Sentencia CIVIL Nº 425/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 795/2015 de 18 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 795/2015 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 03 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1432/2013
Parte recurrente/Solicitante: Carmen
Procurador/a: Joan Josep Cucala Puig
Abogado/a: AGUSTIN DOMENECH ANDORRA
Parte recurrida: Catalunya Banc, S.A.
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem
Abogado/a: MONICA DEL COLLADO PICO
SENTENCIA Nº 425/2017
Magistrados:
D. JORDI SEGUÍ PUNTAS
Dª. INMACULADA CONCEPCIÓN ZAPATA CAMACHO
D. ROBERTO GARCÍA CENICEROS
Lugar: Barcelona
Fecha: 18 de septiembre de 2017
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los
presentes autos de Procedimiento Ordinario, número 1432/2013 seguidos por el Juzgado Primera Instancia
3 de Barcelona, a instancia de Dª. Carmen , representada por el Procurador D. Joan Josep Cucala Puig y
defendida por el Letrado D. Agustín Doménech Andorra, contra CATALUNYA BANC, S.A. representada por
el Procurador D. Ignacio De Anzizu Pigem y defendida por el Letrado D. Ignasi Fernández de Senespleda.
Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte
demandante, contra la Sentencia dictada el día 10 de febrero de 2015 por la Sra. Magistrada del expresado
Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO .- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ' Desestimo la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª. Carmen , contra 'CATALUNYA BANC, S.A.', sin imposición de las costas a ninguna de las partes '.



SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª. Carmen mediante escrito motivado.

Tras dar traslado a la parte contraria, la misma presentó escrito de oposición al recurso, así como impugnación de la resolución recurrida.

La parte apelante principal presentó escrito de oposición a la impugnación formulada de contrario.

Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, se procedió a dar el trámite pertinente, señalándose para votación y fallo el día 13 de julio de 2017.



TERCERO .- En la tramitación de este procedimiento se han cumplido todas las prescripciones legales.

Ha sido Ponente de esta resolución el Magistrado ROBERTO GARCÍA CENICEROS.

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento del litigio Mediante demanda presentada en fecha 19 de diciembre de 2013 ante el Decanato de los Juzgados de Barcelona, Dª. Carmen promovió contra la entidad 'Catalunya Banc, S.A.' una acción de nulidad relativa a la contratación de determinados productos bancarios, concretamente participaciones preferentes de 'Catalunya Caixa', acumulando acción de reclamación de cantidad.

La parte demandada alegó la existencia de actos contradictorios en las acciones ejercitadas por la actora, ante la imposibilidad de apreciar la acción de nulidad una vez que el producto fue canjeado por acciones de 'Catalunya Banc, S.A.'. Se alegó la caducidad de la acción. Se alegó también error en el modo de proponer la demanda. Se negó que la demandada asumiese una función de asesoramiento en la contratación del producto, de modo que la relación jurídica debería calificarse como la de un mandato que fue correctamente cumplido y ejecutado por esta parte. Se alegó la improcedencia de la acción de nulidad, la inexistencia de vicio del consentimiento, el cumplimiento de toda la normativa en vigor, la imposibilidad de apreciar la propagación de la nulidad y la necesidad de fijar correctamente el importe de las pretensiones y el interés aplicable. Se señaló también que la demandante fue sometida a un test de conveniencia conforme a la normativa MIFID, y el mismo arrojó como resultado que la Sra. Carmen tenía un nivel de conocimientos avanzado, que la hacía apta para contratar productos que supusiesen riesgo de capital.

Practicada la prueba declarada pertinente, recayó sentencia de primera instancia. En primer término, se indicó que la relación contractual entre las partes no podía calificarse como la de mero mandato, sino que la demandada asumió una posición de colocadora o comercializadora garante del producto. Se negó que hubiese caducidad de la acción. No obstante, se señaló que la acción de nulidad no podía prosperar, debido a que la misma se habría extinguido tras la venta de las acciones de 'Catalunya Banc, S.A.' al Fondo de Garantía de Depósitos (FGD), y ello en aplicación de los arts. 1309 y 1311 del Código Civil (en adelante, CC).

En consecuencia, se desestimó la demanda presentada. No obstante, en lo referente a las costas, se apreció la existencia de dudas de hecho y de derecho, y se destacó la inexistencia de jurisprudencia consolidada sobre las cuestiones controvertidas. Por ello, se acordó no imponer costas a ninguna de las partes.

