Sentencia CIVIL Nº 425/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 430/2018 de 03 de Julio de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
Rollo: Recurso de Apelacion Civil 430/2018
Autos de: Familia.Guarda/custod/alim.menor no matr.noconsens 1096/2016
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº6 DE ALMERIA (ANTIGUO MIXTO Nº10)
Negociado: C1
Apelante: Rafaela
Apelado: MINISTERIO FISCAL
Apelado
SENTENCIA Nº 425/18
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA
MAGISTRADOS
D. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ
D. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS
En la Ciudad de Almería a tres de julio de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº 6 de Almería en los autos de Juicio verbal sobre Guarda custodia y alimentos de hijo menor nº 1096/2016, se ha dictado sentencia de fecha 20 de noviembre de 2017, cuyo Fallo dispone que; 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. ORTIZ GRAU, en nombre y representación procesal de DÑA. Rafaela , frente a D. Artemio , representado por el Procurador Sr. MARTIN ALCALDE, con la intervención del Ministerio Fiscal, DEBO DECLARAR Y DECLARO haber lugar a las siguientes medidas, acordando: Primera .- El hijo menor habido de la pareja queda bajo la guarda y custodia compartida de ambos progenitores.

Dicho régimen se llevará a cabo del modo siguiente: -En periodo escolar, por periodos semanales, desde el Lunes a la salida del Colegio hasta el siguiente lunes a la entrada al Colegio. En el caso de que el día que tenga lugar el cambio de la custodia sea festivo, el progenitor que ha de hacer la entrega del niño lo dejará en el domicilio del otro a las 14,00 horas.

-El progenitor que en esa semana no le corresponde tener al menor bajo su custodia, si fuera el padre, dicho progenitor permanecerá con sus hijo, los Miércoles desde la salida del colegio hasta las 20,00 horas. En la semana que le corresponda al padre la custodia, la madre disfrutará de la compañía de su hijo la tarde del Miércoles, desde la salida del Colegio hasta el día siguiente a la entrada al Colegio. Si uno de los referidos días fuera festivo, se recogerá el menor a las 14,00 horas del referido día.

La patria potestad sobre el mismo se continuará ejerciendo de forma compartida por los progenitores, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del C.C .; por lo que habrán de actuar de común acuerdo, siempre en interés y beneficio de su hijo, en todas aquellas cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la salud de la menor, absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales, salvo las de carácter urgente que no admitan dilación, que a la mayor brevedad deberán ser comunicadas al otro progenitor, y sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación.

Ambos progenitores participarán en las decisiones que vayan a adoptar en relación a la residencia del menor o las que afecten al ámbito escolar, o al sanitario y las relacionadas con celebraciones religiosas. Sobre esa base se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal, tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro. Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos progenitores en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo, sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quien corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vayan a tener lugar los gastos. Los dos progenitores tienen derecho a ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a su hijo y, concretamente, a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación; igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado. De igual manera tienen derecho a obtener información médica de su hijo y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos solicite.

Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias, obligándose a respetarlo y cumplirlo. Si no lo señalan, la comunicación se hará por cualquier medio que permita quedar constancia de forma fehaciente y, el otro progenitor deberá contestar de igual modo. Si no contesta en el plazo de diez días podrá entenderse que presta su conformidad.

Segunda .- En cuanto al régimen de estancias en los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y Verano, permanecerá el menor la mitad de dichos periodos con cada uno de los progenitores, tomando como referencia el calendario escolar. En defecto de otro acuerdo, durante el primer periodo de los años pares con el padre, y el segundo con la madre, y en los impares a la inversa. A fin de evitar discrepancias, procede fijar dichos periodos vacacionales: -Las de Semana Santa comprenderán, el primer periodo desde el Viernes de Dolores a las 16,00 horas, hasta las 20,00 horas del Miércoles Santo, y el segundo desde dicho momento hasta el día anterior a la reanudación del curso escolar a las 20,00 horas.

