efectiva para cubrir los innumerables gastos que evidentemente genera un hijo con las características de Damaso , al tiempo que en el referido convenio el apelado se comprometía a pagar 650 € por todos sus hijos y en este procedimiento únicamente se le imponen 500 €.

Debe recordarse que es doctrina del TS respecto de los alimentos de los hijos mayores incapacitados, de las que son ejemplo las sentencias de 7/7/2014 y 10/10/2014 , que la situación de discapacidad de un hijo mayor de edad no determina por sí misma la extinción o la modificación de los alimentos que los padres deben prestarle en juicio matrimonial y deberán equipararse a los que se entregan a los menores mientras se mantenga la convivencia del hijo en el domicilio familiar y se carezca de recursos.

Por lo que se refiere a Leandro , la situación es más problemática, pues la realidad acredita que, después de la firma del convenio y de lo pactado en él, abandonó los estudios y estuvo trabajando en el negocio del padre, con un contrato de aprendiz de 20 horas a la semana y con una duración del 5/5/2014 al 4/11/2014 (folio 202, por el que se le pagó 394 €, pasando, sin concluir la duración del contrato anterior, a otra empresa en la que tuvo un contrato de formación, de 20 horas semanales, entre el 7/7/2014 y el 31/8/2014, con una retribución no acreditada de unos 600 €, pero pese a todo ello, por el escaso nivel de retribución del primer contrato y la escasa duración del segundo y de todo el periodo que duraron ambos, apenas 4 meses, a lo que agregamos que sigue viviendo en el hogar familiar y que acredita que su propósito es seguir con sus estudios, respecto de lo que aporta un contrato con una residencia en Tarragona y con un centro de estudios, consideramos no acreditada la incorporación definitiva al mundo laboral teniendo los referidos trabajos la consideración de meramente ocasionales, sin que la situación de dependencia de su familia y la convivencia con ella se haya interrumpido, por lo que con arreglo al artículo 233-4 del CC , se fija la prestación del padre en su favor en la suma de 300 € instada por la madre, inferior a lo pactado en el convenio, donde a la suma de 300 € se agregaban otros 250 €.

Por lo que se refiere a la pretensión de distribución de los gastos extraordinarios entre ambos progenitores en la proporción del 75 y el 25% a cargo del padre y de la madre, la falta de prueba que permita establecer la verdadera entidad de los ingresos de uno y otro y atendiendo a lo pactado en el convenio, en el que se estableció que transcurrido 3 años la madre participaría en los mismos en la proporción en que sus ingresos tuvieran respecto de los del padre, pero teniendo en cuenta que se ha invocado por este que la apelante trabaja en el negocio del nuevo compañero, que no ha sido desmentido por la apelante, y que ha recibido incrementos patrimoniales de entre 60 y 80.000 €, según señala la sentencia recurrida, así como que su marido proporciona a los hijos además su parte de vivienda familiar, se fijan en la proporción del 60 a cargo del padre y el 40 a cargo de la madre.

Por lo que se refiere a la pretensión de que se fijen como gastos extraordinarios de Damaso y se condene al padre a su pago en la suma de 3.803,17 €, los tribunales venimos diciendo desde ya hace muchos años que la guarda y custodia de los hijos no autoriza sin más a introducir en el concepto de gastos extraordinarios cualquier gasto decidido unilateral y caprichosamente por el que tiene la custodia, ya que para ello es preciso que respondan al concepto de tales y haberlo pactado como tal en el convenio o fijarlo por acuerdo de los padres o por decisión de Juez, por lo que no habiéndose probado ninguna de las referidas circunstancias se impone el rechazo de la pretensión. En el caso de los gastos reclamados los de farmacia no son más que la acumulación de una serie de justificantes de pago sin mayor especificación o justificación que permita calificarlos de extraordinarios; la actividad de equitación no aparece justificada como necesaria ni pactada por los progenitores, y se desconoce la razón del gasto que no aparece, en principio, como necesario; las colonias es, como el anterior, una actividad decidida unilateralmente por la madre sin tiene la justificación de su carácter de necesario; el comedor en la institución Santa Teresa, en principio se incluiría en los alimentos y se cubriría por lo recibido en tal concepto, y no aparece acordado por los progenitores; la reparación del vehículo de Damaso (folio 262), se desconoce de qué vehículo se trata, y si el mismo es el comprador por los padres y puesto a nombre de Damaso para beneficiarse de las ventajas fiscales por su condición de minusválido, el cual usa la madre, resultaría abusivo pretender el pago de su reparación como un gasto extraordinario de Damaso , por todo lo que se debe rechazar la pretensión.