La parte actora solicitó la aclaración de la sentencia dictada, y dicha petición fue desestimada mediante Auto de 9 de marzo de 2015.

Contra dicha sentencia se alza la parte actora, esgrimiendo los siguientes argumentos: 1.-) Falta de claridad y precisión en cuanto a la existencia de error como causa invalidante del consentimiento y ausencia de apreciación y valoración de las pruebas.

2.-) La transformación de participaciones en acciones y su venta al FGD no supone extinción de la acción de anulabilidad.

Tras darse traslado del recurso, la parte demandada se opuso al mismo. Y, además, se impugnó la sentencia, en lo referido al pronunciamiento sobre costas. En concreto, se sostiene por la parte demandada que en este caso debería haberse aplicado el principio del vencimiento consagrado en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC), sin que proceda apreciar dudas de hecho o de derecho, de modo que la desestimación de la demanda tendría que haber conllevado la condena en costas a la parte actora.

La representación de Dª. Carmen presentó escrito de oposición a la impugnación formulada de contrario.



SEGUNDO .- Presupuestos de carácter fáctico Como presupuestos fácticos del litigio, cabe señalar los siguientes: 1.-) Dª. Carmen adquirió participaciones preferentes de la entidad 'Catalunya Caixa', con una inversión total de 26.000 euros, en virtud de las siguientes órdenes de compra: Orden de compra de participaciones preferentes, serie B, de 2 de junio de 2004, por valor nominal de 6.000 euros.

Orden de compra de participaciones preferentes, serie B, de 23 de febrero de 2006, por valor nominal de 6.000 euros Orden de compra de participaciones preferentes, serie A, de 29 de enero de 2007, por valor nominal de 6.000 euros Orden de compra de participaciones preferentes, serie B, de 9 de enero de 2008, por valor nominal de 8.000 euros 2.-) La demandante fue recibiendo periódicamente el rendimiento convenido, hasta que dejó de hacerlo el primer trimestre del año 2012.

3.-) La Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) acordó en Resolución de 7 de junio de 2013, en el marco del proceso de saneamiento del sector financiero español, con el reforzamiento de los recursos propios y de protección de los titulares de determinados productos de ahorro e inversión (Decretos-Leyes 9/2009, 2/2011 y 6/2013), apoyar a 'Caixa d'Estalvis de Catalunya, Tarragona y Manresa', entidad surgida en junio de 2010, ya transmutada en 'Catalunya Banc S.A.', por la vía de imponerle la recompra obligatoria de los instrumentos híbridos que hubiera emitido (preferentes y deuda subordinada), por un valor inferior al nominal, que debían ser canjeados por acciones de nueva emisión de la propia entidad no negociables en ningún mercado secundario oficial, al tiempo que se ofrecía a quienes resultasen titulares de esas acciones la opción de transmitirlas al Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito (FGD) por un precio que también incorporaba un descuento por iliquidez.

4.-) Tras dicho canje, y mediante documento de 4 de julio de 2013, Dª. Carmen aceptó la oferta de venta de las acciones de 'Catalunya Banc, S.A.' al FGD. Con motivo de dicha reventa, percibió 8.654,48 euros.



TERCERO .- Sobre el producto contratado Las participaciones preferentes se hallaban reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros. Aquella normativa se hallaba en vigor en la fecha de adquisición de los títulos por parte del demandante, aunque fue derogada por la Ley 10/2014, de 26 junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito.

El art. 7 de la Ley 13/1985 establecía que tanto las participaciones preferentes como la financiación subordinada constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Dichos títulos cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el capital que se invierte en participaciones preferentes o deuda subordinada no constituye un pasivo en el balance de la entidad.

En síntesis, las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad, y que cotiza en el mercado secundario. Tradicionalmente se ha definido este tipo de títulos indicando que las participaciones preferentes son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital, ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. Las participaciones preferentes no cotizan en bolsa, sino que se negocian en un mercado secundario organizado. Su liquidez, en cualquier caso, es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión. Ello implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y proceder a su venta, y, correlativamente, ha de suponer incrementar el deber de celo exigible al banco en cuanto a la obligación de informar sobre las vicisitudes que pueden rodear la inversión.

