Sentencia CIVIL Nº 425/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 41/2017 de 26 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO 41/2017
Procedimiento ordinario 44/2016
Juzgado de Primera Instancia nº 38 Barcelona
S E N T E N C I A Nº 425/2018
ILMOS. SRES./AS.
PRESIDENTE
AGUSTÍN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS
MONTSERRAT SAL SAL
D. XAVIER SOLÉ VILAS
En la ciudad de Barcelona, a 26 de julio de 2018
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Juicio Ordinario 44/2016, seguidos por el Juzgado 1ª instancia 38 Barcelona, a instancias de Catalina
, Celsa , Marcos y Crescencia representados por el Procurador D. Ricard Simó Pascual, contra BBVA
S.A., representado por el Procurador D. Ignacio López Chocarro los cuales penden ante esta Superioridad en
virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos
el día 17 de octubre de 2016 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO .- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por Dª. Catalina , Dª. Crescencia , Dª. Celsa y D. Marcos , contra Catalunya Banc S.A., ahora Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., debo declarar y declaro la nulidad de las órdenes de suscripción o compra de participaciones preferentes de fecha 15-11-02, que totalizan un nominal de 71.000 EUR, así como cuantos fectos surgidos a raíz de dicho contrato, y el posterior canje por acciones, y en consecuencia, se condena a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., a devolver la siguiente diferencia que arroja el saldo resultante- al que se le aplicará, exclusivamente, los intereses del art. 576 de la LEC ., - de; La devolución por el actor del valor de la venta de las acciones, con los correspondientes intereses legales devengados desde la fecha de su entrega hasta su liquidación, y los intereses percibidos por los actores durante la vigencia del contrato más sus intereses percibidos por los actores durante la vigencia del contrato más sus intereses legales desde su percepción hasta su liquidación, compensada con la obligación de la entidad demandada de restituir el precio del contrato resultante, esto es, 51.000 EUR, con sus intereses legales desde la formalización de las compraventas hasta su liquidación o consignación, más los intereses legales que hubieran producido los 20.000 EUR del rescate, desde la compra de los títulos hasta su rescate, y con imposición de las costas a la demandada.'

SEGUNDO .- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO .- Se señaló para votación y fallo el día 3 de julio de 2018

CUARTO .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. XAVIER SOLÉ VILAS de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación, interpuesto por CATALUNYA BANC, S A, se funda en los siguientes motivos: 1) acreditación del vicio del consentimiento , la carga probatoria de la información facilitada únicamente a través de prueba documental 2 ) perfil de la actora 3) consecuencias de la acción de nulidad 3) sobre la condena a intereses y costas , interesando además la practica de prueba , acordándose por diligencia de ordenación de 30 de enero de 2017 que quedaba el asunto para deliberación y fallo por no haber interesado prueba, sin que la parte recurriera tal resolución , deviniendo firme la misma .

En el presente caso Dña. Catalina , Dña. Crescencia , Dña. Celsa y D. Marcos accionaron inicialmente contra CATALUNYA BANC, S.A. ahora el BBVA, S.A. y solicitaron la condena de la misma y que se acordara la nulidad de los contratos de suscripción de preferentes suscrito en 2002 por su madre ya fallecida, Dña. Justa así como todas las operaciones derivadas del mismo así como se le condenara al pago de la cantidad de 34.022'11 euros , detrayendo las cantidades recibidas en concepto de intereses del producto y la cantidad recibida en el canje , interesando de forma subsidiaria se declare la resolución de los mismos y la indemnización de daños y perjuicios en la misma cantidad alegando que su madre había adquirido las preferentes y que fue engañada en la firma de las mismos por personal de la demandada y hubo error por su parte en la firma de tales contratos , ya que de haber sabido las características de los productos que adquiría no los habría firmado , ya que creía que eran productos a plazo fijo y que podrían ser retirados cuando quisiera , lo que no fue así , sufriendo una conversión forzosa en acciones de la demandada , adquiridas posteriormente por el Fondo de Garantía de Depósitos con una quita importante , reclamando el importe invertido una vez desconstado la cantidad que recibió su madre del Fondo y los rendimientos del producto .