Respecto de los gastos de Leandro , aunque la reserva de plaza para continuar sus estudios por importe de 709.17 €, justificada en folio 319, pudiera tener la condición de gasto extraordinario, su realización unilateral, sin acuerdo con el padre y sin recurrir los procedimientos alternativos para fijas su condición, impide se imponga su pago al apelado; los gatos de farmacia, dentista, ropa y ordenador, o carecen de la condición de extraordinario (ropa) o carece de la justificación precisa para considerarlo incluido en tal concepto, y así el ordenador pudiera ser imprescindible para determinadas carreras, pero ello ha de justificarse, y en caso de autos no se hace.

Los alimentos se deberán satisfacer, en el caso de Damaso , desde la presentación de la demanda de medidas provisionales, artículo 233-1 del Libro II del Código Civil de Catalunya y 237-5 del mismo texto legal , ya que en el auto de medidas provisionales no se fijaron alimentos a su favor, y en el caso de Leandro , desde la sentencia de primera instancia, pues hasta entonces estuvo recibiendo los alimentos establecidos en su favor en el auto de medidas provisionales. (STSJC 26/9/2011, recurso 24/2011).

TERCERO.-Pretende la apelante el reconocimiento de una prestación económica por razón del trabajo del 150 € durante 5 años.

A pretensión se realiza sin dar cumplimiento a lo dispuesto en la Disposición Adicional Tercera del CCC y sin acreditar los requisitos de los artículos 232-5 del mismo texto legal, como pone de manifiesto la sentencia de instancia, por lo que el motivo de apelación se rechaza.

CUARTO.-Que la estimación en parte del recurso planteado obliga a no hacer imposición de costas por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil.

QUINTO.-Por lo que se refiere a la impugnación de Carlos Alberto , la misma está referida a la pretensión de que se le declara su copropiedad en el local adquirido por la que fue su esposa, pretensión que, aparte de su improcedente formulación en esta procedimiento, fue rechazada en primera instancia por haberla formulado en la oposición a la demanda reconvencional de su esposa y no en su demanda, criterio que procede mantener en esta instancia, ya que es en la demanda o en la reconvención correspondiente en la que se han de formular la pretensiones

SEXTO.-Que la desestimación de la impugnación planteada obliga a hacer imposición de costas a la parte impugnante por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil.

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramos HABER LUGARa la apelación interpuesta por Coro y NO HABER LUGARa la impugnación formulada por Carlos Alberto contra la sentencia dictada el 30 de julio de 2014, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 del Vendrell cuya resolución revocamos, y en consecuencia:

1º Se atribuye el uso de la vivienda familiar a Coro para mientras dure la guarda de su hijo incapacitado Damaso .

2º Se establece a favor de los hijo Damaso una pensión de alimentos de 200 € mensuales y de Leandro de 300 € a cargo del padre Carlos Alberto , la cual se actualizará anualmente conforme al IPC catalán, cantidades que deberán ser ingresadas dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre.

3º Se imponen al padre el pago del 60% de los gastos extraordinarios de los referidos hijos.

4º Los alimentos se devengarán, en el caso de Damaso , desde la presentación de la demanda de medidas provisionales, y en el caso de Leandro , desde la sentencia de primera instancia.

5º Sin hacer imposición de costas a la parte apelante.

6º Con imposición a la impugnante las costas de su impugnación

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.