La naturaleza, función y características de las participaciones preferentes fueron recogidas por la Sentencia del Tribunal Supremo ( STS) de 8 de septiembre de 2014 , que las califica como un híbrido financiero, ya que presentan rasgos de capital y de deuda.



CUARTO .- Sobre el derecho de información en el ámbito de la contratación bancaria La tutela de la transparencia constituye una premisa básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios. La finalidad de ese deber no sólo es la de lograr la eficiencia del sistema bancario, sino también la de tutelar a los sujetos que intervienen en él. En ese ámbito, el legislador ha impuesto tradicionalmente una serie de deberes de información que alcanzan tanto a la fase previa a la contratación (información precontractual, anterior a la firma), como al propio momento de la suscripción (mediante la documentación contractual exigible). La Ley de 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante, LMV), y la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, supusieron un significativo avance en la tarea de salvaguarda de los derechos de protección del cliente bancario.

Resulta de aplicación a este caso la citada normativa y su desarrollo, en la redacción vigente en la fecha en que se celebraron los contratos a los que se refiere este proceso (posteriormente se dictó el Real Decreto Legislativo 4/2013, de 23 de octubre, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Mercado de Valores).

El art. 79 LMV de 1988, en su redacción original, establecía como reglas esenciales del comportamiento de las empresas de servicios de inversión y entidades de crédito, frente a sus clientes, el deber de diligencia y transparencia en la contratación y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses del cliente como propios.

Posteriormente, el Real Decreto 629/1993 desarrolló, en su anexo, un código de conducta, cuyos valores esenciales eran los principios de imparcialidad y buena fe, el cuidado y la diligencia debida, así como la adecuada información tanto respecto de la clientela en general, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de inversión (anexo 1, art. 4), como frente al cliente concreto al contratar (art. 5). Se imponía el deber de proporcionar toda la información disponible y que pudiera ser relevante para la adopción por el cliente de la decisión de inversión, haciendo hincapié en los riesgos que cada operación pudiera conllevar (art. 5.3).

La Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modificó la LMV de 1988, continuó el desarrollo normativo de protección del cliente bancario. Fue entonces cuando se introdujo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (art. 78 bis). Se introdujo el art. 79 bis, en virtud del cual se regularon exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales. El deber de información debía abarcar la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrecía, a los fines de que el cliente pudiera tomar decisiones sobre las inversiones 'con conocimiento de causa'. La información debía incluir las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y aquellos objetivos (art. 79 bis LMV de 1988, apdos. 3, 4 y 7).

El Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre Régimen Jurídico de Empresas de Servicios de Inversión, ha insistido, entre otros aspectos, en este deber de fidelidad y adecuada información al cliente, tanto en fase precontractual como contractual (arts. 60 y ss .).

Estas últimas normas son consecuencia de la trasposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva MIFID (Markets in Financial Instruments Directive), esto es, Directiva 2004/39 de 21 de abril de 2004, Directiva 2006/73 de 10 de agosto de 2006 y Reglamento 1287/2006 de 10 de agosto de 2006, por el que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a las obligaciones de las empresas de inversión de llevar un registro, la información sobre las operaciones, la transparencia del mercado, la admisión a negociación de instrumentos financieros, y términos definidos a efectos de dicha Directiva.

La reciente STS de 25 de febrero de 2016 , que a su vez cita las de 20 de enero de 2014 y 12 de enero de 2015 , y que entre otros productos se refiere a participaciones preferentes emitidas por ' Catalunya Caixa', destaca que 'el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo'. Y, en cuanto a la información concreta a suministrar, el Alto Tribunal establece que 'la normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza. No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores '.



QUINTO .- Sobre la acreditación del error en la prestación del consentimiento de la parte actora En suma, el hecho de que las participaciones preferentes constituyan un producto financiero de carácter complejo indica que la libre y válida prestación del consentimiento por parte del inversor-consumidor ha de ir precedida de la oportuna información del producto, en cuanto a características y riesgos. Y, en este caso, cabe apreciar un incumplimiento de los deberes legales que imponían a la entidad bancaria demandada unas exigencias precisas sobre información exhaustiva a su cliente.