SEGUNDO.- Las preferentes como título valor . En materia de las preferentes , debemos destacar que éstas son un valor negocio de carácter complejo. y que son productos de renta fija a largo plazo, que se han negociado y suscrito como producto bancario rentable, aunque conllevan un alto riesgo y una baja liquidez . Es un producto híbrido entre la deuda y las acciones. Sirve para que las empresas se financien y puedan, de esa forma, tener dinero para realizar inversiones. De esta forma, cuando llega el vencimiento la empresa que captó el dinero debe devolverlo íntegramente. Además, durante el plazo deberá pagar unos intereses prefijados.

La actividad de las entidades comercializadores de las preferentes está sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 1 define su objeto como la regulación del sistema de negociación de instrumentos financieros, estableciendo a tal fin los principios de su organización y funcionamiento, así como las normas relativas a los instrumentos financieros y a los emisores de estos instrumentos. En el artículo 2-1 considera que quedan comprendidos en dicha Ley los valores negociables emitidas por personas o entidades, públicas o privadas, y agrupados en emisiones. Tendrá la consideración de valor negociable cualquier derecho de contenido patrimonial (como son las obligaciones subordinadas), cualquiera que sea su denominación, que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, sea susceptible de tráfico generalizado e impersonal en un mercado financiero. Por otro lado, el artículo 2.1, letra a) considera como valores negociables a los efectos de la normativa del Mercado de Valores 'las acciones de sociedades y los valores negociables equivalentes a las acciones, así como cualquier otro tipo de valores negociables que den derecho a adquirir acciones o valores equivalentes a las acciones, pro su conversión o por el ejercicio de los derechos que confieren'; y en la letra h) se extiende dicha consideración a las participaciones preferentes, que tienen una entidad similar, aunque no coincidente, a las obligaciones subordinadas. La finalidad de la ley también abarca la regulación de la conducta de quienes operan en el mercado prestando los servicios de inversión y velar por la transparencia, mediante la imposición de obligaciones, así como de los códigos de conducta que puede aprobar el Gobierno o el Ministerio de Economía y Competitividad o, en su caso, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV).

El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación de los mercados de valores y registros obligatorios, vigente hasta el 17 de febrero de 2008, que fue derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de modificación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, tuvo la finalidad de concretar los deberes de diligencia e información transparente a facilitar a los clientes por las personas públicas o privadas que realizasen cualquier actividad relacionada con el Mercado de Valores. Para cumplir sus objetivos, añadía un código general de conducta de obligado cumplimiento en interés de los inversores y el buen funcionamiento y transparencia de los mercados. Imponía el deber de proporcionar toda la información relevante para que los inversores conformasen su voluntad con pleno conocimiento. Además, los operadores del mercado debían hacer hincapié en los riesgos que toda operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo.

Esta Sección se ha pronunciado en reiteradas ocasiones desde la Sentencia de 8 de mayo de 2014 (Rollo 848/2012 ) sobre el concepto, la naturaleza jurídica, las características y la problemática de las participaciones preferentes y la deuda subordinada, especialmente sobre la circunstancia de que son productos de riesgo, que depende de la oferta y aceptación en el mercado secundario. También desde la referida Sentencia de 8 de mayo de 2014 nos hemos referido a la problemática de la caducidad de la acción de anulabilidad al considerar que se tratan de contractos de tracto sucesivo; y de forma reiterada también nos hemos pronunciado respecto del deber de información de las entidades financieras hacia los consumidores cuando contraten este tipo de productos financieros, deber de información exigible tanto a los supuestos que se encuadran en la orbitan de la Directiva 2004/39/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre mercados de instrumentos financieros MiFID, Markets in Financial Instruments Directive , como en aquellos contratos regidos por la Legislación anterior a la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de modificación de la Ley del Mercado de Valores, pues este deber de información se exigió expresamente por la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2013 a exigir a las entidades financieras la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión , y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente , completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos. Pues bien, nos remitimos a estas cuestiones, expuestas por esta Sala en las Sentencia de 8 de mayo de 2014 (Rollo 848/2012 ), de 2 de octubre de 2015 ( Rollo 681/2013), de 22 de octubre de 2015 ( 700/2013 ), 24 de octubre de 2015 ( Rollo 801/2013 ), 17 de marzo de 2016 ( Rollo 2816/014 ), 17 de marzo de 2016 ( Rollo 335/2014 ), 15 de julio de 2016 ( Rollo 644/2014 ), 27 de julio de 2016 ( Rollo 798/2014 ) y 27 de julio de 2016 ( Rollo 800/2014), entre otras, en lo relativo a las participaciones preferentes ; y a las Sentencias de 12 de mayo 2016 ( Rollo 572/2014 ), 26 de mayo de 2016 ( Rollo 646/2014 ), 30 de junio de 2016 ( Rollo 720/2014 ), 27 de julio de 2016 ( Rollo 798/2014 ) y también de 27 de julio de 2016 ( Rollo 800/2014 ), entre otras, respecto a las obligaciones subordinas. Nos remitimos al contenido de estas resoluciones en los extremos aplicados al caso enjuiciado.



