Sentencia CIVIL Nº 425/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 323/2019 de 21 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00425/2019

N10250

DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)

-

Tfno.: 981182091 Fax: 981182089

MP

N.I.G.15030 42 1 2017 0012023

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000323 /2019

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.7 BIS de A CORUÑA

Procedimiento de origen:ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000936 /2017

Recurrente: BANCO DE SABADELL, S.A.

Procurador: CARMEN BELO GONZALEZ

Abogado: JOAQUIN CARDENAL URDAMPILLETA

Recurrido: Imanol

Procurador: JAVIER FRAILE MENA

Abogado: JOSE MARIA ORTIZ SERRANO

S E N T E N C I A

Nº 425/19

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

CIVIL-MERCANTIL

Ilmos. Sres/as.Magistrados:

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ-MONTELLS Y FERNÁNDEZ

PABLO GONZÁLEZ-CARRERÓ FOJÓN

MARIA DEL CARMEN VILARIÑO LÓPEZ

En A CORUÑA, a veintiuno de noviembre de dos mil diecinueve

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000936 /2017, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.7 BIS de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000323 /2019, en los que aparece como parte demandado-apelante, BANCO DE SABADELL, S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. CARMEN BELO GONZALEZ, asistido por el Abogado D. JOAQUIN CARDENAL URDAMPILLETA, y como parte demandante-apelada, Imanol, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JAVIER FRAILE MENA, asistido por el Abogado D. JOSE MARIA ORTIZ SERRANO, sobre NULIDAD DE LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACION.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 BIS DE A CORUÑA se dictó resolución con fecha 03-12-2018, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:

'-QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTEla demanda interpuesta por el Procurador de los tribunales, Sr. Fraile Mena, en nombre y representación de Imanol, frente a BANCO SABADELL S.A., con los siguientes pronunciamientos.

-DECLAROla nulidad de pleno Derecho, por abusivas, y se tienen por no puestas las Cláusulas Quinta y Sexta Bis -apartado a)-, insertas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita entre las partes el día 28 de marzo de 2007.

-CONDENOa BANCO SABADELL S.A. a estar y pasar por la anterior declaración y, en consecuencia, a que suprima de la escritura las Cláusula Quinta y Sexta Bis -apartado a)-, sin efectos para el futuro, subsistiendo el resto de la escritura en todo lo no afectado por la anterior declaración.

-CONDENOa BANCO SABADELL S.A. a abonar a la parte actora un total de 590,19 EUROSdesglosados de la siguiente forma:

214,34 EUROSpor aranceles de notaría.

163,84 EUROSpor aranceles del Registro de la Propiedad.

212,01 EUROSpor gastos de gestoría.

Tales cantidades se incrementarán con los intereses legales desde que se pagaron hasta el dictado de esta sentencia. A continuación, devengarán los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta el completo pago.

-CONDENO EN COSTASA LA PARTE DEMANDADA.'

EL AUTO ACLARATORIO DE FECHA 18-12-2018 EN SU PARTE DISPOSITIVA LITERALMENTE DICE:

'-Que procede la rectificación del error advertido, con la corrección del fallo de la sentencia, que pasa a tener el siguiente contenido en cuanto a las costas:

-NO PROCEDE efectuar expresa CONDENA EN COSTAS, debiendo satisfacer cada parte las suyas y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por EL DEMANDADO se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ-MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Imanol, en su calidad de prestatario, presenta demanda contra la entidad BANCO DE SABADELL,S.A., a los efectos de que se declare la nulidad, por abusivas, de la cláusula quinta, de gastos y tributos a cargo del prestatario, y sexta bis, de vencimiento anticipado, contenidas en la escritura de préstamo hipotecario de 28 de marzo de 2007, con condena a abonar a la actora las cantidades soportadas en exceso por los gastos de gestoría, tasación, de impuesto de actos jurídicos documentados, aranceles de notaría y de registro de la propiedad, que asciende a la de 1958,91 euros, más los intereses legales y al pago de las costas.

La entidad demandada se allana de forma parcial a la demanda, esto es, a la pretensión de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado inserta en la escritura. Con respecto a las demás pretensiones deducidas la demandada formuló oposición y solicitó su desestimación.

La parte actora, en la audiencia previa, desiste respecto de la reclamación de condena del impuesto de actos jurídicos documentados, que ascendía a la cantidad de 731,40 euros, a lo que se opuso la entidad financiera demandada.