Conviene recalcar que recae sobre la entidad bancaria la carga de la prueba del estricto cumplimiento de las obligaciones de información que le impone el ordenamiento jurídico. Más concretamente, la demandada debe asumir la carga de probar la adecuada información sobre las características y riesgos del producto. Ello es así debido a que no puede someterse a la demandante a la carga de probar un hecho negativo (como sería, en este caso, la ausencia de información), y porque es la demandada la que dispone de un más fácil acceso a los medios de prueba ( art. 217.7 LEC ). Y, sobre todo, la carga de la prueba debe recaer sobre la entidad bancaria, en la medida en que es una empresa profesional que opera en el tráfico económico para la obtención de un lucro, mientras que la actora ostenta la condición de consumidora, con la especial normativa protectora que ello conlleva.

Si se analiza la prueba practicada en torno a la información aportada para que la cliente demandante pudiese prestar un consentimiento válido, y aplicando el criterio ya expuesto sobre atribución de la carga de la prueba, la conclusión ha de ser necesariamente que no se ha acreditado la aportación de una información suficiente por parte de los empleados de 'Catalunya Caixa'.

Llama la atención que, si bien el conjunto de relaciones jurídicas existentes entre las partes, con las sucesivas órdenes de compra de participaciones preferentes, no es una cuestión controvertida en este litigio, sólo se ha aportado a las actuaciones el documento relativo a la orden firmada en fecha 21 de diciembre de 2007 (doc. nº 5 de los acompañados a las actuaciones), ejecutada el 9 de enero de 2008. Respecto del resto de operaciones, no se ha llegado a presentar documentación específica. Es cierto que, en caso de que la cuestión litigiosa se refiriese a contratos muy antiguos en el tiempo, la carga de la prueba podría verse modulada, valorando adecuadamente el hecho de que una entidad bancaria, después de muchos años, no dispusiese de los documentos en donde quedó plasmada la información facilitada a los clientes. No obstante, ello no puede servir para eximir de responsabilidad a la demandada en este procedimiento. Las órdenes de compra cuestionadas fueron firmadas por la demandante en un periodo comprendido entre 2004 y 2007, cuando ya estaba en vigor una importante normativa de salvaguarda del cliente bancario. Además, en la práctica jurídica y mercantil es habitual la vigencia de negocios jurídicos de celebración muy anterior a esos años, sin que por ello pueda merecer un juicio condescendiente el extravío de documentos trascendentales relativos a la prestación del consentimiento. No es justificable que una entidad bancaria se desprenda con tanta facilidad de documentos relevantes relativos a contratos que aún pueden desplegar efectos entre las partes. Y, si lo hace, será ella quien deba asumir las consecuencias perjudiciales que se deriven de ese déficit probatorio.

Además, no consta entrega de folletos informativos en donde se refleje de manera clara y precisa una información comprensible sobre los riesgos del producto. El testigo que declaró en el juicio (Sr. Bernabe ) tampoco pudo acreditar la aportación de esta documentación complementaria. No hay constancia de entrega de folleto informativo, ni de ningún otro documento por el que la cliente pudiese llegar a conocer las características y riesgos del producto que estaba contratando (participaciones preferentes).

En cuanto a la contratación de 21 de diciembre de 2007 que sí consta documentada, en la orden suscrita se recoge de manera clara que el perfil del producto es ' conservador '. Este dato es muy revelador sobre el modo en que se llevó a cabo la comercialización por parte de la entidad demandada. De hecho, el testigo que declaró en el juicio, trabajador de 'Catalunya Caixa' en las fechas de la contratación, indicó que habitualmente él sí explicaba los riesgos inherentes a este producto, aunque reconociendo que en aquel momento no se pensaba que estos riesgos pudiesen materializarse. Además, consta también que en aquella fecha, que correspondería a la última de las compras de participaciones preferentes a las que se refiere este pleito, la Sra. Carmen suscribió un test de conveniencia MIFID en el que se indicaba que su nivel de conocimientos como cliente bancario era ' básico ', es decir, se trataba de una cliente cuyo nivel de conocimientos le habilitaba únicamente para contratar productos sin riesgo alguno, ni de rentabilidad ni de capital. Es cierto que posteriormente la Sra. Carmen suscribió otro test del que resultaba que su nivel de conocimientos era ' avanzado ', pero ello ocurrió años después (28 de octubre de 2011, folios 437-438 de las actuaciones). Lo verdaderamente relevante a la hora de dictar esta sentencia es que, incluso en la última de las contrataciones sobre las que versa este litigio, la entidad demandada tenía catalogada a la demandante como una cliente con nivel de conocimientos 'básico', es decir, con un perfil claramente conservador.

