Sentencia CIVIL Nº 425/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 233/2017 de 30 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Rollo nº 000233/2017
Sección Séptima
SENTENCIA Nº 4 2 5
SECCIÓN SÉPTIMA
Ilustrísimos/as Señores/as:
Presidente/a:
DOÑA Mª CARMEN ESCRIG ORENGA.
Magistrados/as
DOÑA JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO.
DOÑA PILAR CERDAN VILLALBA.
En la Ciudad de Valencia, a treinta de octubre de dos mil diecisiete.
Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación,
los autos de Juicio Ordinario - 001064/2013, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1
DE GANDIA, entre partes; de una como demandado - apelante/s PROCOPEY SL, dirigido por el/la letrado/a
D/Dª. MARIO GIL CEBRIAN y representado por el/la Procurador/a D/Dª JOAQUÍNMANUEL VILLAESCUSA
SOLER, y de otra como demandante - apelado/s COMUNIDAD PROPIETARIOS EDIFICIO000 , dirigido
por el/la letrado/a D/Dª. PEDRO-PASCUAL FAYOS SENTIERI y representado por el/la Procurador/a D/Dª
JOSÉMARÍA FRAU ZOCAR.
Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE GANDIA, con fecha 15 de noviembre de 2016, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Frau Zócar, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 de la Playa de Daimús, se realizan los siguientes pronunciamientos: 1).- Se estima la excepción de cosa juzgada respecto de los vicios reclamados por incumplimiento por la demandada Procopey S.L. del contenido del acuerdo transaccional de fecha 27 de noviembre de 2.007. 2).- Se condena a la demandada a la demandada Procopey S.L., a realizar las obras necesarias para la reparación de los siguientes daños: 1).- Desprendimientos del revestimiento exterior de fachadas sobre elementos de hormigón; 2).- Humedades por capilaridad en franja inferior de todo tipo de paramentos; 3).- Humedades en el encuentro entre las escaleras exteriores situadas en las viviendas de la última planta y las fachadas, originadas por la estanqueidad de los peldaños; 4).- Otros agrietamientos en antepechos; 5).- Rotura de azulejos con agrietamientos de soportes junto a la puerta de salida a galerías en las cocinas de otras viviendas; 6).- Rotura de otras piezas cerámicas en pavimentos exteriores; 7).- Fisuraciones en otros pilares; 8).- Otras fisuraciones en cubierta; 9).- Filtraciones de agua en el interior de casetones de escaleras y otros; 10).- Exceso de humedad ambiental en el interior de las viviendas de planta baja causadas por capilaridad de los muretes de bloque; 11).- Otras fisuraciones en paramentos interiores de viviendas; 12).- Destonificaciones en pintura en otras zonas de paramentos de planta cubierta; 13).- Goteras en viviendas; 14).- Otras grietas en revestimiento exterior monocapa; 15).- Grietas en el interior de cajas de escaleras comunitarias; 16).- Asentamientos en las terrazas de cota cero; 17).- Agrietamientos de las barandillas balaustradas de viviendas de plantas bajas ( la reparación no debe ser efectuada mediante la sustitución de toda la balaustrada, sino que deben repararse las zonas concretas dañadas ); 18).- Grietas y desprendimientos del revestimiento exterior de fachadas coincidente con forjados; 19).- Grietas en fachada por asentamiento del pilar nº 46 en el bloque NUM014 ; 20).- Rotura de azulejos en esquina contraria a la puerta de salida a galerías en cocinas. Todo ello según las indicaciones técnicas descritas en el informe pericial aportado por la parte demandante, a excepción del daño nº 17 que debe repararse en la forma indicada con anterioridad; y cuyas obras de reparación deberán llevarse a cabo en todos los elementos privativos o comunes indicados en el informe pericial de la demandante como afectados por cada uno de los daños. 3).- Se condena a la parte demandada Procopey S.L. al pago a la Comunidad de Propietarios demandante de la cantidad de 217,35 euros. 4).- Se desestiman el resto de pedimentos contenidos en el escrito de demanda.

5).- No se realiza expresa imposición de las costas procesales, debiendo pagar cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 4 de octubre de 2017 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de la demandada, PROCOPEY S.L., se interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia, estimatoria en parte de la demanda instada por C.P.

EDIFICIO000 , Playa Daimuz, en ejercicio de acción de cumplimiento de contrato por defectos en elementos comunes y viviendas, por lo que interesa su revocación y se dicte otra desestimatoria por las razones que expone en su escrito.

