Sentencia Civil Nº 425/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 154/2015 de 16 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NÚMERO TRES DE MÁLAGA.

JUICIO DE MODIFICACION DE MEDIDAS NÚMERO 207/2013.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 154/2015.

SENTENCIA Nº 425/2016

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la Ciudad de Málaga, a dieciséis de junio de dos mil dieciséis

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Modificación de Medidas número 207 de 2013, procedentes del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Tres de Málaga, seguidos a instancia de DON Jesús Manuel , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Paloma Marcos Sáez y defendido por el Letrado Don Víctor Cabrera Rodríguez, frente a DOÑA Susana , representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Lourdes Trella López; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Tres de Málaga dictó Sentencia de fecha 2 de octubre de 2014, en el Juicio de Modificación de Medidas N.º 207/2013 , del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así:'FALLO: Que DESESTIMANDO LA DEMANDA DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DE DIVORCIO presentada por DON Jesús Manuel frente DOÑA Susana debo mantener y mantengo las medidas acordadas en la sentencia de divorcio nº 17/2013 dictada por el Juzgado De Violencia sobre la Mujer nº 2 de Málaga en los autos nº 148/12 en fecha 17 de abril de 2.013.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 16 de junio de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.-Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandante en disconformidad con la desestimación de la pretensión formulada en la demanda de dejar sin efecto la pensión de alimentos a favor de las dos hijas, o en su defecto, de reducir la cuantía a la cantidad de 150 euros, correspondientes al 50% de la estipulada, por haber alcanzado una de las hijas la mayoría de edad. Alega el apelante en el recurso haber acreditado que el mismo carece de ingresos como se demuestra con el documento tres de la demanda consistente en certificado del Servicio Público de Empleo del que resulta que no es beneficiario de una prestación por desempleo, así como del documento cuatro, de la Consejería de Salud y Bienestar Social de la Junta de Andalucía en el que se certifica que no percibe ayuda ni prestaciones ni pensiones no contributivas, así como, que vive en una casa sin pagar alquiler por caridad de la comunidad musulmana y, que subsiste porque dicha comunidad atiende a sus necesidades básicas alimentarias y, pese a ello, con un pronunciamiento del que el recurrente discrepa, en la sentencia apelada se dice que no han variado las circunstancias, sin que tampoco se estime la pretensión subsidiaria de extinción de la pensión de alimentos a favor de la hija ya mayor de edad, sin tenerse en cuenta en la sentencia apelada que dicha hija ya no vive en casa de su madre. En segundo lugar, se hacen alegaciones relativas a los incumplimientos que imputa a la madre, y en tercer lugar, se hacen alegaciones relativas a la afirmación de la sentencia sobre que el recurrente no ha interesado la guarda y custodia de sus hijos, estimando que ello ha acontecido porque no tiene ingresos ni siquiera para mantenerse a sí mismo, careciendo de trabajo desde hace dos años.

SEGUNDO.-Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC , que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.