Todo ello hace pensar que en los años en los que se llevaron a cabo las compras de participaciones preferentes por la Sra. Carmen ni siquiera entre los empleados de 'Catalunya Caixa' existía la consideración de que estos títulos constituyesen un producto de riesgo, a pesar de que no contasen con la garantía del FGD, y ello porque había un convencimiento generalizado de la solidez y solvencia de la entidad emisora. La posibilidad de pérdida de capital apenas se mencionaba, debido a que en el momento en que se ofreció este producto a la demandante, la hipótesis de que 'Catalunya Caixa' entrase en quiebra era algo impensable para los trabajadores de la entidad. Ello hizo que se generalizase la comercialización entre clientes que, como la demandante, tenían un perfil decididamente conservador.

En definitiva, no se ha aportado prueba de que el producto se comercializase poniendo en evidencia los riesgos que el mismo suponía para cualquier cliente-consumidor, ni que la entidad bancaria se cerciorase de que tal producto era adecuado, idóneo y conveniente, atendiendo al perfil y nivel de conocimientos concreto de la cliente.



SEXTO .- Sobre el error como vicio del consentimiento Desde luego, la acción ejercitada en estas actuaciones sólo puede dar lugar a una nulidad relativa o anulabilidad, y nunca a una nulidad radical o absoluta. La parte actora fundamenta su pretensión en el dolo o culpa atribuible a la demandada y en el error cometido por la cliente, al no tener verdadera consciencia del significado del negocio, y por lo tanto en el hecho de haber prestado su consentimiento de una manera viciada.

No puede hablarse de una falta absoluta de consentimiento, desde el momento en que la actora emitió una declaración de voluntad deliberada y consciente, dirigida a desplegar derechos y obligaciones, aunque fuese en la creencia de que su contenido habría de ser diferente del que finalmente se llevó a cabo.

Por otro lado, el hecho de que durante la comercialización del producto se vulnerasen normas imperativas no puede significar que el vicio de nulidad no pudiese ser convalidado o subsanado con posterioridad, por lo que tampoco en tal caso cabría hablar de nulidad de pleno derecho (véase, a tal efecto, la STS de 30 de junio de 2015 ).

La STS de 21 de noviembre de 2012 establece que hay error, determinante de vicio de consentimiento, cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. La mencionada Sentencia cita a su vez las SSTS 114/1985, de 18 de febrero , la 295/1004, de 29 de marzo , la 756/1996, de 28 de septiembre , la 434/1997, de 21 de mayo , y la 695/2012, de 12 de noviembre . El elemental respeto a la palabra dada ( pacta sunt servanda ) impone la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió desvincularse del mismo. El contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una lex privata , cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos ( STS de 15 de febrero de 1977 ).

En primer lugar, para que quepa hablar de error como vicio del consentimiento, es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Quien afirma haber errado habrá de acreditar que efectivamente actuó movido por tal error, sin que baste la apreciación de ese error como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias. Además, el art. 1266 CC establece que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer, además de sobre la persona, en determinados casos, sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato, o sobre aquellas circunstancias que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo. Es decir, el error ha de recaer sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones (respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato) que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración en el momento de la perfección o génesis de los contratos ( SSTS de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 , 21 de mayo de 1997 , etc.). Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

Finalmente, el error ha de ser excusable. La jurisprudencia ( SSTS de 4 de enero de 1982 , 28 de septiembre de 1996 , 17 de julio de 2000 , 13 de mayo de 2009 , etc.) exige tal cualidad, no mencionada en el art. 1266 CC , porque valora la conducta del ignorante o equivocado. No cabe otorgar protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, por el contrario, cabe amparar a la parte contratante que actuó confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

SÉPTIMO .- Sobre la confirmación del contrato y extinción del error mediante la venta de acciones al Fondo de Garantía de Depósitos Cabe recordar que la STS de 4 de diciembre de 2015 destacó que el mero encadenamiento de contratos sobre un mismo objeto no extingue por sí mismo las carencias informativas que rodearon a las contrataciones, salvo que se acredite que el inversor era conocedor de las características y riesgos del producto en cuestión, circunstancia que como ya se ha dicho no ha quedado probada en este procedimiento. Por tanto, la sucesión de órdenes de suscripción o compra de participaciones preferentes no supone per se una prueba relevante sobre el conocimiento por el cliente de las características y riesgos del producto.