(i) Los antecedentes procesales que deben consignarse al efecto de delimitar el ámbito del recurso son: a) La demandante, CP EDIFICIO000 , Playa Daimuz, ejercita acción declarativa de existencia de defectos constructivos y de condena a repararlos, tanto por la deficiente ejecución del acuerdo extrajudicial de 27 de noviembre de 2007 como por los defectos aparecidos con posterioridad a esa fecha, de conformidad con el informe pericial que acompaña; alega que la acción se dirige contra la demandada, en su doble condición de promotora-vendedora de las viviendas y como contratista de la obra, que la construcción del edificio terminó en 2002 y empezaron a exteriorizarse defectos de construcción que fueron objeto del procedimiento ordinario nº 560/2007 del Juzgado de Primera instancia nº 1 de Gandía que terminó con auto de sobreseimiento al alcanzar las partes un acuerdo transaccional, no homologado judicialmente, de fecha 27 de noviembre de 2007, por el que la demandada se obligaba a realizar las reparaciones de los distintos defectos constructivos que se relacionan, no obstante, dicha ejecución fue incompleta y deficiente, por lo que ejercita la acción de cumplimiento del acuerdo transaccional de conformidad con el informe pericial que acompaña; que con posterioridad a ese acuerdo han seguido exteriorizándose defectos constructivos, distintos a los anteriores, que también se recogen con detalle en el informe pericial que acompaña, por lo que suplica se dicte sentencia de conformidad con el suplico de la demanda; b) La demandada, Procopey, se opuso, en primer lugar, planteó la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario para que la acción se dirigiera contra el arquitecto y aparejador de la obra; en segundo lugar, la excepción de cosa juzgada en relación a las partidas o deficiencias constructivas contempladas en el acuerdo transaccional del procedimiento ordinario nº 560/2007, y por extensión al resto de partidas en aplicación del artículo 400 LEC ; en tercer lugar, prescripción de la acción por aplicación del artículo 17 de la LOE que establece un plazo de garantía de 10, 3 y 1 años, concurriendo los dos últimos; en cuarto lugar, relaciona las deficiencias recogidas en el acuerdo transaccional y opone que se han reparado satisfactoriamente, además de exceder el plazo de garantía de 18 meses, y en cuanto a las deficiencias constructivas posteriores al acuerdo transaccional las impugna al considerar que coinciden con las del acuerdo transaccional o resultan inexistentes y no acreditadas, por último, alega que parte de las deficiencias constructivas se debe a la falta de mantenimiento; suplica se dicte sentencia absolviéndole de la pretensión ejercitada; c) La sentencia de instancia estima la excepción de cosa juzgada respecto a todos los defectos comprendidos en el acuerdo transaccional, estima la acción de reparación de los defectos constructivos no comprendidos en el anterior acuerdo transaccional y respecto a estos desestima la excepción de prescripción y de cosa juzgada; la demandada, Procopey S.L., interpone recurso de apelación.

(ii) El recurso interpuesto por Procopey plantea los siguientes motivos de apelación, primero, excepción de falta del debido litisconsorcio pasivo necesario en relación a la no llamada al procedimiento de los arquitectos superiores, D. Belarmino y D. Cayetano , y arquitecto técnico, D. David , que intervinieron en el proceso constructivo del edificio y del aparejador , D. Epifanio , que emitió informe pericial en el primer procedimiento y fue contratado por la Comunidad para supervisar las obras detalladas en el acuerdo transaccional, en segundo lugar, cosa juzgada, en cuanto que la sentencia la estima pero no la aplica a las deficiencias constructivas relacionadas en la demanda, posteriores al acuerdo transaccional, en tercer lugar, prescripción de la acción por el transcurso del plazo pactado en el acuerdo transaccional, 18 meses, y por considerar que se trata de imperfecciones no comprendidas en el artículo 1591 del CC , siendo aplicable además el artículo 17 LOE que establece los plazos de 10, 3 y 1 años en función de la naturaleza del defecto, en cuarto lugar, falta de mantenimiento y no valoración de los factores climatológicos en la producción del defecto, relacionando las patologías.

(iii) La parte demandante se aquieta al pronunciamiento relativo a la acción de cumplimiento del acuerdo transaccional que comprende la reparación de distintas patologías al estimar cosa juzgada, y ello determina que el recurso de Procopey se examine solo en lo concerniente a las patologías producidas con posterioridad a dicho acuerdo y resto de cuestiones, iniciando el enjuiciamiento por las cuestiones de orden procesal y luego con las de fondo.



SEGUNDO.- Las cuestiones de orden procesal que afectan a la viabilidad de la acción ejercitada son: excepción de falta del debido litisconsorcio pasivo necesario, cosa juzgada y prescripción de la acción.

(i) Falta del debido litisconsorcio pasivo necesario.

Con idéntico fundamento que la pretensión de intervención provocada promovida con anterioridad a la contestación a la demanda, se plantea la necesidad de que el procedimiento se dirija contra los arquitectos superiores, autores del proyecto y dirección de obra, y aparejador, director de la ejecución material del edificio, de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional séptima de la LOE : 'Quien resulte demandado por ejercitarse contra el acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la presente ley, podrá solicitar, dentro del plazo que la Ley de Enjuiciamiento Civil concede para contestar a la demanda, que esta se notifique a otro y otros agentes que también hayan tenido intervención en el el referido proceso. La notificación se hará conforme a lo establecido para el emplazamiento de los demandados e incluirá la advertencia expresa a aquellos otros agentes llamados al proceso de que, en el supuesto de que no comparecieren, la sentencia que se dicte será oponible u ejecutable frente a ellos.' El auto dictado al resolver el incidente, de fecha 16 de diciembre de 2013, expone como fundamento de la desestimación que la acción ejercitada en el procedimiento no es de las previstas en la LOE sino de las generales relativas al cumplimiento de contrato, en este caso de compraventa de vivienda y cumplimiento del acuerdo transaccional, por lo que no cumple la revisión de la Disposición Adicional Séptima de la LOE . La parte apelante fundamenta su recurso con la cita de numerosas resoluciones dictadas por distintos tribunales, no obstante, elude calificar la acción ejercitada y sostiene que también la LOE permite ejercitar con fundamento en el artículo 17-3 la acción de responsabilidad solidaria contra el promotor, sin embargo, para la calificación de la acción hay que estar a la pretensión ejercitada en la demanda y su fundamentación.