TERCERO.- Acreditación del vicio del consentimiento.Perfil inversor . Una vez reseñado el tipo de producto ante el que nos encontramos y las características y precauciones del mismo , debemos analizar las distintos motivos alegados en el recurso interpuesto La parte recurrente cuestiona la existencia del vicio alegado o, para ser más precisos, su acreditación pues aun cuando reconoce, siquiera por facilidad probatoria, que corresponde a las entidades de crédito demostrar haber facilitado al cliente la información necesaria acerca del producto contratado, dicha carga debe ponerse en relación con las concretas circunstancias del caso y no puede olvidarse que la operación es de hace más de diez años y que resulta diabólico exigirle que acredite lo que dijo o entregó hace tanto tiempo, destacando como tampoco tiene por Ley obligación de conservar dicha documentación más que por un plazo de cinco años ( art. 32 del RD 217/2008 de 15 de febrero ) y que la actora había venido cobrando durante todos estos años los cupones que rendían dichos títulos. Por último, señala también que debía tenerse presente la doctrina jurisprudencial conforme la voluntad se presume libre, consciente y espontáneamente manifestada, representando una presunción 'iuris tantum' de la validez del contrato que únicamente puede destruirse mediante la correspondiente prueba, máxime teniendo en cuenta el tiempo transcurrido .

Sin embargo, tampoco este motivo puede tener favorable acogida pues en relación a esta última presunción, la de validez del consentimiento prestado, baste recordar que dicha presunción debe ser matizada cuando, como ocurre en autos, nos encontramos con específicos deberes de información de cuyo cumplimiento depende la correcta formación de la voluntad del inversor pues en tales casos es la propia Ley la que pone a cargo de las sociedades que prestan servicios de inversión, como ocurre aquí con la recurrente, acreditar su cumplimiento, de conformidad con lo señalado por la STS de 20 de febrero de 2014 , luego reiterada por la de 14 de julio de 2014 .

Por lo demás, el Tribunal Supremo viene destacando que la normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes ( STS de 13/11/2015 ) y que esta obligación de información es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante» ( STS del 17 de noviembre de 2015 y las que en ella se citan).

En cuanto al tiempo transcurrido, y aun cuando resulta comprensible que la conservación de la documentación asociada a la operación de autos resulta complicada, más diabólica resulta trasladar dicha carga probatoria a los actores pues, al tiempo transcurrido, se añade la circunstancia de tener que afrontar la probanza de un hecho negativo como es la ausencia o insuficiencia de la información recibida).

Por lo demás, la parte omite , que todo y que la única prueba admitida era la documental , ya que la parte actora no fue a quien le comercializaron los productos , ya que la cliente afectada fue su madre ya fallecida , la Sra. Justa , por lo que su testimonio no fue posible, no siendo necesario el testimonio de sus hijos , que no participaron en la comercialización y teniendo en cuenta que la proposición del interrogatorio del director de oficina tampoco obedece a una prueba concluyente , ya que la parte que lo propuso tampoco sabe si comercializó las preferentes , es razonable las decisiones del Juzgador de Instancia al respecto .