Por otro lado, como indicaba la STS de 23 de noviembre de 2004 , para que se produzca el efecto de convalidar o confirmar un contrato anterior, en el que inicialmente concurría vicio del consentimiento, debe darse una determinación espontánea y libre de la voluntad, exteriorizada de forma expresa o tácita, pero en cualquier caso de un modo indubitado y concluyente. Y, además, es preciso que ese acto posterior tenga una significación jurídica inequívoca, de tal modo que entre dicha conducta y la pretensión ejercitada exista una incompatibilidad o contradicción. Para que la acción de nulidad contractual se vea frustrada por la concurrencia de una conducta posterior confirmatoria o convalidante, será necesario apreciar en ese comportamiento sobrevenido una significación y eficacia jurídica contraria a la acción ejercitada ( SSTS de 9 de mayo de 2000 , 26 de julio de 2002 , 13 de marzo de 2003 ). Es decir, ha de existir una eficacia jurídica bastante para producir una situación de derecho contraria a la sostenida por quien lo realiza. Ha de quedar clara la voluntad de salvar la circunstancia determinante del vicio de consentimiento y de ratificar el contrato inicialmente suscrito. El principio general del derecho, fundado en la confianza y la buena fe que debe presidir las relaciones privadas, no es aplicable cuando los actos tomados en consideración tienen carácter ambiguo o inconcreto, o carecen de la trascendencia que se pretende para producir el cambio jurídico.

En este caso, tal acto inequívoco no se ha producido. Las acciones de 'Catalunya Banc, S.A.' de las que la demandante pasó a ser titular a partir de la Resolución de 7 de junio de 2013 no estaban admitidas a cotización, y por tanto no eran productos con una liquidez inmediata. Con ello, la posibilidad de reventa al FGD, que se ofreció por la demandada, era el único modo razonable de obtener algún tipo de rentabilidad, siquiera mínima, del producto. Se trataba en último término de mitigar de forma inmediata el perjuicio padecido hasta entonces. No se alcanza a adivinar ningún otro modo al alcance de la demandante de obtener en aquel momento liquidez de su inversión, que no fuese la aceptación del canje propuesto. En consecuencia, no cabe interpretar de esta ulterior declaración una voluntad inequívoca de convalidar el negocio jurídico inicial de suscripción de participaciones preferentes.

La actora se había convertido en titular de acciones no admitidas a cotización, lo cual nunca había sido contratado, ni siquiera solicitado. Con ello, la aceptación de la oferta de canje presuponía en su voluntad la subsistencia de las consecuencias negativas derivadas del primer contrato de compra de participaciones preferentes, en concreto la falta de liquidez de su inversión. La oferta de compra de acciones por el FGD pasaba a ser un instrumento que se ofrecía para mitigar una situación de falta de rentabilidad en la inversión, que había resultado ser definitiva o indefinida. Es decir, en la hipótesis de que las participaciones preferentes no hubiesen generado esa situación de falta de liquidez, es razonable pensar que no se habría aprobado la Resolución de 7 de junio de 2013, y es seguro que no se habría producido la aceptación y venta de acciones. De no haberse dado las consecuencias negativas derivadas del primer contrato, nunca se habría formalizado el segundo. El contrato posterior presuponía, por tanto, la validez del primero y la asunción de sus resultados económicos. Sin el primer contrato y la situación de iliquidez que generó, carecería de sentido la operación económico- financiera en su totalidad. Con ello, el contrato posterior estaba causalmente vinculado al primero, por un nexo funcional. La demandante no habría aceptado nunca un resultado cabalmente impropio de la inversión originariamente realizada (recuperar sólo 8.654,48 euros de los 26.000,00 euros inicialmente desembolsados), si no fuese por el propósito de equilibrar en la medida de lo posible los resultados de la operación en su conjunto.