TERCERO.-La Sentencia apelada desestima la pretensión modificativa por no haber variado las circunstancias tenidas en cuenta por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Málaga para establecer la cuantía de la pensión alimenticia, ya que dicho órgano valoró las circunstancias laborales y personales del demandante, indicándose en la Sentencia dictada por el mismo que el demandado carecía de ingresos, así como de vivienda, motivo por el cual se estableció un régimen de visitas sin pernocta, condicionado a que el mismo tuviera una vivienda digna. Igualmente desestima la petición efectuada con carácter subsidiario, es decir, la reducción a 150 euros de la pensión alimenticia por el hecho de que una de sus hijas haya cumplido la mayoría de edad, dado que dicha mayoría de edad no es causa para cesar la obligación de dar alimentos a la misma, no habiéndose acreditado que la misma sea independiente económicamente, conforme a lo establecido en el artículo 152 del Código Civil . El recurso ha de ser desestimado y la Sentencia confirmada. En el procedimiento de modificación de medidas se ha de acreditar que se ha producido una alteración de las circunstancias tenidas en cuenta cuando se dictó la sentencia cuyas medidas pretenden modificarse, prueba que no ha desplegado el recurrente, que no acredita sus circunstancias laborales e ingresos al momento del dictado de la sentencia de divorcio. El apelante se limita en la demanda rectora de la litis y en el recurso, a indicar que carece de ingresos, aportando certificados de no recibir prestación ni subsidio, pero no acredita cuáles fueran las circunstancias concurrentes en el momento en que se dictó la sentencia que pretende modificarse, y como se señala en la resolución apelada, en el momento en el que se dictó la primera sentencia el recurrente carecía igualmente de ingresos, luego ninguna alteración de las circunstancias se ha producido, debiendo recordarse que la pensión que se estableció es la que suele fijarse como mínimo vital de subsistencia, de 150 € para cada hija, a lo que ha de añadirse que la pensión incluye el derecho de habitación al no acordarse la atribución de vivienda familiar en la Sentencia de Divorcio (a los folios 81 a 85). Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 ,'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia', debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil , que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil , resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012 , que declara: 'La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .'Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993 , señala que'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no puede sustituir las partes eficazmente con su propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974 ). La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012 , con cita de la STS de 5 de octubre de 1993 , hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos, salvo supuestos de absoluta pobreza que han de ser demostrados adecuadamente, estimando que no es suficiente con aportar los certificados de no recibir prestación y vivir de la caridad, porque no puede tampoco obviarse que en no pocas ocasiones se realizan trabajos en economía sumergida, y que para exonerar del pago de toda pensión de alimentos a favor de un hijo menor debe acreditarse que se trata deun alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil ( SSTS de 12 de febrero y 2 de marzo de 2015 ), prueba que no se ha producido; sin que pueda hacerse recaer toda la carga de alimentar a los hijos al progenitor con el que conviven.

Y las circunstancias son las mismas que se tuvieron en cuenta en la anterior resolución, a salvo que una de las hijas ha cumplido la mayoría de edad, lo que nos lleva analizar la pretensión subsidiaria igualmente desestimado en instancia. A estos efectos cabe señalar que la mayoría de edad no es por sí sola suficiente para entender que se ha producido un cambio que conlleve de forma automática la extinción de la pensión alimenticia fijada en anterior sentencia a favor del hijo. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de noviembre de 2003 ,'los derechos de los hijos a la prestación de alimentos no cesan automáticamente por haber alcanzado la mayoría de edad, sino que subsisten si se mantiene la situación de necesidad no imputables a ellos, conforme ha declarado esta sala en sentencias de 24 de abril y 30 de diciembre de 2000 y resulta decretado en el artículo 39-3 de la Constitución '.Y en este sentido, el artículo 93 párrafo 2º del Código Civil prevé la posibilidad de fijar, conforme a los artículos 142 y siguientes del mismo Código , en las sentencias de nulidad, separación y divorcio, alimentos a favor de los hijos mayores de edad, si convivieran en el domicilio familiar y carecieran de ingresos propios. No es este el supuesto enjuiciado, en el que acordada una pensión de alimentos en la sentencia de divorcio, y alcanzada después la mayoría de edad por el hijo, se trata de determinar si procede la extinción de la misma, que la sentencia de instancia desestima por no acreditarse la independencia económica de la hija. El apelante en la demanda se limitó a solicitar la extinción por haber alcanzado una de las hijas la mayoría de edad. En el recurso añade que la misma no reside con la madre, y siendo cierto que la legitimación de la madre para continuar percibiendo la pensión de alimentos fijada durante la minoría de edad de la hija queda condicionada a la convivencia con la misma y su dependencia económica, no lo es menos que en el presente caso, ni se ha acreditado la independencia económica de la hija, ni se ha acreditado que la misma no conviva con la madre, y por tanto, la mera mayoría de edad, que es la única circunstancia alegada en la demanda por el hoy apelante, es insuficiente para acordar la extinción de la pensión de alimentos de acuerdo con el artículo 152 CC , sin que se haya acreditado la concurrencia de ninguna de las causas de cese de la obligación de alimentos previstas en el indicado precepto.

Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado y la sentencia confirmada.

CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de DON Jesús Manuel , frente a la Sentencia de fecha 2 de octubre de 2014, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Tres de Málaga , en los autos de Juicio de Modificación de Medidas número 207/2013, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.