-Las de Navidad, se iniciarán desde el día de finalización de las clases a las 16,00 horas, y hasta las 20,00 horas del 30 de Diciembre, y el segundo periodo, desde el referido día hasta el día anterior al comienzo del curso a las 20,00 horas. El día de Reyes, el progenitor al que no le corresponde disfrutar de la compañía de su hijo ese periodo, podrá tener al menor durante tres horas, salvo otro acuerdo, desde las 17,00 horas a las 20,00 horas.

-Las de Verano se disfrutarán por quincenas (salvo en Junio y Septiembre), alternándose los progenitores, comprendiendo los siguientes periodos: el primero, desde el día de finalización del curso a las 20,00 horas, hasta el 15 de Julio a las 20,00 horas; el segundo, desde dicha fecha, hasta el 31 de Julio a las 20,00 horas; el tercero, desde ese día hasta el 15 de Agosto a las 20,00 horas; el cuarto, desde el 15 de Agosto hasta el día anterior al inicio del curso a las 20,00 horas.

Las entregas y recogidas se efectuarán en el domicilio paterno o materno según a quién corresponda el disfrute del periodo vacacional. Es decir, se efectuarán por la madre en el domicilio del padre cuando le corresponda a ella disfrutar de su compañía el periodo vacacional, y al padre en el domicilio de la madre cuando le corresponda a él.

Una vez finalice el periodo vacacional, el menor permanecerá en compañía del progenitor que hubiera disfrutado de su compañía el último periodo hasta el Lunes que será el día de cambio, y a partir de dicho momento el régimen de custodia será el ordinario.

Deberá facilitarse la presencia del menor en celebraciones señaladas en las respectivas familias, día del Padre y de la Madre, aunque dicho día no le correspondiese por el régimen acordado al progenitor en cuestión, desde las 11,00 horas hasta las 20,00 horas si coincidiese en día festivo o, en otro caso, desde las 17,00 horas hasta las 20,00 horas.

En caso de enfermedad o convalecencia del menor, el progenitor bajo cuya custodia se encuentre en dicho momento deberá comunicarlo inmediatamente al otro.

Podrán uno u otro progenitor comunicarse telefónicamente o por cualquier otro medio con su hijo, no debiendo los padres poner impedimento alguno, siempre que no interfiera los horarios de estudio o de descanso del menor.

Asimismo, en aras a evitar conflictos, respecto al día de cumpleaños y santo del menor, si la festividad coincidiera con fin de semana o día festivo, el menor estará con el progenitor que en esas fechas le corresponda el régimen de custodia hasta las 13,00 horas, y con el otro, desde dicha hora y hasta las 20,00 horas del día festivo. Si la festividad coincidiera en día entre semana, le corresponderá estar con su hijo a cada progenitor de forma alternativa, pudiendo el otro progenitor permanecer con el niño, durante tres horas. Si no llegaran los progenitores al acuerdo respecto al horario se establece desde las 17,00 horas a las 20,00 horas.

Por el bienestar de su hijo deberán tener en cuenta los padres, que sus problemas sentimentales no deben recaer sobre el menor y si hubiere alguna modificación imprevista en cuanto al régimen de estancias, o cambio de domicilio del menor, siempre que sea dentro de la misma Provincia, se hará saber al otro progenitor con la suficiente antelación.

Tercera.- Respecto a la contribución económica para atender las necesidades del menor, cada uno de los progenitores deberá sufragar los gastos ordinarios de su hijo cuando esté bajo su custodia.

Los gastos extraordinarios del menor deberán ser sufragados al cincuenta por ciento por cada uno de los progenitores. En tal concepto no tiene cabida cualquier gasto, sino solamente aquellos que excedan de los normales de la vida cotidiana, que sean necesarios, imprescindibles e imprevistos, no periódicos, así como los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad social o mutua privada, debiendo ser comunicados al otro progenitor de forma fehaciente, previamente a su realización, salvo los gastos urgentes y necesarios.

