Sentencia CIVIL Nº 425/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1716/2017 de 22 de Mayo de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 001716/2017
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.425/18
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
Dª. Mª PILAR MANZANA LAGUARDA
Dª. Mª ANTONIA GAITON REDONDO
En Valencia, a veintidós de mayo de dos mil dieciocho
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 000906/2016, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante, D.
Jose Enrique representado por la Procuradora Dª. PATRICIA ROSALVA GUTIERREZ COSSIO y defendido
por el Letrado D. JUAN JOSE LUNA LLORIS y de otra como demandado, Dª. Adelaida , representado
por el Procurador D. ALEJANDRO CASTELLANO ANGULO y defendido por el Letrado D. PEDRO LUQUE
MORANDEIRA. Siendo parte el Ministerio Fiscal.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE DIRECCION000 , en fecha 25-5-17, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Desestimo la demanda sobre modificación de medidas de divorcio interpuesta por el Procurador Sra. Gutierrez Cossio en representación de Jose Enrique contra Adelaida representada por el Procurador Sr. Castellano Angulo, manteniendo las medidas que fueron acordadas. No se hace especial pronunciamiento sobre las costas del presente procedimieitno debiendo cada parte costear las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 21-5-18 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Al haber recurrido el actor la custodia procede el estudio de dicho motivo alegado y así respecto de la custodia interesada debe decirse que debió haber bastado al recurrente los minuciosos y razonados fundamentos de la sentencia para aquietarse a la misma, por cuanto se ha de señalar que el interés superior de menor se ha integrar en cada caso concreto, dando contenido específico a este concepto jurídico indeterminado.



SEGUNDO.- Y en el caso de autos, de lo expuesto, cabe afirmar que dicho interés constituye el límite y punto de referencia último de ambas instituciones y de su propia operatividad y eficacia y aun cuando es cierto que no cabe confundir los términos, esto es, el interés de los menores no siempre tiene que coincidir con lo que estos consideren que es mejor para ellos, también lo es que es al juzgador al que le corresponde, teniendo en cuenta todos los elementos probatorios que obren en las actuaciones, determinar cuál es la mejor manera de satisfacer y proteger dicho interés.



TERCERO.- En definitiva, a la hora de decidir a cuál de los progenitores debe atribuirse aquella guarda y custodia, hay que tener en cuenta que la regulación de cuantos deberes y facultades configuran la patria potestad siempre está pensada y orientada en beneficio de los hijos, finalidad que es común para el conjunto de las relaciones paterno-filiales, y este criterio proteccionista se refleja también en las medidas judiciales que han de adoptarse en relación con el cuidado y educación de los hijos cuando sus padres se separan, pues como ya dijo la s. TS. 9-3-89 , es una exigencia de las orientaciones legislativas y doctrinales modernas, muy en armonía con la tradición ética y jurídica de la familia española, lo que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en materia de los hijos y la sociedad', pronunciándose en el mismo sentido las ss. TS. 5-10-78 , 11-10-91 y 12-2- 92, que, en definitiva, vienen a sentar la doctrina de que informada toda la normativa legal reguladora de las medidas relativas a los hijos en casos de separación de los padres en el criterio fundamental del relevante, 'favor filie' ( arts.92 , 103 , 154 , 159 CC ) los acuerdos sobre su cuidado y educación y además cuestiones que les afecten habrán de ser tomadas, 'siempre en beneficio de los hijos', como taxativamente expresa el mismo de los preceptos legales citados.

Principio este, igualmente reconocido en las declaraciones pragmáticas de algunos documentos supranacionales en esta materia, como son: La Declaración de Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 1959, que proclamó que el niño, entre otros derechos, tenía el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, siempre que sea posible al amparo y bajo la responsabilidad de los padres, así como a recibir educación; la Resolución de 29-5-87 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas que subrayó que, 'en todos los casos el interés de los hijos, debe ser la consideración primordial y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodia de estos...' y el Consejo de Europa en la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de Decisiones en Materia de Guarda de Niños y el Restablecimiento de la Guarda de Niños, de 1980, basa su contenido en que, 'la institución de medidas destinadas a facilitar el reconocimiento y la ejecución de decisiones concernientes a la guarda de un niño tendrá por efecto asegurar una mejor protección del interés de los niños'.