En el caso que se enjuicia no existe duda de que las acciones acumuladas ejercitadas son de cumplimiento de contrato de compraventa de viviendas y del acuerdo transaccional de 27 de noviembre de 200067, y así se desprende del fundamento III en que se cita la acción de incumplimiento contractual y de cumplimiento de contrato con fundamento en los artículos 1091 , 1101 y concordantes y 1591-1 CC , y se indica expresamente que no ha sido deducida la acción prevista en el artículo 17 de la LOE . Además, la LOE, artículo 17-9 regula la acción derivada del cumplimiento del contrato, lo que implica su exclusión del ámbito de la ley especial, al disponer: '9. Las responsabilidades a que se refiere este artículo se entienden sin perjuicio de las que alcanzan al vendedor de los edificios o partes edificadas frente al comprador conforme al contrato de compraventa suscrito entre ellos, a los arts. 1.484 y siguientes del Código Civil y demás legislación aplicable a la compraventa'.

Esa acción se ajusta a la compatibilidad declarada por el TS en relación con la acción de cumplimiento de contrato de compraventa de vivienda y las específicas de la LOE, siendo exponente de esa doctrina en la sentencia de la AP de Gran Canaria, Sección 3, de 21 de julio de 2017 que recoge la doctrina jurisprudencial: 'Asimismo, el Tribunal Supremo señala ( SsTS de 15 de junio de 2016 , 2 de febrero de 2012 , 21 de octubre de 2011 ,entre otras muchas) que la garantía decenal es compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando, entre demandante y demandados, media contrato, de tal forma que aquella no impide a los contratantes dirigirse, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso, como de forma expresa se autoriza a partir de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación (art. 17 ).

' Elpromotor si es vendedor queda siempre obligado, como tal, en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina, conforme al mismo. Por tanto ( SsTS de 22 de octubre de 2012 , 27 de diciembre de 2013 ), laresponsabilidad delpromotor puede articularse tanto desde el caucecontractual de la relación de compraventa efectuada, como de laresponsabilidad ex lege que sitúa alpromotor como responsable último y solidario de los defectos constructivos. El fundamento de las distintas acciones es diferente, con diversos plazos de prescripción, y, aunque en las deficiencias advertidas en un edificio los plazos de la LOE hayan prescrito, puede seguir vigente la acción sobre cumplimientocontractual, más teniendo en cuenta que no cabe confundir los vicios constructivos ruinógenos con los incumplimientos contractuales de la promotora para con los compradores pues una cosa es el daño constructivo y otra la falta a las condiciones del contrato, con proyección jurídica dada por los arts. 1101 y 1124 CC ( SsTS 13 de mayo de 2008 ). En definitiva, el compromiso de entregar los inmuebles con fiel cumplimiento de lo estipulado afecta a quien oferta la venta del inmueble y no lo construye en la forma convenida, esto es, alpromotor, con independencia de la envergadura de los vicios o defectos de la construcción, cuya graduación puede tener variadas consecuencias según las acciones que se ejerciten, pero no deja de ser incumplimiento de la obligacióncontractual o cumplimiento defectuoso.' En relación con la intervención en el procedimiento de los agentes del proceso de edificación se comparte el criterio del juzgador de instancia al estar fundada la acción en la LOE y no resultar aplicable la Disposición Adicional Séptima de la LOE , remitiéndonos la sentencia del pleno del TS de 26 de septiembre de 2012 que declara ( se inserta la doctrina directamente aplicable al caso): 'La incorporación al proceso de quien no ha sido demandado en su condición de agente de la construcción se autoriza en la Disposición Adicional Séptima de la Ley de Ordenación de la Edificación exclusivamente para las acciones deresponsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la citada Ley, y se activa procesalmente a través del artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al mismo.

En el proceso civil, dice la sentencia de Pleno de 20 de diciembre de 2011 , al abordar la naturaleza del tercer interviniente en un supuesto no regulado por la Disposición Adicional 7a de la LOE , 'la cualidad de parte demandada corresponde al sujeto frente al que el demandante pretende la tutela ante los tribunales. Es el sujeto al que ha de afectar -por la situación que ocupa en una relación jurídica- la decisión solicitada en la demanda, y es esa situación en la relación jurídica lo que le legitima pasivamente para ser demandado. Así se deduce de lo dispuesto en los artículos 5.2 y 10 LEC , en coherencia con el principio dispositivo y de aportación de parte que rige el proceso civil, al que se refiere el artículo 216 LEC . El sujeto solo adquiere la condición de parte demandada si frente a él se ejercita una pretensión. En consecuencia, el tercero cuya intervención ha sido acordada solo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al tercero. Si el demandante no se dirige expresamente una pretensión frente al tercero, la intervención del tercero no supone la ampliación del elemento pasivo del proceso. El tercero no será parte demandada y la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio del tercero.

Que el tercero pueda actuar como parte demandada significa que su posición formal es la de una parte - aunque no desde el punto de vista material porque no ha sido demandado- por lo que tendrá las oportunidades de alegación y defensa que la tramitación del concreto proceso permita a las partes. La situación del tercero que no ha sido demandado es la posición de quien está al cuidado del litigio, como sujeto interesado al que, sin soportar la acción, la LEC le permite una actividad en el proceso dirigida a conseguir que este tenga un resultado lo menos adverso posible para los intereses del tercero que puedan verse afectados de forma refleja, con la función de precaverse de la gestión procesal de la parte correspondiente'.

En atención a lo expuesto se desestima al no ejercitarse una acción basada en la responsabilidad como interviniente en el proceso constructivo sino la de cumplimiento de contrato que se encuentra excluida del ámbito de la LOE.

(ii) Cosa juzgada. Articulo 400 LEC .

Con remisión a los términos del documento transaccional se alega que parte de las nuevas patologías, enunciadas como posteriores al acuerdo transaccional de 27 de noviembre de 2007 y 20 de junio de 2008, no son tales sino manifestación de las contempladas en el citado acuerdo y al respecto individualiza las patologías y explica la razón de su falta de novedad. En concreto las patologías a las que afecta el planteamiento del recurso se recogen en el apartado A de deficiencias y se examinaran junto al resto de patologías y causas.

