Sentencia CIVIL Nº 425/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 447/2018 de 20 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00425/2018
Modelo: N10250
C/ CONCEPCION ARENAL, 3 - 4ª PLANTA
Tfno.: 985968754 Fax: 985968757
N.I.G. 33044 42 1 2009 0002992
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000447 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.7 de OVIEDO
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000236 /2018
Recurrente: Gema
Procurador: ENCARNACION LOSA PEREZ-CURIEL
Abogado: LUCIA RODRIGUEZ FERNANDEZ
Recurrido: Indalecio , MINISTERIO FISCAL
Procurador: MARIA LUISA VILLAGRA ALVAREZ,
Abogado: MARIA FUERTES LLANEZA,
RECURSO DE APELACION (LECN) 447/18
En OVIEDO, a veinte de Noviembre de dos mil dieciocho. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial,
compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidenta, D. Jaime Riaza García y Dª
Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 425/18
En el Rollo de apelación núm. 447/18, dimanante de los autos de juicio civil Modificación de Medidas,
que con el número 236/18 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo, siendo apelante
DOÑA Gema , demandante en primera instancia, reconvenida, representada por la Procuradora DOÑA
ENCARNACION LOSA PEREZ-CURIEL y asistida por la Letrada DOÑA LUCIA RODRIGUEZ FERNANDEZ;
y como parte apelada DON Indalecio , demandado en primera instancia, reconviniente, representado por la
Procuradora DOÑA MARIA LUISA VILLAGRA ALVAREZ y asistida por la Letrada DOÑA MARIA FUERTES
LLANEZA; EL MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia; ha sido Ponente la Ilma. Sra.
Presidente, Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 13 de Junio de 2018 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ESTIMO la demanda interpuesta por la procuradora Dª Mª Encarnación Losa Pérez Curiel en representación de Dª Gema frente a D. Indalecio y en consecuencia alzo el pago de la pensión de alimentos al que Dª Gema estaba obligada respecto de su hijo Porfirio , por los motivos obrantes en la fundamentación.

ESTIMO la demanda reconvencional interpuesta por la procuradora Dª María Luisa Villagrá Álvarez en representación de D. Indalecio frente a Dª Gema y en consecuencia reduzco en trescientos cincuenta euros (350 euros) la pensión compensatoria mensual que D. Indalecio deba abonar a Dª Gema , por los motivos obrantes en la fundamentación.

No procede hacer expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, reconvenida, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 13.11.2018.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia en lo que aquí interesa, dado que es el único pronunciamiento objeto de impugnación en esta alzada, acogió la pretensión de modificación de medidas instada vía reconvencional por el ex esposo, reduciendo en 350€ mensuales la pensión compensatoria que había sido reconocida a la ex esposa en el proceso de divorcio, en cuantía de 1000€ mensuales por la sentencia dictada por la Sección 5ª de esta Audiencia de fecha 22 de febrero de 2010, y mantenida en el anterior proceso de modificación de medidas que finalizó por sentencia dictada por la Sección Primera de esta misma Audiencia de fecha 15 de abril de 2016, todo ello al estimar que el desequilibrio apreciado inicialmente había sido minorado a consecuencia de la extinción de la obligación que a la ex esposa beneficiaria de la misma le había sido impuesta de abonar 350 € de alimentos a los dos hijos habidos en el matrimonio y que igualmente lo justificaba la circunstancia de no estar acreditado una búsqueda activa de trabajo por su parte desde que le fue reconocida la citada pensión.

El recurso de la ex esposa impugna la citada minoración en cuanto se reitera que no puede ser reputado cambio sustancial de circunstancias que la justifique el hecho de que se haya extinguido la obligación de pago de la pensión de alimentos a sus dos hijos, al haber alcanzado los mismos ampliamente la mayoría de edad y estar plenamente integrados en el mercado laboral, en cuanto el pago de esa pensión de alimentos fue solo una de las circunstancias tomadas en consideración a la hora de fijar la cuantía de la pensión, estimando igualmente que no lo justifica tampoco en este caso su ausencia de incorporación al mercado de trabajo, al no estar acreditado que ello hubiera sido debido a una falta por su parte de implicación personal en la búsqueda de empleo, en cuanto esa falta de acceso al mercado laboral ha sido en todo caso ajena a su voluntad y debido a la difícil situación del mercado laboral.



SEGUNDO.- El art. 100 del C.Civil contempla la posibilidad de la modificación cuantitativa de la pensión compensatoria en el supuesto de alterarse sustancialmente la fortuna de uno u otro cónyuge. Los presupuestos legal y jurisprudencialmente exigibles para que proceda la minoración de la pensión compensatoria han sido reiteradamente señalados por el TS, cuya sentencia de fecha 24 de octubre de 2013, en doctrina que sustancialmente reiteran las más recientes de 18 de mayo de 2016 y 4 de abril de 2017, ha declarado al respecto que: ' Las condiciones que llevaron al nacimiento del derecho a la pensión compensatoria pueden cambiar a lo largo del tiempo. Constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 101 CC si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas- alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores ( artículo 100 CC ) o la convivencia del perceptor con una nueva pareja o el cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho ( artículo 101 CC ). Cuando ello ocurra, el obligado al pago de la pensión podrá pedir que se modifique esta medida, pero para ello deberá probar que las causas que dieron lugar a su nacimiento han dejado de existir, total o parcialmente ( SSTS 27 de octubre 2011 , 20 de junio 2013 ). Es el cambio de circunstancias determinantes del desequilibrio que motivaron su reconocimiento, el mismo que también puede convertir una pensión vitalicia en temporal, tanto porque lo autoriza el artículo 100 del CC , como porque la normativa legal no configura, con carácter necesario, la pensión como un derecho de duración indefinida -vitalicio-, como señalan las sentencias que se citan en el motivo para justificar el interés casacional'.