Siguiendo la STS de 22 de diciembre de 2009 , cuando un acto se ofrece en unidad intencional como causa eficiente del posterior, la nulidad del primero debe trascender a él ( STS de 10 de noviembre de 1964 ), puesto que la causa se manifiesta en la intencionalidad conjunta de ambos contratos. Desaparecido el error del primer contrato, desaparecen también los presupuestos sobre los que se funda la causa del contrato vinculado a él por efecto de aquel error. Cabe invocar, en suma, el principio de la jurisprudencia tradicional de simul stabunt, simul cadent (juntos caerán quienes juntos estén), y en consecuencia debe revocarse el pronunciamiento de instancia, y acordar la nulidad tanto de los contratos de compra de participaciones preferentes como del contrato posterior de asunción del canje y reventa de acciones, lo cual sería una consecuencia jurídica obligada derivada del principio de 'propagación de la nulidad'. Y, desde luego, no puede apreciarse que el contrato de aceptación de la oferta de venta de acciones al FGD suponga la confirmación o convalidación de los contratos anteriores, y sin que tampoco pueda apreciarse que la demandante contravino sus propios actos al aceptar en 2013 aquella propuesta ( STS de 6 de octubre de 2016 ).

No es óbice respecto de esta petición el hecho de que el FGD no haya sido parte en este procedimiento.

Si se observa el contrato de 4 de julio de 2013 (doc. nº 4 de los acompañados a la demanda), se observa que el mismo sirvió para instrumentalizar la venta de las acciones de la demandante al FGD, pero esta última entidad no suscribió ese documento. Tal contrato se firmó por la actora y por 'Catalunya Banc, S.A.', y esta última entidad actuaba como 'entidad depositaria de los valores'. El FGD no firmó el contrato, con lo que difícilmente ha de entenderse necesario dirigir contra él la acción de nulidad contractual. La suscripción de la venta de acciones vino dada por una oferta y consiguiente información transmitida a la actora por 'Catalunya Banc, S.A.', y de esa información viene a establecerse, precisamente, la vinculación exacta y precisa entre este negocio jurídico y los perfeccionados con anterioridad por la Sra. Carmen .

OCTAVO .- Sobre las consecuencias derivadas de la declaración de nulidad El art. 1303 CC establece que ' declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con sus intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes '. La parte actora pretende que la demandada restituya las cantidades desembolsadas inicialmente, y sin duda esa pretensión debe estimarse. Además, el art. 1303 CC prevé la posibilidad de imponer el interés legal desde el momento del propio desembolso, como mecanismo efectivo de restitución de las partes a la situación existente en el momento inmediatamente anterior a la suscripción del contrato.

Pero, además, no puede obviarse el resto de prestaciones derivadas del contrato que se anula por esta sentencia, y que sin duda también han de ser objeto de restitución. El recobro de las cantidades invertidas ha de estar condicionado a la recíproca entrega por la demandante de la cantidad percibida como cupones o rendimientos correspondientes a los títulos contratados, a los que también cabrá aplicar el interés legal. Esta restitución se cuantificó en la audiencia previa por la parte actora en 3.602,08 euros, quedando las partes a expensas de una computación precisa. Los rendimientos deberán deducirse en su importe bruto, y no neto, y ello siguiendo el criterio marcado por el Tribunal Supremo en Sentencia de 20 de diciembre de 2016 , y que ha sido aplicado por esta Sección en numerosas ocasiones (Sentencias nº 311/2016, de 25 de octubre de 2016 , nº 151/2017, de 30 de marzo de 2017 , nº 152/2017, de 30 de marzo de 2017 , y nº 222/2017, de 15 de mayo de 2017 , entre otras).

Aunque no pueden acogerse las alegaciones de la demandada en torno a que el interés aplicable conforme al art. 1303 CC sea distinto del legal, en virtud del art. 2 de la Ley 24/1984 (y de la más reciente STS 270/2017, de 4 de mayo ), sí debe tenerse en cuenta que el mismo ha de aplicarse a cualquier prestación derivada del contrato que haya de ser restituida, lo que es aplicable tanto al desembolso inicial como a la percepción periódica de rendimientos por la cliente.

Ese deber de contraprestación recíproca impide la apreciación de la situación de mora. Procede, en consecuencia, hacer un pronunciamiento en tal sentido, por ser consecuencia de la aplicación del precepto invocado por la parte actora ( art. 1303 CC ), en todos sus términos.

