Sentencia CIVIL Nº 425/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 346/2019 de 18 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00425/2019
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
PA
N.I.G. 36057 42 1 2018 0001430
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000346 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 14 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000354 /2018
Recurrente: ABANCA CORPORACION BANCARIA
Procurador: JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ
Abogado: FERNANDO VARELA BORREGUERO
Recurrido: Pelayo , Penélope
Procurador: ,
Abogado: DAVID ALFAYA MASSO, DAVID ALFAYA MASSO
Magistrados Ilmos. Sres.:
D. Francisco Javier Menéndez Estébanez
D. Manuel Almenar Belenguer
Dña. María Begoña Rodríguez González
LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA POR
LOS MAGISTRADOS EXPRESADOS CON ANTERIORIDAD,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA Nº 425/19
En PONTEVEDRA, a dieciocho de julio de dos mil diecinueve

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 1ª, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 354 /2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 14 de
VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000346 /2019, en los que
aparece como parte apelante , ABANCA CORPORACION BANCARIA , representado por el Procurador de
los tribunales, Sr. JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ, asistido por el Abogado D. FERNANDO VARELA
BORREGUERO, y como partes apeladas , Pelayo y Penélope , siendo Ponente la Magistrada Ilma. Dª
María Begoña Rodríguez González, quién expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 14 BIS de VIGO , con fecha 28 de febrero de 2019 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: '1 Estimar en parte la demanda interpuesta por don Pelayo y doña Penélope frente a Abanca Corporación Bancaria S.A., declarando la nulidad de la cláusula de limitación de variación del tipo de interés, de la cláusula de gastos, y de la cláusula de intereses moratorios, insertas en el contrato de préstamo formalizado en la escritura pública de fecha 17 de enero de 2006.

2 Condenar a la demandada a abonar a los demandantes la cantidad que se determine en ejecución de sentencia conforme a lo razonado en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.

3 Condenar a la demandada a abonar a los demandantes 632,11 euros, con los intereses legales, la parte proporcional, desde la fecha de cada factura o minuta referidas en el fundamento de derecho sexto.

4 Condenar a la demandada a abonar a los demandantes la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por la nulidad de la cláusula de cálculo de intereses con base en el año comercial de acuerdo con lo razonado en el fundamento de derecho séptimo de la presente resolución.

5 Se aplicarán los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

6 Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y la mitad de las comunes.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la parte apelante , ABANCA CORPORACION BANCARIA se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En virtud del precedente Recurso, por Abanca Corporación Bancaria SA., se pretende la revocación de la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 354/18 por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Vigo que estimó la acción de nulidad de cláusula de límite de tipo de interés por considerar que los actores reunían la condición de consumidores cuando firmaron el préstamo hipotecario el 17 de enero de 2006.

Aduce a su favor la apelante que yerra la resolución a quo en tanto ha considerado que los actores reúnen la condición de consumidores, sin embargo no gozan de dicha condición toda vez, que resultando definitivo el destino del préstamo, la sentencia consideró que se adquirió un local de negocio para alquilar al terceros, pero sin que los compradores se dedicaran de manera profesional a la intermediación inmobiliaria o empresarialmente a la puesta a disposición en el mercado de bienes inmuebles, y sin embargo, ellos han aportado como prueba en contra el documento de análisis de riesgos en el que constaba que el local se iba a dedicar a empresa familiar.

A dicho recurso se oponen Dª Penélope y D. Pelayo alegando que es la parte recurrente la que ha de probar que el destino del préstamo era para la instalación de un negocio familiar, por el contrario la adquisición del local lo fue para alquiler no vinculado a su profesión de funcionaria y de contratista jubilado. El escrito en que se funda la entidad apelante para justificar su recurso no está firmado por ellos, que compraron para arrendar y además de que también se incorpora una declaración jurada de bienes que tampoco han suscrito ellos.



SEGUNDO.- Versa la apelación formula la entidad apelante sobre una única cuestión y es la relativa a la condición de consumidores de los actores que han suscrito el préstamo hipotecario en 2006 con la finalidad de instalar en él un pequeño negocio familiar según les consta a la entidad en los estudios preliminares a su concesión que obra como doc. 3 de su contestación.