CUARTO.- Pues bien, este interés de los niños que no debe ser medido, en el caso que nos ocupa, bajo parámetros de confort material, a nivel de derecho comparado se valora dándose preferencia al aspecto psíquico -derecho francés, son besoin de paix, de estabilité, de tranquilitè...c'est son equilibre psyquique qu'il faut mettre aupremier rang'- o al amplio concepto de bienestar aplicando el, 'Wellfare principle' anglosajón, mientras que en la doctrina y jurisprudencia española se toman en consideración tanto el interés objetivo, en el que se incluye cualquier utilidad como las mayores ventajas que ofrecen uno u otro progenitor para la formación y educación de los menores, como el interés subjetivo, que corresponde cualquier ventaja que corresponda a una inclinación de los propios hijos y a sus deseos o aspiraciones, atendiendo a las circunstancias personales de cada menor.



QUINTO.- A la vista de la anterior doctrina no hay ninguna razón objetiva ni subjetiva para discrepar del criterio del juzgador de instancia de mantener la guarda y custodia de la hija a la madre por las razones fundamentadas expuestas por la Sra. Juez de instancia en su acertado y pormenorizado fundamento donde da cumplido explicación del porqué no se estima beneficioso acordar la custodia paterna ni una custodia compartida, y ocurre así en este caso en el que la Juzgadora de instancia ha examinado las pruebas aportadas y ha tenido en cuenta el interés del menor en un contexto de proceso judicial, tendente a modificar la medida de custodia de su hija.

La consideración de que la hija ha manifestado que quiere seguir con su madre cobra especial relevancia no sólo por el hecho de que está con su madre desde el mes de julio del año 2008, es decir, hace 8 años, sino, asimismo, por el hecho de tener el menor ya cumplidos los 16 años, una edad en la que debe atenderse a su inequívoca voluntad.

Es cierto que la opinión de los niños debe ser tenida en cuenta, y que el artículo 92 del Código CivilLegislación citada que se aplicaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil.

art. 92 (14/11/2012) , en relación con el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del MenorLegislación citada que se aplicaLey Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil. art. 9 (16/02/1996), no indica ningún criterio para determinar y delimitar el interés del menor en el régimen de custodia, salvo el que resulta de la unión entre los hermanos, como tampoco el carácter o no de prueba del derecho a ser oído, ni el grado de confidencialidad que debe presidir la exploración de los menores. Esta Sala ha utilizado algunos criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( SSTS 10Jurisprudencia citada a favorSTS, Sala de lo Civil, Sección: 1ª, 10/03/2010 (rec. 319/2008) Criterios para determinar o delimitar el interés del menor para la fijación del régimen de custodia. y 11 de marzo de 2010Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1 ª, 11/03/2010 (rec. 54/2008 )Criterios para determinar o delimitar el interés del menor para la fijación del régimen de custodia. ; 7 de julio 2011Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 07/07/2011 (rec. 1221/2010)Criterios para determinar o delimitar el interés del menor para la fijación del régimen de custodia. )'.

Pues bien, la sentencia ha tenido en cuenta la exploración de la menor y lo ha valorado de forma correcta por lo que su criterio debe mantenerse pues lo cierto es que no hay de arbitrario ni ilógico en la decisión del Juzgado, ni en la apreciación de los hechos ni en su valoración, susceptible de alterarla en la forma interesada en el recurso, por lo que debe mantenerse la sentencia de instancia en este punto, y, consecuentemente, desestimar el recurso del actor sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesta por la representación procesal de D.

Jose Enrique , sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su perdida.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.