Sentencia Civil Nº 425/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 192/2014 de 25 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 4ª

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. JOAQUÍN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ

D. ALEJANDRO MARTÍN DELGADO

ROLLO DE APELACIÓN Nº 192/2014

JUZGADO DE PROCEDENCIA: PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE FUENGIROLA

JUICIO ORDINARIO Nº 538/2011

SENTENCIA Nº 425/2016

En la ciudad de Málaga a veinticinco de julio de dos mil dieciséis.

Visto, por la Sección 4ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juzgado de referencia en los autos con número 538/2011. Interponen recurso COMUNIDADES DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 TORRE NUM000 ( DIRECCION000 ), TORRE NUM001 ( DIRECCION001 ) Y TORRE NUM002 ( DIRECCION002 ), que comparecen en esta alzada representadas por la Procuradora Dª María José Huescar Durán y asistidas de la Letrada Dª Ana María Gutiérrez Martín. Comparece como apelada 'SAIEUROPA S.L.', representada por el Procurador D. Miguel Ángel Cobos Berenguer y asistida del Letrado D. Antonio Vicente Martínez Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 3 de junio de 2013, en cuya parte dispositiva se acuerda: 'Que estimando como estimo la demanda formulada por Saieuropa S.L. frente a la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 Torre NUM000 ( DIRECCION000 ), Torre NUM001 ( DIRECCION001 ) y Torre NUM002 ( DIRECCION002 ), debo condenar y condeno a dichos demandados a que abonen a la actora la cantidad de 41.058 euros con más los intereses legales procedentes, y al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 27 de junio de 2016.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen de este procedimiento se reclama el precio pendiente de pago por la ejecución de un contrato de obra concertado por la actora con las Comunidades de Propietarios demandadas para erradicar los problemas de humedades por filtraciones que venían sufriendo los locales comerciales situados bajo la terraza existente alrededor de la piscina, siendo la sentencia apelada estimatoria de la pretensión deducida tras desestimar la excepción de defectuoso cumplimiento del contrato, centrándose los argumentos desestimatorios en dar prevalencia sobre otras pruebas al informe pericial presentado por la actora, de fecha 20 de septiembre de 2010, emitido por D. Cirilo , y en que reconducida la causa de las humedades, en fase de conclusiones, principalmente a los sumideros, se considera acreditado que los mismos fueron reemplazados en su totalidad por otros nuevos de PVC de 25 cm x 25 cm y de 15 cm x 15 cm según la necesidad de recogida de agua, y que fueron colocados e impermeabilizados de forma correcta (a falta de rematarlo con la colocación de solería a la zona de actuación, objeto de otro presupuesto), siendo el sumidero tipo arqueta. En el referido informe se concluye que:

1º. Se ha nivelado e impermeabilizado de la forma acordada la totalidad de la superficie contemplada en presupuesto, aumentando en más de un cien por ciento la superficie de 50 m2 en el sector de acceso, prevista y especificada en presupuesto.

2º. Se han cubierto e impermeabilizado las tres jardineras que se encontraban a ras del suelo según lo acordado en presupuesto.

3º. Los antiguos sumideros han sido reemplazados por nuevos de PVC según lo acordado en presupuesto y según mi inspección han sido colocados e impermeabilizados en forma correcta (a falta de rematarlo con la colocación de la solería en la zona de actuación, objeto de otro presupuesto).

