Sentencia CIVIL Nº 425/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1055/2016 de 16 de Mayo de 2017

Encabezamiento

ROLLO Nº 1055/2016

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº.425/2017

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:

D. José Enrique de Motta García España

Magistrados/as:

Dª. Ana Delia Muñoz Jiménez

Dª. Ana Vega Pons Fuster Olivera

En Valencia, a dieciséis de mayo de dos mil diecisiete

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Medidas Hijos Extramatrimoniales Contencioso nº 000021/2015, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como parte demandante apelada, D/Dª. Apolonio representado por el/la Procurador/a D/Dª. ROSA MARIA CORRECHER PARDO y defendido por el/la Letrado/a D/Dª. EDELMIRA ROIG ALEMANY y de otra como parte demandada apelante, D/Dª. Adelaida , representado por el/la Procuradora D/Dª. LAURA RUBERT RAGA y defendido por el/la Letrado/a D/Dª ALEJANDRA DOMINGO SANTOLAYA. Siendo parte elMINISTERIO FISCAL.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Ana Delia Muñoz Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE DIRECCION000 , en fecha 17 de febrero de 2016, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:

Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por Apolonio contra Adelaida y modifico la anterior sentencia de 23 de noviembre de 2007 en los siguientes extremos:

1.- Se acuerda la guarda y custodia compartida de la menor Evangelina la cual se desarrollará en los términos siguientes: la menor convivirá con su padre los martes, jueves alternos, viernes, sábados alternos y domingos alternos y con la madre los lunes, miércoles, jueves alternos, sábados alternos y domingos alternos. Cada progenitor tendrá en su compañía a la menor los días que le correspondan desde la salida del centro educativo reintegrándola al día siguiente en el centro escolar y si no es periodo lectivo desde las 17:00 horas hasta el día siguiente a las 10:00 horas. No se modifica el pronunciamiento relativo a vacaciones.

2.- Se suprime la obligación de pago de alimentos por parte del señor Apolonio . Todos los gastos que genere el centro escolar DIRECCION001 al que asiste la menor serán sufragados por mitad entre ambos progenitores. Los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de los alimentistas, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, como gastos de enfermedad, prótesis ópticas o dentales o cualquier otro gasto sanitario no cubierto por la Seguridad Social o seguro privado suscrito al efecto, serán sufragados por mitad por ambos progenitores, así como los convenientes para su formación de mediar acuerdo o autorización judicial.

3.- El uso de la vivienda sita en la DIRECCION001 DIRECCION002 no. NUM000 de DIRECCION003 se limita temporalmente hasta que la hija común alcance la mayoría de edad debiendo la señora Adelaida abonar por el uso exclusivo de la vivienda común una indemnización de 150 euros al mes. Dicha cantidad se actualizará anualmente y de forma automática a la fecha de la presente resolución conforme al IPC. El IBI que grava dicha vivienda deberá ser abonado por mitad entre las partes.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y por mitad las comunes.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 27 de marzo de 2017 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.

TERCERO.-Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre en apelación por la parte demandada la sentencia dictada en procedimiento de modificación de medidas que modificó las medidas que se habían dispuesto en el convenio regulador que había aprobado la sentencia de medidas respecto de la hija común de los litigantes de fecha 23 de noviembre de 2007 .

En dicho convenio regulador se había establecido la custodia materna sobre la hija, nacida el día NUM001 .2003, 'continuando ejerciendo ambos progenitores la patria potestad de forma compartida'. Los periodos de estancia de la menor con el progenitor los fines de semana alternos desde el jueves a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas en verano y 21 horas en invierno. En los otros fines de semana el padre recogería a la menor el viernes a la salida del colegio y la reintegraría en el domicilio materno el sábado a las 13,30 horas. Ademas, el progenitor llevaría a la hija al colegio todos los días durante el periodo escolar, para lo que la madre la tendría vestida y a punto a las 8,20 horas y todas los martes del periodo escolar desde la salida del colegio hasta las 20 horas en invierno y hasta las 21 horas en verano, los festivos del 22 de enero y 1 de noviembre de cada año, todas las vacaciones escolares de fallas, la mitad de los periodos de vacaciones de navidad, semana santa y pascua y verano. Se dispuso, asimismo, que el uso de la vivienda familiar, sito en DIRECCION001 , DIRECCION002 se atribuía a la progenitora custodia hasta que cesase la obligación de abonar pensión de alimentos, que el progenitor pagaría íntegramente los gastos de educación de la hija en el colegio privado DIRECCION001 , comprendiendo los gastos de educación el uniforme escolar, comedor escolar, libros matrículas, material escolar y mensualidades del colegio, lo que suponía una media de 500 € mensuales, que el padre pagaría mediante domiciliación bancaria. El padre estaría obligado a correr con los gastos de educación de la hija cuando esta finalizase la enseñanza privada extendiéndose la obligación hasta que la hija completase su formación, incluso universitaria, bien entendido que la universidad no tenía por qué ser privada, lo que decidirían en su momento los progenitores de común acuerdo. Ademas, el padre contribuiría a la alimentación y vestido de la hija con la cantidad de 425 € mensuales pagaderos en 12 mensualidades actualizables por aplicación del IPC Los gastos extraordinarios se pagarían por mitad los de tipo médico y las actividades extraescolares por mitad si fuese decisión de ambos, y si el otro no prestara su consentimiento no estaría obligado a pagar la mitad de su importe. Asimismo, se dispuso que el préstamo hipotecario sobre la vivienda (común) por un importe inicial de 141.237 € y el IBI se abonaría por mitad y los gastos de comunidad, servicios y suministros por la progenitora en justa contraprestación al uso de la total propiedad que iba a disfrutar al tener que proveerse el otro progenitor a su exclusiva costa de otra vivienda. También dispuso la obligación de abonar a la progenitora 250 € mensuales como compensación por la reducción de jornada laboral que la progenitora había realizado durante la vida de la menor en detrimento de su proyección profesional renunciando a nada mas reclamar por este concepto.