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 Bis de A Coruña, estima parcialmente la demanda, declarando la nulidad de pleno derecho de las cláusulas litigiosas, quinta y sexta bis apartado a) insertas en la escritura de préstamo hipotecario, que se tienen por no puestas, subsistiendo el resto de la escritura, y condena a la entidad demandada a abonar a la parte actora la cantidad total de 590,19 euros, que se desglosan por la mitad de los aranceles notariales (214,34 euros) y mitad gastos de gestoría (212,01 euros), y la totalidad de los aranceles del registro de la propiedad (163,84 euros), con los intereses legales desde su abono. En auto posterior se aclara la sentencia en el sentido de que no procede efectuar expresa condena en costas de primera instancia, debiendo satisfacer cada parte la suyas y las comunes por mitad.

Resolución contra la que interpuso recurso de apelación la entidad demandada, que solicitó la revocación de la sentencia apelada, alegando diversos motivos que deben ser objeto de nuestra consideración en la alzada, tales como LA incorrecta fijación como indeterminada la cuantía del procedimiento; incorrecta declaración de nulidad de la cláusula de gastos al haber sido negociada de forma individual con la parte actora; e indebida condena al pago de intereses legales por incorrecta aplicación del artículo 1303 del Código Civil

Por la parte actora se opuso al recurso interpuesto, interesando su desestimación.

SEGUNDO.- La sentencia de primera instancia declara la nulidad de la cláusula quinta de la escritura por su carácter general, en tanto en cuanto impone al consumidor toda clase de gastos derivados de la concertación del préstamo hipotecario litigioso, incluso los que corresponde abonar a la entidad financiera, sin que resulte acreditado, recayendo la carga de la prueba en la entidad demandada, que la cláusula impugnada fuese objeto de negociación individual con los demandantes, por el contrario la predisposición se identifica con la ausencia de negociación individual, es decir que la cláusula no sea fruto de un acuerdo obtenido después de una fase de tratos previos, tal y como advierte la STS 241/2013, de 9 de mayo.

En este sentido, la STS 148/2018, de 15 de marzo, del Pleno de la Sala 1ª, señala que la nulidad radica en 'la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario)' y añade que 'deberían ser los tribunales quienes decidieran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, quienes concretaran cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación'.

Impone, dicha cláusula, al prestatario, todos los gastos derivados del otorgamiento de la escritura y los que se produzcan, en su caso, por cancelación, modificación y ejecución de la hipoteca, así como los gastos extrajudiciales y costas judiciales ocasionados a BANKINTER, sin que resulte acreditado, recayendo la carga de la prueba en la entidad demandada, que la cláusula impugnada fuese objeto de negociación individual con los demandantes, por el contrario la predisposición se identifica con la ausencia de negociación individual, es decir que la cláusula no sea fruto de un acuerdo obtenido después de una fase de tratos previos, tal y como advierte la STS 241/2013, de 9 de mayo.

Conforme a lo dispuesto en el art. 82.1 del TRLGCU, se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

De tal modo, nos encontramos ante un supuesto de nulidad de una condición de contratación predispuesta, que rompe el equilibrio de los derechos y obligaciones de las partes y que colisiona con las exigencias de la buena fe. Por cuanto impone al consumidor, de forma indiscriminada, cuántos gastos y tributos sean consecuencia del otorgamiento y tramitación de la escritura pública, cancelación, modificación y ejecución.

Y su consecuencia no es la devolución automática a la parte actora del importe de los gastos, sino la expulsión del condicionado general del contrato, dado que es como si la misma no se hubiera incluido en el contrato, y por lo tanto, tenemos que entrar a dilucidar sobre las consecuencias jurídicas de cada una de estas partidas en cuanto que es reclamada en demanda la restitución de su importe al consumidor de los gastos que no tuviese obligación legal de asumir, pero no procede respecto de los que resulte deudor por haberse generado en beneficio y provecho del demandante o corresponderle su satisfacción conforme a las normas del derecho interno, sin que ello suponga en modo alguno romper el justo equilibrio de las prestaciones de las partes, sino respetar la bilateralidad y reciprocidad del contrato.

Y debemos advertir, por evidentes razones de congruencia, que entraremos a resolver sobre los aranceles notariales y registrales, y gastos de gestoría, que son los únicos, de los que se reclaman en demanda, que se condena a su abono en la sentencia apelada, en su mitad los aranceles notariales y los gastos de gestoría, y en su integridad los aranceles registrales, que se pretende su improcedencia en el recurso de apelación formulado por el banco demandado.