En el recurso de apelación interpuesto por las Comunidades condenadas se aducen, en primer término, infracciones procesales consistentes en que no es posible la audición de la audiencia previa; que se admitió la prueba de reconocimiento judicial, que se suspendió a expensas del resultado del juicio y no se practicó finalmente; y que se dictó la sentencia fuera de plazo, a la que achaca también imprecisión en la relación de hechos de la demanda y falta de motivación. En lo que atañe a los argumentos de fondo de la impugnación, se combate la valoración de la prueba, considerando injustificado que la Magistrada de instancia se decante por el informe pericial presentado a instancias de la actora, al que no considera objetivo, puesto que ni siquiera cumple el dictamen con el requisito de la promesa o juramento al efecto, y es incompleto, puesto que reconoce el perito Sr. Cirilo que no vio el murete que había de ejecutarse porque estaba terminada la obra; y se aduce que siendo el objeto del contrato de obra obtener la estanqueidad de la terraza existente junto a la piscina con los concretos trabajos de impermeabilización que se detallan en el presupuesto elaborado por la propia parte actora, esta empresa dio por terminada la obra unilateralmente, negándose las Comunidades a su recepción por los motivos que se le expusieron en burofax. Concretamente sostiene que no se han tenido en cuenta unas pruebas y otras se han valorado erróneamente, considerando que se acredita con las testificales e interrogatorio de parte que el mortero elástico no se aplicó correctamente siguiendo el protocolo que se indica para el producto; que tampoco se colocó el material contratado, sino un caucho de color rojo de inferior calidad y no transitable; que el muro no está hecho, en contra de lo que sostuvo el representante de la actora; que tras la impermeabilización se produjo una filtración a un local situado bajo la terraza; que no se realizó prueba de estanqueidad y el trabajo lo realizó personal no especializado; que no se impermeabilizaron las cazoletas. Respecto a la pericial del Sr. Cirilo se impugna porque dictaminó la realización de pendientes visualmente, sin realizar prueba de estanqueidad, insistió en que no tenían que hacerse conexiones a bajantes, y no pudo ver el murete ni realizó catas para comprobar el material utilizado, manifestando en el acto del juicio que era EUROLASTOTEC cuando ello no se constata en su dictamen; que no puede considerarse excluido del presupuesto la conexión de las rejillas y sumideros a las bajantes para evitar filtraciones a los locales inferiores; que no acredita que se aplicara la capa de geotextil de 100 gramos/m2, ni que se impermeabilizara la zona de escalera. Y de la documental, no valorada en la sentencia, extrae que no se ejecutó la membrana de impermeabilización en el encuentro con los sumideros, que el encuentro con los paramentos verticales es insuficiente, sin que se haya colocado armadura de refuerzo en esos puntos, y que no se sustituyeron todos los sumideros conforme a lo presupuestado, puesto que se colocaron algunos de 15x15.

La representación de la apelada se opone al recurso, considerando carentes de fundamento los motivos de impugnación de la sentencia, y alega que pretende hacérsele responsable de unas filtraciones que la Comunidades han causado por no hacer correctamente las conexiones a los desagües, lo que no fue contratado; y que se hizo, según consta en acta de la Comunidad de 20 de abril de 2012, una prueba de estanqueidad que no dio filtraciones, pero que se produjeron precisamente al evacuar el agua por la bajante, que es la que debe estar mal.

SEGUNDO.- Las infracciones procesales denunciadas no pueden ser acogidas para decretar la nulidad de actuaciones que, de forma subsidiaria, se solicita por la representación de la apelante, puesto que en lo que se refiere a la defectuosa audición de la audiencia previa no es fácil de entender la indefensión que se denuncia por falta de recuerdo de la prueba propuesta, cuando lo cierto es que en el acto del juicio no se denuncia ni la propia falta de audición ni que se omitiera la práctica de prueba alguna, por lo que ni concurre el requisito formal establecido en el art. 459 de la LEC ni el material de la acreditación de que se haya derivado de ello efectiva y concreta indefensión a la parte, siendo incomprensible que se refiera que ello supone que no se respetó el principio de inmediación.

Lo mismo ha de decirse en lo relativo al relato de los hechos de la demanda, puesto que ello podría tener importancia de cara a la impugnación de la sentencia por no haber abordado correctamente la cuestión controvertida, pero en ningún caso supone una infracción en lo que atañe a los requisitos que le son exigibles de acuerdo con el art. 218 de la LEC , siendo innegable que la sentencia es congruente al dar respuesta a la pretensión planteada de acuerdo con las causa de pedir que se esgrime en la demanda y a las excepciones opuestas de contrario; mereciendo igualmente respuesta conforme a lo establecido en el art. 459 de la LEC la referencia a que la prueba de reconocimiento judicial no se practicó, puesto que no se recurrió la decisión de no hacerlo y dejarla a expensas del resultado del juicio. Cuestión distinta será la importancia de las imprecisiones que se denuncian en cuanto a la correcta valoración de la prueba o aplicación del derecho, algunas, por cierto, tan irrelevantes como que si el acta notarial fue hecha valer por una Comunidad u otra o si la fecha de terminación de obras fue el 26 de junio de 2010 en lugar del 25.