En resumidas cuentas, y a través de la prueba documental presentada, tratándose de la contratación de un producto financiero complejo por parte de una inversora minorista, que no acreditaba especiales conocimientos en materia económica ni experiencia inversora previa en productos de esta naturaleza, al ser una persona ya jubilada con 76 años cuando contrató el producto , en donde tampoco consta documental que se le hubiera proporcionado, de forma comprensible, una información adecuada sobre la naturaleza y riesgos del producto, la única conclusión posible que se obtiene es que el consentimiento prestado se encontraba viciado por el error que, además de esencial, debe reputarse excusable pues es doctrina jurisprudencial reiterada que el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera obligada a suministrársela de forma comprensible, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, resulta excusable para el cliente ( SSTS de 20 de febrero de 2014 y 14 de julio de 2014 )'.

De la documentación aportada , y tal como consta en la sentencia de Instancia no se justifica que se diera una información detallada, precisa y explicativa del producto en que se invertía el dinero.

Por lo tanto, aunque nos encontramos ante un contrato, en el que existe un depósito de dinero destinado a una inversión y un mandato de compra de títulos valores, ninguno de estos contratos puede independizarse de la obligación financiera que tiene la entidad bancaria de informar a los clientes de los derechos, obligaciones contractuales, deberles legales y las expectativas de la inversión, especial las de largo plazo, que es cuando se puede generar el riesgo en este tipo de negocios. En síntesis, la naturaleza del contrato entre los litigantes implica responsabilidad de la entidad bancaria oferente cuando no da la información legal exigible, lo que sucede en este caso y por tanto debemos desestimar el recurso en este punto al coincidir en la valoración ofrecida por el Juez de Instancia .



CUARTO.- Intereses. En lo que se refiere al motivo de impugnación relacionado con los intereses, oponiéndose la recurrente a la imposición del interés legal , debemos rechazar dicho motivo en base la jurispudencia existente sobre la materia y a las propias resoluciones de la presente Sección de la Audiencia Provincial , como por ejemplo la de 27 de enero de 2017 donde se recoge explícitamente sobre la misma cuestión el siguiente razonamiento ' També és una qüestió que ja hem resolt en resolucions anteriors, en els següents termes: L' art. 1303 del CC Legislación citadaCC art. 1303 estableix que declarada la nul litat de l'obligació, els contractants s'hauran de restituir recíprocament les coses que haguessin estat matèria del contracte, amb els seus fruïts, i el preu amb els seus interessos. La norma recull el principi de restitució integral de les prestacions realitzades en compliment dels contractes declarats ineficaços.

La Sentència no fa més que aplicar l'anterior precepte. A manca de més especificacions, els interessos només poden ser els legals de l' art. 1108 del CC Legislación citadaCC art. 1108, sense que això suposi l'enriquiment injust de la part que els ha de percebre, sinó només la devolució integral de les prestacions realitzades .

D'altra banda, el Tribunal Suprem en totes les Sentències que ha dictat en recursos de cassació confirmatoris o estimatoris de l'acció d'anul labilitat per vici en el consentiment de contractes de productes d'inversió ve indicant de manera pacífica que l'interès de l' art. 1303 del CCLegislación citadaCC art. 1303 a aplicar és el legal. ' , por lo que debe rechazarse dicho motivo.



QUINTO .- Costas. No ha lugar a modificar la imposición de las costas causadas en ambas instancias a la parte demandada-apelante, por no ofrecer ni en 2016, ni en la actualidad dudas de hecho o derecho ( arts.

394Legislación citadaLEC art. 394 y 398 ambos de la LECLegislación citadaLEC art. 398 ).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC S.A., contra la Sentencia dictada en fecha 17 de octubre de 2016 por el Juzgado de 1ª Instancia núm.

38 de Barcelona , en los autos de los que el presente rollo dimana y en consecuencia, CONFIRMAMOS íntegramente la misma, con expresa condena de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.