Se expone que, con independencia de que se analice en otro apartado, no se comparte el criterio de la recurrente pues las patologías no estaban manifestadas con anterioridad al acuerdo transaccional ni estaban comprendidos en él, por lo que no resulta aplicable el artículo 400 LEC , ( se inserta parte de la fundamentación de la sentencia de Sala 1ª del TS nº 456 de 14 de julio de 2010 que dispone: 'El art.400 LEC , titulado 'Preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos', impone a la parte actora, en su apdo. 1, la carga de aducir en la demanda, cuando lo que se pida pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, 'cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior', todo ello sin perjuicio 'de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación'.Y como consecuencia de esa imposición el apdo. 2 del mismoartículo establece que 'a efectos de litispendencia y de cosajuzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste'. Por su parte la Exposición de Motivos de la propia LEC de 2000, al ocuparse del objeto del proceso civil, declara que la materia se regula siguiendo el criterio de la seguridad jurídica y el de 'la escasa justificación de someter a los mismos justiciables a diferentes procesos y de provocar la correspondiente actividad de los órganos jurisdiccionales, cuando la cuestión o asunto litigioso razonablemente puede zanjarse en uno solo'.

Por eso, añade la Exposición de Motivos, se establece una regla de preclusión de alegaciones de hechos y, en la misma línea, se evita la indebida dualidad de controversias sobre nulidad de los negocios jurídicos por vía de excepción y por vía de acción.

Por su parte la jurisprudencia de esta Sala, como señala la sentencia de 3 de mayo de 2007 (rec.

2496/00 con cita de otras muchas), ya declaraba bajo la vigencia de la LEC de 1881 el efecto preclusivo de la litispendencia en cuanto destinada a evitar que sobre una misma controversia, ya sometida a enjuiciamiento, se produzca otro litigio posterior con posibilidad de resoluciones judiciales contradictorias.

No se aprecia la excepción de cosa juzgada por preclusión de las alegaciones de hecho y de derecho como se expondrá cuando se analicen las distintas patologías clasificadas por motivos de impugnación.

(iii) Prescripción.

La acción ejercitada es la de cumplimiento de contacto y la prescripción se rige por el artículo 1964 del CC que establece un plazo de 15 años para las personales que no tengan señalado un término especial, Al respecto, la doctrina jurisprudencial pacífica y consolidada es que se puede ejercitar, entre otras, también la acción contractual con base al incumplimiento del contrato de obra ( artículos 1101 , 1258 y concordantes del CC ), acción sometida al plazo de prescripción de 15 años del artículo 1964 CC cuando se acredita la existencia de defectos constructivos, existe un incumplimiento contractual , y, por tanto, la acción que se ejercita nace ex contractual y el plazo de prescripción de la misma es de 15 años, por lo que no estaría prescrita.) El TS, entre otras la sentencia de 15 de junio de 2016 y 2 de febrero de 2012 , 21 de octubre de 2011 ha declarado, tras referirse a la compatibilidad de las acciones de garantía decenal con el ejercicio de acciones contractuales que Elpromotor si es vendedor queda siempre obligado, como tal, en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina, conforme al mismo. Por tanto ( SsTS de 22 de octubre de 2012 , 27 de diciembre de 2013 ), laresponsabilidad delpromotor puede articularse tanto desde el caucecontractual de la relación de compraventa efectuada, como de laresponsabilidad ex lege que sitúa alpromotor como responsable último y solidario de los defectos constructivos. El fundamento de las distintas acciones es diferente, con diversos plazos de prescripción.

Procede desestimar los motivos de apelación de orden procesal al al no resultar aplicables los plazos de garantía y de prescripción de los artículos 17 y 18 LOE , sino el general del artículo 1964 CC para las acciones personales.



TERCERO.- Los motivos de apelación que afectan al fondo, es decir, a la estimación de los defectos constructivos se agrupan en tres, primero, aquellos que, a criterio de la apelante, son los mismos que los relacionados en los acuerdos transaccionales de 27 de enero de 2007 y 20 de junio de 2008 y, por tanto, les afecta la cosa juzgada estimada en la sentencia o el efecto preclusivo del artículo 400 LEC , segundo, defectos constructivos afectados por la prescripción de la acción de conformidad con los plazos establecidos en la LOE y, tercero, defectos constructivos que no son tales sino defectos por falta de mantenimiento imputable a la Comunidad de Propietarios.

A.- DEFECTOS CONSTRUCTIVOS A LOS QUE DEBE EXTENDERSE EL EFECTO DE COSA JUZGADA.

La sistemática que se va a seguir en el enjuiciamiento de los distintos motivos es la de examinar su naturaleza y causa de conformidad con los informes periciales, destacando en todo caso si existe una referencia expresa al recogido en los acuerdos transaccionales. La relevancia de la pericial practicada es apreciable pues responde a conocimientos técnicos la diferenciación de defectos atendiendo al lugar en que se presenta y a la circunstancia de que el informe pericial de la demandante en sus apartados A y B relaciona el estado de las reparaciones reflejadas en el acuerdo transaccional de 27 de noviembre de 2007 y el estado de los daños reflejados en los informes mencionados pero No en el acuerdo transaccional de 27 de noviembre de 2007. Por tanto, la cuestión a resolver en esta instancia es si los defectos que se relacionan en este apartado son los mismos que los reflejados en el acuerdo transaccional.