En este punto habrá que recordar que, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2014 ( ROJ: STS 1359/2014 ) citando la de 18 de mayo de 2012 (núm. 294/2012 ), el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica ( STS de 14 de abril de 2011 : ROJ 2898, 2011): 'El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio -petitum- o pretensión solicitada, ( STS de 13 de junio de 2005 ). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988 , y 20 de diciembre de 1989 )'.Y cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que concurra la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte ( STS de 4 de octubre de 1993 ).

Finalmente, tampoco puede considerarse consistente la pretensión anulatoria de la sentencia porque resulte inmotivada, puesto que es perfectamente identificable el curso de los razonamientos jurídicos y conclusión que se alcanza en la misma, sin perjuicio de la discrepancia de la apelante que deba valorarse en lo que atañe al fondo de la impugnación, señalando la jurisprudencia constitucional (por todas, sentencia de 16 de junio de 2003 ) que respecto de las alegaciones, y salvo que se trate de la invocación de un derecho fundamental ( STC 189/2001, de 24 de septiembre , FJ 1), no es necesaria una respuesta explícita y pormenorizada de todas ellas, pudiendo bastar, en atención a las particulares circunstancias concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales, siendo mucho más rigurosa la exigencia de pronunciamiento respecto a las pretensiones, como ya ha quedado expuesto; y menos porque se haya dictado fuera de plazo, puesto que de ello no se deriva indefensión alguna que justifique una anulación que, paradójicamente, supondría un retraso añadido más que notable en la obtención de sentencia definitiva de la primera instancia.

Resulta improcedente la nulidad de actuaciones y enfocaremos, por tanto, los argumentos de la apelante desde la perspectiva de la impugnación de fondo de la sentencia, fundamentalmente por errónea valoración de la prueba.

TERCERO.- Tal y como se señala en la sentencia apelada, las alegaciones obstativas efectuadas en la contestación a la demanda han de enfocarse a la luz de la doctrina jurisprudencial sobre la excepciones por incumplimiento de contrato que se invocaban. En este sentido señala el Tribunal Supremo en sentencia 1284/2006, de 20 de diciembre , que la jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, de manera que si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( Sentencia de 14 de julio de 2003 [ RJ 2003, 4635] ) y teniendo en cuenta también la facilidad o dificultad de la subsanación, la excepción exceptio non adimpleti contractus enervaría la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001 ( RJ 2001 , 4748) , 12 de julio de 1991 ( RJ 1991 , 1547) , 17 de febrero de 2003 ( RJ 2003, 1165). Requiere, por ende, dicha excepción que se trate del incumplimiento de una obligación básica ( Sentencias de 28 de abril de 1999 [ RJ 1999 , 3422] , 26 de junio de 2002 [ RJ 2002 , 5501] , 25 de noviembre [ RJ 1992, 9588 ] y 3 de diciembre de 1992 [ RJ 1992, 9997] ) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( Sentencias de 22 de octubre de 1997 [ RJ 1997 , 7410] , 17 de marzo de 1987 [ RJ 1987 , 1512] , 20 de junio de 2002 [ RJ 2002, 5256] , entre otras), pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad ( Sentencias de 12 de julio de 1991 [ RJ 1991 , 1547] , 10 de mayo de 1989 [ RJ 1989 , 3679] , 17 de febrero de 2003 [ RJ 2003, 1165] , etc.). De otra suerte, estaríamos ante supuestos de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción al precio, que alguna sentencia califica como «cumplimiento por equivalencia» ( Sentencia de 15 de marzo de 1979 [ RJ 1979, 871] ).

En esta misma línea se pronuncia la sentencia del alto Tribunal núm. 274/2012 de 7 mayo . RJ 20126112, en la que se concluye que la mera concurrencia de deficiencias y defectos supone un cumplimiento defectuoso de la obligación de ejecutar la obra, pero esto no determina un incumplimiento que permita la aplicación de la excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus), porque ello sería tanto como permitir el impago en todo caso que la obra no haya resultado perfecta, procediendo en estos caso el pago del precio, si se adeuda, y descontar de éste el valor de las reparaciones hechas y por hacer que se hayan acreditado (exceptio non rite adimpleti contractus).