El progenitor demandante presentó demanda de modificación de medidas en la que alegó que desde pocos meses después de dictase la sentencia la hija pernoctaba con él todos los martes, aplicándose un régimen de estancias con los progenitores que se aproximaba al de custodia compartida. Asimismo, alegó que los ingresos de la progenitora se habían incrementado en gran medida mientras que los suyos se habían reducido ligeramente, que los gastos de colegio habían aumentado, ascendiendo a 626,87 € mensuales (en doce mensualidades) y solicitó que se dispusiera un sistema de custodia compartida (si bien con periodos de estancia similares a los que se habían dispuesto en el convenio regulador, salvo la pernocta de los martes que se añadía), se excluyera la pensión de alimentos a su cargo, se abonasen los gastos educativos por los progenitores por mitad, se limitase el uso de la vivienda familiar a un periodo de tres años y se fijase una compensación a cargo de la progenitora de 400 € mensuales y que el pago del IBI de la vivienda recayese enteramente sobre la progenitora.

La demandada se opuso a la demanda y, subsidiariamente, solicitó que la forma de contribuir los progenitores a los gastos de la menor se mantuviese en la forma que se había pactada, dado que el cambio de denominación del sistema de custodia (sin cambio de los tiempos de estancia de la menor con los progenitores) no debía modificar los pactos del convenio, al ser meramente nominal, pues en otro caso se produciría un desequilibrio entre las partes, en su perjuicio, no habiéndose modificado la situación económica del progenitor ni sustancialmente la propia.

La sentencia estimó la demanda parcialmente, dispuso un régimen de custodia compartida, con estancias de la menor con el progenitor los martes, jueves, viernes, sábados y domingos alternos, sin modificar el régimen de vacaciones, suprimió la pensión de alimentos y dispuso que los gastos que generase el centro escolar DIRECCION001 al que asistía la menor fuesen sufragados por mitad por ambos progenitores y del mismo modo los gastos extraordinarios, limitó temporalmente la atribución del uso de la vivienda familiar hasta que la hija alcanzase la mayoría de edad, debiendo abonar la demandada 150 € de compensación por el uso exclusivo de la vivienda.

SEGUNDO.-La sentencia es recurrida en apelación por la demandada con la pretensión de que se mantengan las medidas dispuestas en el convenio regulador y, subsidiariamente, que se mantenga la forma de contribución a los gastos de la menor por los progenitores en la forma dispuesta en el convenio regulador y, subsidiariamente, que la forma de contribuir los progenitores a los gastos de la menor incluidos los de formación se fijen en el 80% el progenitor y 20% la progenitora, se disponga la atribución del uso de la vivienda según el convenio y se excluya la compensación económica por la perdida de uso, habiéndose ya dispuesto la compensación en el convenio regulador.

La decisión judicial respecto a la variación de las medidas de tipo económico se basó, exclusivamente, en que se disponía un régimen de custodia compartida y en que los emolumentos que percibía la progenitora eran perfectamente equiparables a los que obtenía el progenitor, lo que se decía sin referencia a medios de prueba concretos alguno.

Para resolver el recurso ha de analizarse si ha habido variación en la situación económica de los progenitores y en el régimen de estancia de la hija con ellos.

Es evidente que, de la comparación entre el régimen de estancias establecido en el convenio regulador y el dispuesto en la sentencia conforme a la propuesta del demandante, el tiempo de estancia de la hija con cada progenitor no ha variado, siendo la única diferencia que se introdujo la pernocta de los domingos alternos con la hija (la de los martes se introdujo poco después del convenio), habiéndose pactado en dicho convenio una distribución prácticamente igualitaria en los tiempos de estancia con la hija y, por tanto, por más que no sea el sistema típico de custodia semanal o quincenal, realmente se dispuso un régimen de custodia compartida, pues el tiempo que pasaba la hija con los progenitores era prácticamente el mismo que el dispuesto en la sentencia. En dicha situación, solo se aprecia motivo para modificar lo que los progenitores pactaron en interés de la hija sobre el modo en que asumirían los gastos, atribución de uso de la vivienda etc si se ha producido un cambio de circunstancias de tipo económico de los progenitores.