Para los gastos que pueda necesitar su hijo para el adecuado rendimiento escolar, derivados de actividades extraescolares, clases de apoyo, viajes fin de curso o estancias en el extranjero, será preciso que antes de su realización se comuniquen al otro progenitor, y sean decididos de común acuerdo, previamente a su devengo, o, en su defecto, autorización judicial, previa justificación documental.

De igual modo, deberán ser abonados por mitad, en atención al régimen de custodia compartida, los gastos de matrículas, mensualidades del colegio si hubiera, AMPA, libros, material escolar, uniformes, equipos deportivos escolares, y excursiones.

Y todo ello sin hacer expresa condena respecto a las costas ocasionadas en el presente procedimiento. '

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de D. Rafaela se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación.

Recurso del que se dio traslado a la parte demandada y Ministerio Fiscal, quienes impugnaron el recurso por las razones que constan en sus respectivos escritos.

Los referidos autos fueron elevados a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para la votación, deliberación y fallo, que tuvo lugar el día 3 de julio de 2018.



CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sr. Magistrada D. María del Mar Guillén Socías.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida establece el régimen de custodia compartida entre los progenitores litigantes con respecto al menor Jose Ángel nacido el día NUM000 -2012.

La progenitora D. Rafaela , cuestiona lo cuestiona, pues pretendía fuera atribuida en exclusiva a ella, junto con una pensión alimenticia de 400 € mensuales a favor del menor. Y, subsidiariamente de no ser estimado lo anterior, una pensión por alimentos de 150 €. Alega error en la valoración de la prueba y en el principio de favor minoris, o del interés del menor. Y ello, porque la juzgadora no ha tenido en cuenta, que el menor echa de menos y quiere estar con su hermana menor (hija que la demandante ha tenido posteriormente). Que sí se estableció en auto de medidas provisionales, un régimen muy amplio de estancias del padre con el menor (todas las tardes de Lunes a Viernes y estancias de fines de semanas alternos), fue debido a la imposibilidad laboral de poder atender al menor, que ahora ha cesado. Que no hay comunicación cordial con el padre, del que desconoce su actual domicilio, y este no es responsable de la educación del menor (falta al colegio un lunes sin justificar y abona el importe de la comida escolar un día antes del juicio de forma interesada).

El demandado y Ministerio Fiscal, se oponen por las razones que constan en su escrito de oposición al recurso solicitando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- CUSTODIA COMPARTIDA La interpretación de los artículos 92, 96, 5, 6 y 7 del Código Civil, debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por el TS y y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 (RJ 2013, 3269) de la siguiente forma : 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014 (RJ 2014, 2651 y 368/2014 de 2 de julio).

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 (RJ 2013, 5002) : 'se prima el interés del menor y este interés; que ni el artículo 92 del Código Civil (LEG 1889, 27) ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero (RCL 1996, 145) , de Protección Jurídica del Menor, define ni determina; exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'.

Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.

Por ultimo el TS ( STS 3-3-2016, 7-3-2017), en sus ultimas sentencias, y desde hace unos años, es proclive a la concesión de un régimen de custodia compartida, entendiendo que esta debería ser la situación normal para regular la guarda y custodia de los hijos menores de edad, siendo lo contrario la excepcionalidad, siempre teniendo presente que lo importante, y que debe primar, es ante todo el interés del menor.

Esta sala, revisado el procedimiento y la grabación del juicio, nos lleva a la misma conclusión y valoración de los hechos efectuados por la juzgadora, sin que los medios de prueba interpretados por la parte demandante en su recurso, sirvan para apreciar un error en la valoración de la prueba, en perjuicio de los intereses del menor respecto al ejercicio conjunto de la patria potestad y custodia compartida establecido en la sentencia.

Se dice que no se cumplen los requisitos para su concesión, porque: 1.- No hay relaciones cordiales entre los progenitores, desconociendo incluso el lugar de residencia del padre.