Las cuestiones litigiosas se sitúan, por ende, a tenor de lo que se alegaba en la contestación a la demanda y los motivos de impugnación que se traen a esta segunda instancia, en dos planos distintos, puesto que, por un lado, mantiene la representación de los apelantes que no se habrían ejecutado las unidades de obra presupuestadas ni colocado el material impermeabilizante especificado en el contrato; y, por otro, se considera que el resultado alcanzado no satisface la funcionalidad que motivó la contratación, puesto que, por esos mismos defectos y otros, como la falta de pericia del personal, la terraza existente junto a la piscina no es estanca y sigue produciendo filtraciones a los locales situados bajo la misma.

En consecuencia nos enfrentamos a la valoración de la prueba practicada, ostentando este tribunal plenas facultades al efecto para revisar el proceso y llegar a conclusiones concordantes o discrepantes con la sentencia de primera instancia, total o parcialmente, pues su posición frente a los litigantes es la misma que ocupó el inferior en el momento de decidir ( STS 3 de julio 1997 y la ya citada 274/2012 de 7 mayo. RJ 20126112).

CUARTO.- En nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados ( SSTS 11 abril 1988 , 18 octubre 1989 , 8 julio 1991 , entre otras muchas). Por otro lado, hay que proclamar en primer lugar, como principio general, que la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada y valorable por el juzgador según su prudente criterio ( STS 13 noviembre 2001 ). En definitiva, en el sistema probatorio instaurado por la ley procesal civil de 2000 no tiene cabida apriorismo alguno, sino que la libre valoración de la prueba pericial debe fundarse en la solidez y credibilidad de sus premisas, razonamientos y conclusiones ( arts. 347 y 348 LEC ), habiendo de tenerse en cuenta la referencia a datos y fuentes de conocimiento que efectúa el perito o, si por el contrario éste realiza una selección poco fundamentada de aquellos. Igualmente hay que valorar la exposición detallada de los razonamientos, teorías, metodología, máximas de experiencia a las que acude, etc., teniendo en cuenta si lo ha llevado a sus conclusiones y controlar si se ajustan a la lógica, al estado actual de la ciencia, y a conocimientos contrastados entre los técnicos del gremio de referencia ( Audiencia Provincial de Salamanca (Sección 1ª) Sentencia núm. 118/2014 de 24 abril . JUR 2014152323).

Señala, por su parte, la sentencia del TS núm. 612/2010 de 1 octubre (RJ 20107305), después de exponer la doctrina clásica sobre sobre el margen de revisión en casación de la prueba pericial y que se ha de apreciar según las reglas de la sana crítica, por ser el módulo valorativo establecido en el artículo 348 LEC , que al no constituir la pericial una prueba legal o tasada ('las reglas de la sana crítica no están predeterminadas, ni son pruebas sujetas a valoración legal', STS 14 de noviembre de 2006 , y en el mismo sentido, SSTS de 10 de junio de 2009 ( RJ 2009, 4225) , RC nº 2316/2004 , entre muchas más), el dictamen de peritos no condiciona en un determinado sentido la conclusión que pueda llegar a obtener el juzgador en orden a tener o no tener por acreditados los aspectos fácticos que constituían el objeto de la pericia, siendo factible, y además práctica judicial habitual, que, de existir varias periciales, estas no se valoren aisladamente sino conjuntamente, entre sí y con el resto del material probatorio, valoración conjunta que justifica también que el tribunal priorice aquellas conclusiones contenidas en un dictamen, cuando se compadecen con las derivadas de otros elementos probatorios, principalmente documentos, y que postergue legítimamente aquellas otras periciales cuya resultancia carezca de dicho refrendo, sin que la impugnación fundada en la existencia de error de derecho en la valoración ampare que se pueda desvirtuar la conjunta de la instancia mediante el análisis de alguno de sus componentes ( SSTS de 3 de marzo de 2004 ( RJ 2004, 1757 ) y 30 de mayo de 2007 ( RJ 2007, 4337) , RC nº 4710/2000 ) ni que, con el pretexto de una supuesta irracionalidad o ilogicidad del resultado, se pretenda no otra cosa que sustituir la resultancia objetiva plasmada en la sentencia por otra alternativa, más beneficiosa para los intereses o pretensiones de la parte, pero parcial y subjetiva ( STSS de 24 de marzo de 1998 ( RJ 1998, 1518) y 30 de julio de 2008 ( RJ 2008, 4639) ).