La reciente sentencia del TS de 24 de septiembre de 2018, reconoce que entre tales circunstancias a tomar en consideración la jurisprudencia ha venido admitiendo la posibilidad de valorar la idoneidad o aptitud de la perceptora para superar el desequilibrio económico, pero ello matizando que su doctrina a este respecto, '... sostiene la imposibilidad de aplicar la pérdida del derecho al percibo de la pensión compensatoria como una especie de sanción por el hecho de no haber accedido a un empleo, salvo que se acredite que las circunstancias concurrentes en quien resulta ser beneficiario de la pensión demuestren una verdadera desidia y desinterés respecto del acceso al mercado laboral'.

En este caso que el desequilibrio subsiste es indiscutido como lo es igualmente que el mismo tiene origen en la pasada dedicación de la ex esposa durante los 28 años que duró la convivencia matrimonial al cuidado de la familia integrada por el ex esposo y dos hijos. Ello es asi porque en la actualidad, al igual que sucedía en la fecha en que se dictó la sentencia de divorcio, la ex esposa carece de otro ingreso distinto al que supone la percepción de la pensión compensatoria, no pudiendo reputarse acreditado su falta de implicación en la búsqueda de empleo, pues al menos desde el año 2015, se encuentra inscrita como demandante de empleo, y lo cierto es que si esa incorporación ya se evidenciaba difícil en la fecha del cese de la convivencia, tanto por razón de su edad, ya entonces contaba con 53 años, como por su propia cualificación profesional previa al matrimonio, delineante, esa dificultad lejos de haberse visto aliviada, con el paso de los años, lógicamente se ha agravado, al contar en la actualidad con 62 años de edad.

No puede por ello justificar la minoración de la pensión la no incorporación de la ex esposa, al mercado de trabajo, cuando ciertamente no consta en absoluto acreditado que ello hubiera sido debido a una falta de implicación personal por su parte, en cuanto por su formación profesional, estudios de delineante, especialización con escasa por no decir nula proyección en el mercando de trabajo, ausencia de toda experiencia laboral, debido a su dedicación durante 28 años a la familia y, edad, esa incorporación ya se presentaba difícil en la fecha del divorcio, y sin duda en la actualidad se ha visto agravada.

Por otra parte aunque en la sentencia de esta Audiencia que fijo inicialmente la cuantía en 1000€ mensuales, se tuvo en cuenta el pago que había de hacer de 350€ en concepto de pensión de alimentos a sus dos hijos, ello lo fue en unión de otra serie de circunstancias relevantes, cuales la capacidad económica del ex esposo con ingresos que superaban los 3000€ mensuales, concretamente 3.150€, la atribución al mismo del domicilio conyugal y la necesidad por ello de procurarse un domicilio para vivir la recurrente, circunstancias ambas que subsisten en la actualidad, pues aunque con la parte que le correspondió del precio de venta de otra vivienda ganancial adquirió la ex esposa un apartamento, ha de seguir haciendo frente a la amortización del préstamo hipotecario. Es por ello que ya la sentencia dictada en anterior proceso de modificación de medidas estimo que no podía reputarse cambio sustancial el hecho de la extinción de la pensión de alimentos de uno de sus hijos, y aunque en la actualidad su situación económica se ha visto mejorada con la extinción de la pensión del otro hijo, lo cierto es que ello nunca justificaría la minoración en la cuantía de 350€, entre otras razones, porque la comparación de circunstancias, ha de hacerse con las que existían en la fecha de la sentencia de modificación de medidas previa, que mantuvo la cuantía inicial de la pensión, cuando ya se había extinguido una de las pensiones de alimentos, de modo que tras la misma, la única alteración es ese no pago no de 350€ mensuales sino de 175 €.

Ahora bien, teniendo en cuenta que esa extinción de esta obligación de alimentos también ha supuesto un alivio en la situación económica del ex esposo en igual cuantía, es claro que el desequilibrio actual entre la situación económica de ambos ex cónyuges, es sustancialmente igual al que existía en la fecha del divorcio y deriva del hecho de que los ingresos de este último, una vez deducida el importe de la pensión, más que duplican el importe de esta última, de ahí que esta Sala estima que no procede hacer minoración alguna.



TERCERO.- El recurso por ello se estima en su integridad lo que determina que no proceda hacer expresa imposición de costas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2º de la L.E.Civil.

En cuanto a las costas de la instancia, esta Sala, pese a la desestimación de la reconvención que ello supone, estima que está justificado en este caso no hacer expresa imposición de costas, dado que por la especial naturaleza de las cuestiones objeto de debate, es criterio judicial mayoritario, el que estima que en estos casos ello solo procede cuando se aprecia temeridad que aquí no puede estimarse concurra.

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Se acoge el recurso de apelación deducido por DOÑA Gema , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez (JAT) que actúa en funciones de refuerzo en el Juzgado de Primera Instancia num. 7 de Oviedo, en autos de modificación de medidas núm. 236/2018, seguidos a instancia de la misma contra DON Indalecio , quien formalizó reconvención, a que el presente rollo se refiere, la que se REVOCA PARACIALMENTE en cuanto se desestima en su integridad la citada reconvención dejando por ello sin efecto la minoración de la pensión compensatoria acordada en la misma.

En lo demás se confirman sus pronunciamientos.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas en ambas instancias.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.