Los defectos se identifican con la misma numeración que tienen en la sentencia recurrida, fundamento séptimo, y que la parte apelante conserva en su escrito de recurso. La referencia al informe pericial que realiza la parte apelante es al aportado en el procedimiento ordinario en el que se alcanzó el acuerdo transaccional y se trata de un informe emitido por el arquitecto técnico D. Epifanio .

2.- Desprendimientos del revestimiento exterior de fachadas sobre elementos de hormigón .

Se plantea la coincidencia con la referencia a 'revestimientos exteriores'. Aparecen grietas en el revestimiento monocapa en algunas zonas.

El perito de la C.P. Sr Iván informa que no se tata de las mismas grietas que las reflejadas en el informe anterior, aunque la de la valla ha vuelto a aparecer una vez reparada. El perito de la demandada, Sr. Leon , admite la patología. Su causa es los movimientos de deformación diferida del forjado.

Se confirma el pronunciamiento.

3.- Humedades por capilaridad en franja inferior de todo tipo de paramentos.

Se plante la coincidencia con el defecto de aparición de diversas humedades en las partes bajas de los revestimientos exteriores enmoheciendo dichos revestimientos con manchas y eflorescencias.

El perito de la C.P. recoge la aparición de manchas de humedad en la franja inferior de todo tipo de paramentos, tanto interiores como exteriores, con presencia de eflorescencias y se ubican y son generalizadas en zaguanes, fachadas, divisorias de terrazas y de zonas comunes, paredes laterales de escaleras de acceso a viviendas de planta NUM011 y vallados de todo el complejo, independientemente de su orientación y tanto de zonas descubiertas como de terrazas cubiertas que no sufren salpicaduras.

La causa es la humedad del terreno que asciende por capilaridad y se produce por una deficiente ejecución de la cámara de aire ventilada y barrera antihumedad en las viviendas situadas en planta NUM011 en las que se aprecia que los muretes no están impermeabilizados y las juntas verticales no están revestidas.

El perito de la demandada admite su existencia pero no la causa, señalando la desviación de la bajante en la vivienda puerta NUM010 como una de ellas.

La sentencia recurrida estima el defecto al resultar acreditado.

Se confirma al no tener identidad con el señalado al tratarse de daños permanentes que requieren la reparación de los muros de cerramiento de bloques.

4.- Humedades en el encuentro entre las escaleras exteriores situadas en las viviendas de la última planta y las fachadas, originadas por la estanqueidad de los peldaños).

Se plantea la coincidencia con la referencia al informe del Sr. Iván en el que se indica que la solución adoptada en el acuerdo transaccional fue pintar con pintura impermeabilizante el lateral de las escaleras y que el tratamiento aplicado se ha desprendido en varias zonas.

El perito Sr. Iván refiere que en el anterior informe se describía humedades por filtración de agua de lluvia por la excesiva absorción del mortero monocapa de revestimiento de fachada que carece de tratamiento impermeabilizante. Con la reparación se ha disminuido la filtración aunque no se ha eliminado por la excesiva humedad bajo las losas de las escaleras exteriores y afecta a las fachadas de todos los bloques, ubicándose a la altura de las viviendas de última planta con escalera de acceso directo a la cubierta y su causa es la inestanqueidad de las juntas entre las piezas de revestimientos de los propios peldaños. Es un defecto de impermeabilidad del cerramiento del edificio y requiere la apertura, limpieza y sellado de todas juntas con masilla elástica para exteriores.

El perito de la demandada informó que se había reparado y que la intervención a realizar corresponde a la CP dentro del mantenimiento requerido.

La sentencia recurrida lo estima. Se confirma pues no se trata de un tema de mantenimiento sino de defectuosa ejecución de una partida cual es la impermeabilización de fachadas y el cumplimiento de la normativa técnica que garantiza la estanqueidad de los cerramientos de fachada frente al agua y el viento.

5.- Otros agrietamientos en antepecho.

Se plantea la coincidencia con la remisión al informe del Sr. Iván que consideraba correcto el sistema de reparación en el acuerdo transaccional.

El perito Sr. Iván precisa que, además de los comprendidos en el apartado A.5 (acuerdo transaccional) han aparecido otras grietas en antepechos, identificando los bloques y fachadas, resultando afectadas las bases de los antepechos de las terrazas de uso privativo situadas en planta cubierta. Su causa es el movimiento longitudinal debido al efecto de su dilatación-contracción causadas por los cambios de temperatura y la humedad ambiental. Es necesario reparar para asegurar la estanqueidad de los cerramientos.

El perito de la demanda se limita a indicar que su reparación está incluida en la de los desprendimientos monocapa de fachadas.

La sentencia estima el defecto. Se confirma el pronunciamiento pues el recurso no acredita la identidad del defecto ni la localización con el que fue objeto del acuerdo transaccional.

7.- Rotura de piezas cerámicas cerámicas en pavimentos exteriores y fisuras acciones en pilares.

Se plantea la coincidencia con la reparación llevada a cabo en viviendas NUM000 , NUM001 y NUM002 , por lo que no puede ser conocida de nuevo.

El informe del Sr. Iván sitúa la deficiencia en las viviendas bloque NUM003 , NUM004 , y Bloque NUM005 , NUM006 .

El informe de la demandada reconoce el defecto.

Se trata de viviendas diferentes por lo que no existe coincidencia.

Existe coincidencia entre los peritos en que las baldosas del pavimento exterior se encuentran muy dañadas debido a su falta de resistencia para soportar los cambios de temperatura especialmente en el invierno.

La sentencia lo estima y este tribunal confirma el pronunciamiento pues basta observar las fotografías para comprobar el deficiente estado y calidad de las baldosas.