El progenitor no ha acreditado que haya modificado su situación económica, tampoco alegó ningún cambio en este aspecto en su demanda y, además, los ingresos que refleja en sus declaraciones de renta tanto la de 2007 como en la última presentada y que derivan de un actividad por cuenta propia, que no han experimentado variaciones significativas, no se corresponden con el nivel económico y obligaciones que asumió y atendió con holgura, indicativas de un nivel de ingresos muy superiores a los declarados y que, en todo caso, le permiten con holgura mantener el nivel de compromiso económico que voluntariamente asumió en la atención de los gastos de la hija. No resulta creíble que con unos ingresos mensuales netos de 2000 € (en doce pagas) que declaró a efectos de la renta en el año 2007 se obligase en el convenio regulador (y cumpliese dicha obligación) a abonar los gastos de colegio de la menor, pensión de alimentos, pensión compensatoria, pago de la mitad de la cuota hipotecaria de la vivienda que constituía el domicilio familiar (498 €)e IBI, sin contar otros gastos que también asumió como las actividades extraescolares de la hija, que realizaba en aquel momento, (se obligó a pagar el 50%), previéndose en el propio convenio que haría frente a los gastos de su propia vivienda cuya cuota hipotecaria es de 683 €. Todo ello supone unos 2.200 € mensuales, sin computar los gastos de su propia alimentación y de la hija en los periodos de estancia con el mismo (los mismos que con la progenitora), ocio, adquisición y mantenimiento de vehículo, vestido etc... De lo anterior resulta que el demandante tenía unos ingresos muy superiores a los que alega, que se fueron reduciendo ligeramente según las declaraciones de la renta, a pesar de lo cual no tuvo ningún problema en asumir todas las obligaciones derivadas del convenio regulador y demás gastos referidos.

Ahora bien, quedó acreditado que los ingresos de la progenitora se han incrementado. Consta en el convenio regulador que había reducido su jornada laboral a la mitad para atender a la hija, por lo que se le reconocía una indemnización (pensión compensatoria) de 250 € por un año. La recurrente alegó que percibía durante la relació unos 1.000 € mensuales. En la actualidad realiza jornada a tiempo completo y sus ingresos netos ascienden a 26.000 € anuales, es decir, 2230 € mensuales, por lo que puede decirse que sus ingresos se han incrementado.

En consecuencia, atendido la realidad del incremento de los ingresos de la progenitora pero valorando este incremento en su justa medida, dado el nivel económico mucho mas alto del progenitor, que se mantiene, procede mantener las medidas dispuestas en el convenio regulador pero reducir la aportación económica del progenitor a los gastos ordinarios de la hija a 150 € mensuales.

TERCERO.-En lo referente a compensación por la privación del uso de la vivienda, no procede imponerla, teniendo en cuenta que en el convenio regulador ya se dispuso, poniendo a cargo de la progenitora el abono de las cuotas de comunidad de propietarios, de coste considerable al tratarse de una urbanización y, por otra parte, por tratarse de una pretensión que carece de base legal, dado que la Ley 5/2011 de la Generalitat Valenciana en que el demandante se basó para solicitarla, fue declarada inconstitucional y anulada por la STC de 16 de noviembre de 2016 .

CUARTO.-En materia de costas y dada la especialidad de la materia de derecho de familia se entiende no procede su imposición a ninguna de las partes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Adelaida contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de DIRECCION000 en fecha 17 de febrero de 2064 dictada en procedimiento de modificación de medidas nº 21/2015, revocando parcialmente lo dispuesto en la misma, disponiendo:

- Primero:se mantiene lo dispuesto en la sentencia recurrida respecto del régimen de guarda y custodia de la hija de los litigantes y régimen de visitas.

- Segundo:se revoca lo dispuesto en la sentencia sobre obligación del pago de la pensión de alimentos, uso de la vivienda familiar sita en la DIRECCION001 DIRECCION002 nº NUM000 de DIRECCION003 e indemnización a abonar por la Sra Adelaida .

- Tercero:se mantienen las medidas dispuestas en el convenio regulador que aprobó la sentencia dictada en procedimiento de medidas respecto a hijos nº 546/2007 por el mismo Juzgado en fecha 7 de diciembre de 2007 , excepto la relativa la régimen de guarda y custodia y visitas y estancias de la menor, fijándose la contribución D. Apolonio a la alimentación y vestido de su hija en 150 € mensuales, que se actualizarán por aplicación del IPC, manteniéndose concretamente el resto de disposiciones sobre contribución a los gastos de la menor fijados en la estipulación IV y lo dispuesto en la estipulación VI relativa a las cargas económicas comunes de los progenitores.

- Cuarto:no se hace imposición de las costas causadas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en elplazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.