Pero las relaciones entre los progenitores no tienen que ser ideales o perfectas. Basta con la comunicación razonable sobre todo lo relacionado con el cuidado y la educación del menor. Y lo cierto es que el régimen amplio acordado en el auto de medidas provisionales por acuerdo entre las partes, evidencia que si existe ese mínimo de relación necesario, pues; debido a la imposibilidad laboral de la progenitora, acordaron que el hijo estaría todas las tardes desde las 16.00 hasta las 20.00 horas con el padre, ademas de los fines de semana alternos.

En cuanto al domicilio paterno que la actora alega desconocer, resulta incompatible con el régimen antes indicado y que se vino produciendo con fluidez (no consta lo contrario) antes de dictarse sentencia. De manera que es un hecho introducido en la fase del recurso, como nuevo, sin serlo, ademas de no estar debidamente justificado, dado que el progenitor afirma que su domicilio es el mismo consignado por la actora en su demanda.

Respecto a la falta de asistencia al colegio un día por el menor un lunes, es un hecho puntual que carece de trascendencia para objetar la falta a de capacidad educativa y responsabilidad del padre con el menor.

Por otra parte se alude al interés del menor de estar con su hermana pequeña, nacida posteriormente. Pero se omite el interés del menor a relacionarse y estar con su padre, en un sistema de custodia compartido, lo que conformará un vinculo afectivo muy positivo e importante para el desarrollo del menor, del que se le privaría, en caso de aceptar la custodia exclusiva de la madre. De forma que el interés preferente del menor y de su desarrollo afectivo con la figura paterna, prevalece sobre la relación con la hermana, todavía muy pequeña, y con la que el menor seguirá relacionándose mediante el sistema de custodia compartida por semanas, establecido en la sentencia.

Por lo tanto, teniendo en cuenta la doctrina apuntada, consideramos, que en sede de primera instancia se ha efectuado una acertada valoración de la prueba practicada, y una correcta aplicación de la doctrina, orientada al beneficio del menor, que es el que debe primar en las resoluciones judiciales que versan sobre esta materia.

ALIMENTOS Finalmente la progenitora solicita una pensión por alimentos de 150 € para el menor, de modo subsidiario a la no concesión en exclusiva de la custodia del menor. Y ello en atención a los ingresos del padre ya citados, a los que es de añadir las rentas por el alquiler de la vivienda que no habita y de la que dispone.

Se trata de una petición novedosa y no justificada en fase de recurso. Y para atender a ella, se haría necesario que la progenitora presentara un notable desequilibrio económico para atender al menor así como a su hermana de corta edad, a los fines de evitar diferencias cuando reside con uno u otro. Y lo cierto es que en la sentencia impugnada y en el procedimiento consta que la apelante es peluquera de profesión y cobra un salario mensual en torno a unos 1000 € y , el progenitor un salario que oscila entre 1.100 y 1500 €.

Por lo que, no existe una verdadera necesidad justificada de compensación económica para atender los alimentos del menor.

Como cita la STSJC de 1-7-2013 la supresión por alimentos, 'no puede contemplarse como un efecto necesario o ineludible de la guarda y custodia conjunta o compartida porque debe procurarse un equilibrio y una razonable estabilidad en la calidad e intensidad del cuidado integral de los hijos, en lugar de someterlos a los vaivenes derivados de la diferente capacidad adquisitiva de sus progenitores custodios, y ello incluso en aquellos supuestos en que el tiempo de permanencia con los hijos/hijas sea idéntico.

En este caso, como se ha visto no se produce el supuesto de hecho necesario para su concesión, por lo que confirmamos la supresión de la obligación de abono de pensión por alimentos a cargo del progenitor custodio demandado .



TERCERO.-No procede expresa imposición de las costas procesales, habida cuenta la materia que nos ocupa.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación deducido contra la Sentencia de fecha 20 de noviembre de 2017 dictado por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº 6 de Almería en los autos sobre Guarda, custodia y alimentos de hijo menor 1096/2017, del que deriva la presente alzada, y; 1.- Confirmamos la sentencia de instancia.

2.- No hacemos expresa imposición de costas, habida cuenta la naturaleza de la acción ejercitada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Así, lo acordamos, mandamos y firmamos.