En cuanto a las figuraciones en pilares, el perito Sr. Iván destaca en su informe que son distintas a las comprendidas en el apartado A.7.2 que relaciona las del acuerdo transaccional, identifica las viviendas en las que se aprecia esas fisuraciones y su causa se debe a una deficiente ejecución del revestimiento de los pilares como indica con referencia a la norma tecnológica de Particiones tabiques de ladrillo.

El perito de la demandada refiere que esas patologías ya han sido reparadas y se remite a los apartados de su informe que las examina, sin embargo, la identificación y ubicación de la patología permite sostener que es distinta.

8.- Otras fisuraciones en cubiertas.

Se plantea la coincidencia en las viviendas NUM007 , NUM008 , NUM002 , NUM009 y casetones de escalera NUM010 y NUM005 .

El perito Sr. Iván detalla las viviendas en las que se aprecia el daño, apreciando que se ha extendido y afecta a numerosas viviendas y a la práctica totalidad de casetones de escaleras comunitarias de todos los bloques.

El perito de la demandada indica que solo ha accedido a dos viviendas y verifica el defecto.

Las causas son múltiples y están recogidas en la sentencia recurrida y se trata de defectos originarios en la fase de ejecución material del edificio tal como detalla el informe pericial. Se confirma el pronunciamiento .

10.- Exceso de humedad ambiental en interior viviendas planta NUM011 causadas por capilaridad de los muretes de bloque.

Se plantea la coincidencia con el aparatado 1 del anejo 1 del informe del perito Sr. Epifanio dedicado a zonas privadas del edificio y se contempla en el convenio transaccional de 20 de junio de 2008.

El perito Sr. Iván ubica la deficiencia en las viviendas de planta NUM011 NUM012 del bloque NUM010 , NUM013 del bloque NUM014 NUM015 del bloque NUM005 , y su causa es la inexistencia de una barrera antihumedad en el terreno por lo que la humedad asciende a través de la red capilar de los elementos de obra, evaporándose en parte hacia el ambiente exterior y en parte hacia el interior de las viviendas. Como solución se indica que debe mejorarse la ventilación de la cámara de aire sanitaria.

El perito de la demandada remite al apartado C.3 de su informe que analiza las humedades por capilaridad en la parte inferior de paramentos, no desprendiéndose de que fuera objeto de intervención cuando se repararon las patologías relacionadas en los acuerdos transaccionales.

Se acredita la existencia del defecto al que coadyuva las pendientes dadas a la jardinería exterior del complejo. Se desestima.

11.- Fisuras interiores viviendas.

Se plantea la coincidencia con la relación contenida en el folio 37 del informe del Sr. Iván que detalla lo que fue objeto del acuerdo transaccional. Nada indica sobre la ubicación de las patologías.

El informe del Sr. Iván indica que las fisuraciones en tabiquería interior son distintas a las examinadas en el apartado B.8 que detallaba las comprendidas en el acuerdo transaccional, e identifica las viviendas en las que se presenta, por bloques y puertas, que no son coincidentes con las identificadas en el apartado B.8.

El informe pericial de la demandada admite que se ha procedido a la reparación de la vivienda comprendida en el acuerdo transaccional y reconoce la existencia de la patología en las viviendas indicadas en el informe del Sr. Iván .

La patología existe, la causa se debe a una deficiente ejecución material y debe repararse en la forma indicada en el informe pericial.

12.- Destonificación pintura.

Se plantea la coincidencia con las viviendas NUM004 y NUM007 comprendidas en el informe del Sr. Epifanio .

El perito sr. Iván indica que la destonificación afecta a algunas zonas de paramentos distintos a los expuestos en el apartado B.10 que refería los comprendidos en el acuerdo transaccional. Identifica las viviendas afectadas y aunque coincide en una, la patología se presenta en paños distintos, por lo que no resulta afectada por el pronunciamiento relativo a patologías comprendidas en los acuerdos transaccionales.

El perito de la demandada se remite al apartado B.10, y en este admite una pérdida de tonalidad en la pintura de los paramentos de las terrazas en las cubiertas.

Su causa es la mala calidad y no haber aplicado una segunda mano. Afecta a la estanqueidad de los paramentos de cubierta. La patología existe y debe repararse.

13.- Goteras.

Se plantea la coincidencia en que las viviendas NUM009 , NUM007 , NUM008 y NUM002 fueron reparadas al presentar humedades por causa de las grietas en antepechos y en cubierta.

El perito Sr. Iván relaciona las viviendas afectadas, NUM016 , NUM017 y NUM018 del bloque NUM005 , y es coincidente la vivienda NUM016 , sin embargo es distinta a la que fue objeto de reparación en el acuerdo transaccional, y se debe a defectos de impermeabilidad del cerramiento del edificio. Examina la causa en cada una de las viviendas afectadas y se propone la reparación necesaria. Fotográficamente se documenta la localización del defecto que provoca la gotera.

El perito de la demandada admite su existencia pero informa que ya han sido reparadas.

Se acoge las conclusiones del informe pericial de la demandante que examina cada una de las goteras existentes en las viviendas y propone las reparaciones precisas para su eliminación. Se ha reparado de forma deficiente.

La patología existe y debe repararse.

14.- Grietas en revestimiento exterior monocapa.

Se plantea la coincidencia con las viviendas NUM000 , NUM008 , NUM002 , NUM009 recogidas en el informe del Sr. Epifanio .

El perito Sr. Iván informa que la patología se presenta ahora en el revestimiento exterior de fachada de los bloques, de los vallados y de las divisorias entre terrazas de planta NUM011 . Identifica su ubicación acompañando fotografías en las que se aprecia las distintas fisuraciones cuya causa se debe a una deficiente ejecución material, en particular, la ausencia de juntas de dilatación que absorba los movimientos y la deformación de los elementos estructurales y ausencia de trabas.