Al respecto, de forma reciente nuestro Alto Tribunal fija doctrina jurisprudencial en sentencias dictadas el 23 de enero de 2019, asentada en la doctrina anteriormente establecida en las sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo, que declararon la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación, razona que de no existir la cláusula abusiva, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual. Ese mismo razonamiento es aplicable en nuestro caso y debe conducir a la misma solución, que es la de declarar la nulidad de la cláusula de gastos sin perjuicio, claro está, de lo que con relación a cada uno de los que la cláusula comprende se deba decidir. Sobre esta cuestión ya la anterior STS 147/2018, de 15 de marzo, advertía que 'sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación'.

Pues bien, resulta correcta la decisión del Juzgado sobre los aranceles notariales y registrales y sobre los gastos de gestoría, dado que se ajusta a los criterios que venimos manteniendo desde nuestra sentencia 302/2017, de 25 de septiembre, sustancialmente coincidentes con los que las del TS 44/2019, 46/2019 y 47/2019, las tres de 23 de enero, que han establecido de distribución por mitad el pago de los aranceles notariales y los gastos de gestoría, por realizarse a favor o en beneficio de ambas partes, como interesados, y por lo que se refiere a los derechos arancelarios del registro de la propiedad derivados de la inscripción de la hipoteca, corresponde su pago al banco prestamista a cuyo favor se inscribe la garantía hipotecaria.

TERCERO.-Sobre el motivo del recurso relativo a la condena al pago de los intereses legales desde la fecha de su abono, como consecuencia de la condena de restitución de los gastos que le fueron imputados al consumidor por la entidad demandada, cuando no eran de su cargo, que por ello los pagó, por lo que procede su abono.

Sobre esta cuestión, se ha pronunciado el Tribunal Supremo en su reciente sentencia del Pleno de la Sala 1ª 725/2018, de 19 de diciembre, en el sentido que si bien el efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/2013no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva.

Y continua razonando que 'Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una prevision especifica que se ajuste a esta obligacion de restablecimiento de la situacion juridica y economica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones reciprocas, nos encontrariamos ante una situacion asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habria lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la clausula abusiva, desplazo al consumidor. Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como funcion corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuacion indirecta: no se elimina o anula la transaccion que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, el gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido.

Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC, en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habria beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorro el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

Por ello, aunque el art. 1303 CC no es propiamente aplicable al caso, lo relevante es que para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva 93/13.

De lo que se trata es de la compensacion o retribucion al consumidor por un gasto que asumio en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondia al profesional, pero que no recibio este, sino que se pago a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analogicamente el art. 1896 CC, puesto que la calificacion de la clausula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero debera abonarse el interes legal desde el momento en que se recibio el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo, declaro, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de este se incrementa con el interes legal desde la recepcion, asi como que la regla especifica de intereses del art. 1896 CC excluye, «por su especialidad e incompatibilidad», la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)'.

Por todo lo antes expuesto el motivo debe ser desestimado.

CUARTO.- La cuantía del procedimiento no puede constituir motivo del recurso de apelación, ya que, como dispone el art. 255.1 LEC, el demandado sólo podrá impugnar la cuantía de la demanda cuando entienda que, de haberse determinado de forma correcta, el procedimiento a seguir sería otro, o resultaría procedente el recurso de casación, supuestos ajenos a la presente controversia, toda vez que, en cualquier caso, la cuestión litigiosa no supera el límite cuantitativo de los 600.000 euros, a los efectos de abrirse la vía de tal recurso extraordinario al amparo del art. 477.2.2º LEC y además las acciones individuales de nulidad de condiciones generales de contratación se tramitan, por razón de la materia, por las normas del proceso ordinario ( art. 249.1.5º LEC).

QUINTO.- Por todo ello procede desestimar el recurso de apelación formulado por la entidad demandada, lo que conlleva la condena de las costas procesales causadas en la alzada a la parte apelante ( art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto, contra la sentencia dictada en fecha 3 de diciembre de 2018, y auto aclaratorio del día 18 siguiente, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 Bis de A Coruña, la que confirmamos, con condena de las costas procesales de la alzada a la parte apelante.

Decretamos la pérdida del depósito constituido para recurrir, y dese su destino legal.

Esta sentencia no es firme en Derecho y contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo por razón de interés casacional y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución de los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.