El caso es que un litigio como el que nos ocupa, en el que las posturas enfrentadas se sustentan en argumentos de carácter técnico, a priori no puede reconocerse prevalencia, como pretende la representación de las apelantes, a los meros informes técnicos aportados como prueba documental sobre la prueba pericial propiamente dicha, en la que el dictamen del perito se somete a contradicción en el acto del juicio, cosa que no ocurre, como se señala en la sentencia apelada, con el suscrito por D. Pio en nombre de 'Estudios y Proyectos Costa del Sol S.L.' y con el de 'Bureau Veritas' que iba a ser defendido por D. Luis Enrique , que lo suscribe como ingeniero técnico industrial, pero que tampoco no comparece a juicio, y mucho menos por los elaborados para la aseguradora del local afectado por las filtraciones; sin perjuicio de que, como se ha dicho, esta prueba documental pueda ser valorada en conjunción con la referida pericial para determinar el alcance probatorio de sus conclusiones.

En este orden de cosas, hemos de comenzar por excluir que concurra la excepción de contrato no cumplido (exceptio no adimpleti contractus), puesto que de esa valoración conjunta de la prueba, en este caso documental, no se deriva indubitadamente que la obra ejecutada haya de considerarse absolutamente ineficiente a efectos de la impermeabilización de la terraza comunitaria, puesto que en el propio escrito de contestación a la demanda de la Comunidad de Propietarios Torre NUM002 EDIFICIO000 ( DIRECCION002 ) se suscita la duda sobre la causa de la filtración que tuvo lugar en octubre de 2010, inmediatamente después de terminadas las obras, ya que, al margen de señalarse los aspectos de la obra que estaban mal ejecutados, y que los sumideros existentes están mal recibidos, se consigna que 'además puede que algún tubo de bajante esté deteriorado, fisurado o roto' y se añade 'efectivamente pudo comprobarse como uno de los bajantes estaba roto y producía daños en los locales situados bajo la cubierta'. Evidentemente en una obra de impermeabilización en la que se presupuesta la reposición de todos los sumideros de la extensa superficie de la terraza ha de entenderse incluida la conexión de los mismos a la red de evacuación de aguas, que debe discurrir sobre el forjado o descolgada del mismo, dado que la misma terraza constituye cubierta de los locales situados bajo la misma, sin embargo no está incluido en el contrato la revisión de dicha red comunitaria y sustitución de los tubos bajantes, por lo que la duda suscitada, con arreglo a lo establecido en los apartados 1 º y 3º del art. 217 de la LEC ha de perjudicar a la demandada que sostiene la concurrencia de la excepción; teniendo en cuenta, además, que los otros episodios de filtraciones, a los que se refiere el acta notarial de 8 de septiembre de 2011 son posteriores a la única obra de reparación que se efectuó realmente tras el primer suceso, a cargo de la empresa de D. Horacio , al que, según la contestación a la demanda de la Comunidad de Propietarios de la Torre NUM002 , se contrató para que terminase la obra adecuadamente, en lo que incide la contestación a la demanda de las Comunidades de las Torres NUM000 y NUM001 , señalando que tras comprobarse que uno de los bajantes estaba roto se llevó a cabo la oportuna reparación y se levanta acta notarial con fecha 28 de diciembre de 2010 para comprobar que 'una vez reparado dicho bajante, se realiza prueba de estanqueidad de la zona donde dicho bajante se ubica, con resultado absolutamente positivo, pudiendo constatar el notario interviniente que no se produce en el local situado bajo la zona inundada ninguna filtración ni goteo'.

La factura emitida por la empresa de D. Horacio comprende la ejecución de cuatro zanjas para cazoletas y tubos, colocación de cazoletas de PVC, vierteaguas y tubos de PVC, recibido con mortero de cemento y canalizado hasta la rasante de la planta baja; impermeablización de 60,2 metros cuadrados de cubierta plana con limpieza y reparación del paramento y aplicación de tres manos de caucho intercalando una capa de fibra de vidrio de alto gramaje (zona de paso); media caña con mortero de cemento en una superficie de 91,35 m2 (zona piscina y Torre NUM001 ); y 70 m2 de formación de pendientes con mortero de cemento. Es decir, que se trata de una actuación integral de reparación sobre la misma zona que había sido objeto del contrato de obra litigioso, localizándose la causa del segundo episodio de filtraciones a los locales, posterior a esta obra, según el dictamen adjunto al acta notarial de 8 de septiembre de 2009, en la rotura de la conexión entre cazoletas debido a la imposibilidad de realizar labores de mantenimiento de la cazoleta inicial, lo que, si cabe, desdibuja aún más la relación causal entre la obra litigiosa y las filtraciones a los locales en las que pretende basarse la excepción que venimos analizando, que, por ende, debe ser desestimada, confirmando en este punto la sentencia apelada, si bien añadiremos, en la misma línea, que se anunció la presentación, conforme al art. 337 de la LEC , de informe pericial en la contestación de la Comunidad de Propietarios de la Torre NUM002 , con el fin, se decía, 'de que se produzca un aminoramiento del precio, de la cantidad reclamada, en función de lo ejecutado', sin que llegara a presentarse dicho informe.