El perito de la demandada se remite al apartado C2 y en este explica la causa de la deficiencia pero no ubica el daño en alguna de las viviendas que indica el apelante en su escrito.

La patología existe y debe repararse.

15.- Grietas en el interior de cajas escalera comunitaria.

Se plantea la coincidencia por la remisión al informe del Sr. Iván de que las fisuras se tratarían de forma idéntica al procedimiento establecido para las grietas de antepechos.

El perito Sr. Iván refiere que han aparecido grietas generalizadas en el revestimiento interior de las cajas y los casetones de escaleras y ascensor y su causa es la deficiente ejecución material.

El perito de la demandada informa que han sido reparadas, sin embargo las fotografías que acompañan al informe de la demandante acredita su existencia; nada indica sobre la identidad de la patología con la recogida en el acuerdo transaccional.

19.- Grietas en forjado.

Se plantea la coincidencia con la remisión al punto 8 del informe del Sr. Epifanio . No identifica el daño preexiste y el actual, por lo que resulta difícil examinar el motivo.

El perito Sr. Iván indica que son diferentes a los comprendidos en el apartado C.2 y su causa es la deformación de elementos estructurales, que se transmite al cerramiento provocando su rotura y los desprendimientos. Se trata de un defecto de origen, ya por errores de cálculo o de ejecución material.

El perito de la demandada remite al apartado C2 y su causa es la flexión estructural.

La patología existe y debe repararse.

22.- Rotura de azulejos esquina contraria puerta salida galería.

Plantea la coincidencia con las viviendas NUM019 y NUM020 del acuerdo transaccional y debe extenderse el efecto de cosa juzgada.

Se admite esa coincidencia aunque de acuerdo con el informe del sr. Iván la reparación se limitó a sustituir los azulejos pero no a eliminar la causa por lo que provoca nuevas deformaciones que no están comprendidas en el plazo de garantía pactado en relación a deficiencias comprendidas en el acuerdo transaccional. Además han aparecido en viviendas no comprendidas en este.

Su causa se debe a la deformación de elementos estructurales que se transmite al cerramiento provocando la rotura de sus revestimientos. Se debe a un defecto de origen bien por error de cálculo o deficiente ejecución material.

B.- DEFECTOS CONSTRUCTIVOS A LOS QUE AFECTA EL PLAZO DE PRESCRIPCIÓN DEL ARTICULO 17-1-b LOE POR DEFECTOS DE ACABADO.

El motivo se fundamenta en que la licencia de obra del edificio es de 5 de abril de 2011, la terminación fue en verano de 2002 y que su antigüedad hasta la fecha en que se interpone la demanda es de más de 11 años, por lo que los defectos constructivos se sometieron a un plazo de 18 meses, los relacionados en el acuerdo transaccional, y, en todo caso, de 10 años el resto, comprendidos dentro de la responsabilidad decenal que corresponde al promotor. Además, la LOE establece en su artículo 17 una garantía de 10 años a contar desde la recepción de la obra para los daños estructurales o que comprometan la estabilidad del edificio, de 3 años para los que incumplan los requisitos de habitabilidad y de 1 año para los que afecten a elementos de terminación o acabado, por lo que concluye que todos los que se relacionan están comprendidos en 'defectos de terminación o acabado', estando prescrita la acción.

Los defectos constructivos comprendidos en el plazo de garantía de un año son: 6.- Rotura de azulejos junto a la puerta de acceso del día de la cocina.

7.- Rotura de piezas de cerámicas en pavimentos exteriores.

3.- Manchas y mohos en zócalos de las viviendas en planta NUM011 situadas en el norte del inmueble (humedades por capilaridad en franja inferior de los parlamentos).

4.- Ensuciamiento y modos producidos por supuestas filtraciones entre la losa de las escaleras de última planta y el parlamento de la fachada.

El motivo de apelación se desestima al no resultar aplicables los plazos establecidos en elarticulo17 LOE ni el del artículo 1591 del CC que regula la responsabilidad decenal, pues atendiendo a la acción ejercitada, de cumplimiento de contrato frente al vendedor, en el que concurre la condición de promotor, el plazo de prescripción de la acción es de 15 años, articulo 1964 CC , conforme ya se ha resuelto en esta resolución, epígrafe (iii) del fundamento segundo, a cuyo contenido remitimos como fundamento desestimatorio de este particular motivo de apelación.

C.- DEFECTOS CONSTRUCTIVOS A LOS QUE AFECTA EL INCUMPLIMIENTO POR LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA OBLIGACIÓN DE REALIZAR MANTENIMIENTO.

Expone la parte apelante que el lugar donde se ubica el edificio presenta unas inclemencias meteorológicas caracterizadas por las bruscas variaciones de temperatura, fuertes vientos y proximidad al medio marino que, sin duda, afecta a estanqueidad y habitabilidad que todo edificio tiene, lo que obliga a la Comunidad de Propietarios a realizar trabajos de mantenimiento conforme especifica con referencia a la norma tecnológica de la edificación sobre revestimientos y pinturas que fija períodos de reposición no superiores a los cinco años para interiores y de tres años para exteriores por lo que yeso, cemento y derivados, madera y superficies metálicas se refiere, no acreditando la CP haber realizado esas labores de mantenimiento. Analiza los distintos defectos constructivos que a su juicio adolecen de falta de mantenimiento, por lo que considera que debe revocarse el pronunciamiento que impone las reparaciones conforme al dictamen pericial que presenta la parte actora, en relación a los siguientes (se sigue el orden de numeración de la sentencia recurrida): 2.- Desprendimientos del revestimiento exterior de hormigón.