La imposición del tipo de interés del dinero conforme al art. 1303 CC , en relación con prestaciones recíprocas, conduce a que no proceda imponer intereses moratorios adicionales. No obstante, resultarán de aplicación los intereses procesales genéricos del art. 576 LEC .

NOVENO .- Sobre la impugnación de la sentencia Al haberse estimado el recurso planteado con carácter principal por la parte actora, no procede abordar la cuestión sobre la que versa la impugnación formulada por 'Catalunya Banc, S.A.', relativa a si ante la desestimación inicial de la demanda procedía o no apreciar dudas de hecho o de derecho, o si por el contrario debía aplicarse el principio general de vencimiento en materia de costas. Al revocarse aquel pronunciamiento desestimatorio, resulta vacía de contenido la cuestión planteada por la parte demandada en su impugnación.

DÉCIMO .- Sobre las costas En cuanto a las costas relativas a la primera instancia, la estimación de la demanda conllevará que las mismas sean abonadas por la parte demandada, conforme al criterio del principio de vencimiento previsto en el art. 394 LEC .

En cuanto a las costas del recurso, no cabrá imponer condena alguna a ninguna de las partes, ni en lo que se refiere a las relativas a la apelación principal (pues la misma ha sido estimada, art. 398.2 LEC ), ni en lo que se refiere a la impugnación (pues la misma no ha llegado a ser objeto de análisis, al haber quedado vacía de contenido).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Cucala Puig, en representación de Dª. Carmen contra la Sentencia nº 27/2015 dictada en fecha 10 de febrero de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Barcelona , revocándola y dejándola sin efecto.

En su lugar, estimamos sustancialmente la demanda presentada por el Procurador Sr. Cucala Puig, en representación de Dª. Carmen , contra la entidad 'CATALUNYA BANC, S.A.', y en consecuencia SE DECLARA LA NULIDAD de los siguientes contratos entre las partes: 1.-) Compra de participaciones preferentes, serie B, de fecha 2 de junio de 2004, por valor nominal de 6.000 euros.

2.-) Compra de participaciones preferentes, serie B, de fecha 23 de febrero de 2006, por valor nominal de 6.000 euros.

3.-) Compra de participaciones preferentes, serie A, de fecha 29 de enero de 2007, por valor nominal de 6.000 euros.

4.-) Compra de participaciones preferentes, serie B, de fecha 9 de enero de 2008, por valor nominal de 8.000 euros 5.-) Contrato de aceptación de oferta de adquisición de acciones, suscrito por las partes en fecha 4 de julio de 2013, con un valor efectivo total de 8.654,48 euros (doc. nº 4 de los acompañados a la demanda).

CONDENAMOS a la entidad 'CATALUNYA BANC, S.A.' a abonar a la actora veintiséis mil euros (26.000,00 €), más los intereses legales desde las fechas de los cargos en la cuenta de la demandante.

No obstante, dicha condena dineraria estará condicionada al reembolso por la actora de todas las cantidades percibidas como rendimientos e intereses brutos derivados de los contratos a los que se refiere este proceso, así como los 8.654,48 euros a los que se refiere el contrato de 4 de julio de 2013, también con el incremento de los intereses legales desde las fechas de abono en la cuenta de la actora.

A la cantidad objeto de condena le serán de aplicación los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

No procede hacer pronunciamiento alguno respecto de la impugnación formulada por el Procurador Sr. De Anzizu Pigem, en representación de 'CATALUNYA BANC, S.A.', al haber quedado la misma vacía de contenido.

Todo ello con imposición a la parte demandada de las costas causadas durante la primera instancia, y sin hacer imposición a ninguna de las partes respecto de las costas de esta alzada, ni en lo que se refiere al recurso principal, ni a la impugnación.

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Contra la presente sentencia -dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 600.000 euros- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán ( artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la Disp. Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de Derecho Civil en Catalunya). Para la interposición de tales recursos deberá constituirse el depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Se acuerda la devolución del depósito para recurrir que la parte recurrente efectuó, conforme a la Disposición Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Transfiérase la cantidad de 50 euros a la parte recurrente, a los fines contemplados en la citada Disposición.

Firme esta resolución expídase testimonio de la misma que con los autos originales se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra resolución de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.