QUINTO.- Al hilo de esto último, la cuestión pendiente a estas alturas es la de si concurre la excepción de contrato no cumplido adecuadamente (exceptio non rite adimpleti contractus) también invocada por las demandadas apelantes, y en este punto no podemos compartir la con la sentencia apelada la fe en el informe pericial emitido y defendido en juicio por D. Cirilo , por mucho que sea el único informe pericial propiamente dicho, habida cuenta el escaso interés de éste en comprobar dos circunstancias muy básicas y relevantes en el conflicto planteado, como es el caso, por un lado, de la ejecución del murete de 20 metros lineales, para separación entre el forjado hasta la altura de la nueva impermeabilización en la zona de entrada a la piscina con objeto de evitar que las aguas se filtren por debajo de la impermeabilización vieja a la nueva; y, por otro, de la ejecución de las pendientes que todos los informes documentados ponen en entredicho, puesto que omitió deliberadamente realizar una prueba de estanqueidad que hubiera permitido comprobar si el agua discurría hacia los sumideros, lo que resta valor a sus conclusiones, habiendo de estarse a la abrumadora coincidencia de dichos los informes en que ni se ejecutó el muro ni las pendientes lo fueron correctamente, ni fue totalmente correcta la aplicación de la capa impermeabilizante.

Ello nos remite, por una parte, como ya hemos dicho a la factura de reparación emitida por la empresa de D. Horacio , que, por un motivo u otro, fue la actuación reparatoria que las Comunidades demandadas consideraron adecuada, y cuyo importe asciende a 5493,20 € más el 18% de IVA, para totalizar 6481,97 €; mientras que en lo que atañe a la inejecución de una unidad de obra específica del presupuesto de obra, cuyo precio, por tanto, no resulta exigible, a falta de desglose de precios en dicho presupuesto o de valoración específica en los tan mencionados informes, será valorado en 5000 € en total, teniendo en cuenta que la ejecución de una sola partida de obra de esa naturaleza es mucho más cara cuando supone demolición de lo ejecutado y construcción, incluyendo en ello la injustificada sustitución de algunos de los sumideros proyectados de 25x25 por otros de 15x15; de modo que la estimación de esta excepción, con arreglo a la doctrina jurisprudencial expuesta, ha de traducirse en la reducción del precio exigible, por lo que el recurso ha de estimarse parcialmente para estimar, a su vez, parcialmente la demanda, considerando exigible la cantidad de 29.576,03 €, sin que sea exigible otro interés que el demora procesal previsto en el art. 576 de la LEC , desde la fecha de esta resolución, al haberse revelado fundada la resistencia al pago íntegro que se exigía.

SEXTO.- Cada parte soportará sus costas de la primera instancia, conforme al art. 394.1 de la LEC ; no se imponen las del recurso de apelación, con arreglo al art. 398.2 del mismo texto legal ; y de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la devolución del depósito constituido por la recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación, revocamos y dejamos sin efecto la sentencia de fecha 3 de junio de 2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Fuengirola en lo que se refiere al importe de la condena y, en su lugar, estimando parcialmente la demandada condenamos a las COMUNIDADES DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 TORRE NUM000 ( DIRECCION000 ), TORRE NUM001 ( DIRECCION001 ) Y TORRE NUM002 ( DIRECCION002 ), a que paguen a 'SAIEUROPA S.L.'VEINTINUEVE MIL QUINIENTOS SETENTA Y SEIS EUROS Y TRES CÉNTIMOS(29.576,03 €), más el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución.

Cada parte abonará sus costas de primera instancia y no se imponen las del recurso.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese en debida forma, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con unión al Rollo del testimonio de la misma.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior resolución, por la Ilma Sra Magistrada Ponente, de lo que doy fe.

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