3.- Humedades por capilaridad en la franja inferior de todo tipo de paramentos.

4.- Humedades en el encuentro entre las escaleras exteriores situadas en las viviendas de última planta y las fachadas.

3.- Ensuciamiento excesivo y modos de las fachadas. Ensuciamiento y mohos en los zócalos de las viviendas en planta NUM011 situados en la cara norte del inmueble.

4.- Ensuciamiento y mohos producidos por supuestas filtraciones entre la glosa de las escaleras de última planta y el parlamento de la fachada.

5.- Agrietamiento de los antepechos.

7.1. Rotura de piezas de cerámica en pavimentos exteriores.

7.2. Fisuración en pilares.

8.- Fisuración en cubierta del edificio.

9.- Filtraciones de agua en el interior de sectores de escaleras.

10.- Exceso de humedad ambiental en interior de viviendas.

11.- Fisuraciones en paramentos interiores de viviendas.

12.- Esta unificación en pintura de zonas de paramento en planta de cubierta.

13.- Goteras en vivienda.

14.- Grietas en revestimiento exterior de monocapa.

15.- Grietas en el interior de casi escaleras comunitarias.

17.- Asentamientos en las terrazas de Cota cero.

18.- Agrietamientos de las barandillas balaustradas de viviendas de planta NUM011 .

19.- Grietas y desprendimientos del revestimiento exterior de fachadas coincidentes con los forjados.

20.- Agrietamientos en fachadas coincidentes con barandillas metálicas.

21.- Grietas en fachada por asentamiento de pilar número 46.

22.- Rotura de azulejos en esquina contraria a la puerta de salida de galería en cocinas.

En este apartado no es necesario reproducir los distintos argumentos que se recogen al examinar los defectos constructivos producidos con posterioridad a la aprobación del acuerdo transaccional, respecto a los que se indica la causa, siendo en la mayoría el defecto de cálculo en el proyecto o deficiente ejecución material, remitiéndonos al fundamento segundo, apartado A, de esta resolución en cuanto a la determinación de la causa de dicho defecto. No obstante, el hecho de que las normas tecnológicas impongan una obligación de realizar trabajos de mantenimiento para la correcta conservación de fachadas, maderas y elementos metálicos, así como las oportunas reparaciones que el uso de los elementos provoca en cuanto al desgaste, en el caso que se contempla la Comunidad de Propietarios ha acreditado, en respuesta al requerimiento realizado por la demandada, haber realizado trabajos de mantenimiento y reparación en elementos comunes así como en todo aquello que su uso lo ha requerido y ha aportado documentos que así lo acreditan, por lo que la alegación de la parte recurrente de falta de mantenimiento no resulta probada.

Si se examina los informes periciales que han constituido la principal prueba para la resolución del procedimiento tanto en primera como de segunda instancia, se comprueba que en ninguno de los defectos que se examinan se indica que su causa se deba a falta de mantenimiento, pues la mayoría afectan a asentamientos estructurales y a deficiencias constructivas por incumplimiento de las normas tecnológicas, por lo que resulta inadmisible que se imponga a la Comunidad de Propietarios la obligación del repaso de pintura, de revestimientos monocapa o arreglo de azulejos fisurados o rotos cuando debe repararse la causa que lo origina. Sería admisible el motivo de oposición cuando los defectos no tuvieran como causa la defectuosa ejecución material del edificio, sin embargo, de conformidad con el artículo 348 de la LEC , la valoración de los dos informes periciales conduce a declarar que sólo en uno de los defectos y en el informe pericial de la demandada se indica falta de mantenimiento en 'manchas de humedad y modos localizados en zócalos de las viviendas en plantas bajas situadas en la cara norte del inmueble', y no en el resto, sin embargo en esta resolución se ha examinado dicho defecto y se ha indicado: 'La causa es la humedad del terreno que asciende por capilaridad y se produce por una deficiente ejecución de la cámara de aire ventilada y barrera antihumedad en las viviendas situadas en planta NUM011 en las que se aprecia que los muretes no están impermeabilizados y las juntas verticales no están revestidas.', por lo que excluye la falta de mantenimiento.

Por último, se señala que las alegaciones que se exponen en relación a cada uno de los defectos relacionados en este apartado no tienen apoyo en un informe pericial que identifique la patología con la falta de mantenimiento, excluyendo cualquier otra causa como la deficiente ejecución material del edificio. Es más, el hecho de que se trate de un edificio próximo al medio marino, con bajadas bruscas de temperatura por la noche y otras circunstancias climatológicas, en modo alguno puede oponerse a la parte demandante pues todas esas previsiones deben ser tenidas por el proyectista y los materiales a emplear deben tener la suficiente resistencia a esas inclemencias climatológicas, por lo que el argumento resulta irrelevante.

En atención a las consideraciones expuestas, procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia de instancia.



TERCERO.- Al desestimar el recurso, de conformidad con el artículo 398-1 LEC , procede imponer las costas de esta instancia parte apelante.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación, interpuesto por el/la Procurador/a D.-Dª. Joaquín Villaescusa Soler en representación de PROCOPEY S.L., contra la sentencia de fecha 15 de noviembre de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Gandía , debemos confirmarla. Se imponen las costas de esta instancia a la apelante.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional en el plazo de 20 días si en la resolución concurren los requisitos establecidos en los artículos 477-2-3 º y 477-3 en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de 2011 y, en tal caso, recurso extraordinario por infracción procesal Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Doy fe: la anterior resolución, ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr., Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Ilma Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a treinta de octubre de dos mil diecisiete.