No se cuestiona pues, que la carga de la prueba de la condición de consumidor la asuma o no la entidad bancaria sino la valoración de la misma prueba ha realizado el juez a quo cuando motiva lo siguiente: '12.- A la fecha del contrato de préstamo se encontraba vigente la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , pero hacía ya años que debía haber sido transpuesta la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (la fecha límite era el 31 de diciembre de 1994, tal y como se establecía en el artículo 10 ), por lo que para lo que importa a los efectos del presente proceso es la interpretación del artículo 1.2 de la Ley 26/1984 en la que se establecía el concepto de consumidor debería realizarse a la luz del concepto de consumidor del artículo 2.b de la Directiva 93/13 , por lo que, de manera extensiva, habrán de considerarse como actos de consumo de las personas físicas en la contratación con empresarios o profesionales que utilicen condiciones generales de la contratación aquellos en que el bien o servicio contratado se integren en su patrimonio como destino final lo que incluirá todos aquellos casos en que se adquieran bienes y éstos se destinen a satisfacer necesidades propias, lo que incluirá el destino de inversión, siempre 3 que esta actividad no se ejercita por la persona física de manera profesional o como empresario individual; en suma, en la contratación con condiciones generales de la contratación la persona física habrá de considerar consumidor siempre que actúe con propósito ajeno a una actividad profesional o empresarial.

13.- Sobre la eficacia interpretativa de las directivas, una vez transcurrido el plazo para su transposición, señalaba la s. T.S. 496/2016 de 15 de julio Jul., Rec. 547/2013 'En primer lugar, es Jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia que una Directiva no puede, por sí sola, crear obligaciones a cargo de un particular y que una disposición de una Directiva no puede, por consiguiente, ser invocada, en su calidad de tal, contra dicha persona (véanse, en particular, las sentencias de 26 de febrero de 1986 , Marshall, 152/84, Rec. p. 723, apartado 48; de 13 de noviembre de 1990, Marleasing, C-106/89, Rec. p . I- 4135, apartado 6, y de 14 de julio de 1994, Faccini Dori, C-91/92 , Rec. p. I-3325, apartado 20). Sin embargo, según esta jurisprudencia, al aplicar el Derecho nacional, ya sean disposiciones anteriores o posteriores a la Directiva, el órgano jurisdiccional nacional que debe interpretarlo está obligado a hacer todo lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva, para conseguir el resultado perseguido por esta y atenerse así al párrafo tercero del artículo 189 del Tratado CE ...' 14.- No se ha afirmado siquiera por la entidad bancaria que al momento de concertarse el contrato de préstamo alguno de los demandantes se dedicara de manera profesional a la intermediación inmobiliaria o empresarialmente a la puesta a disposición del mercado de bienes inmuebles en alquiler. En tales circunstancias en la mera adquisición de financiación para adquirir un local comercial para su posterior arrendamiento a terceros no cabe observar más que un acto de inversión privada por lo que, ha de apreciarse que la intervención en la relación jurídica de préstamo habría sido en la condición de consumidores.' La resolución a quo realiza una correcta valoración de la prueba toda vez que, aun aceptando que si se hubiera acreditado que el local se adquirió por los demandantes para instalar un 'negocio familiar' cual reza el documento de análisis de riesgo, no habría duda de que nos hallásemos ante un no consumidor (veremos después la STS de 11/04/19 , que considera no aplicable la legislación de consumo), es lo cierto que con aquel documento de estudio de riesgo no basta para impedir la aplicación de la legislación protectora, ni en el concepto de la figura en el año 2006 ni tampoco en la actualidad.

En efecto, la cuestión estriba en que aunque el citado documento de fecha 26 de diciembre de 2005 es de creación unilateral de la entidad, ello no le priva de eficacia y autenticidad, si bien, la solicitud del préstamo de 150.00 euros se documentó con posterioridad en la escritura pública de 2 de enero de 2006 en la que se hace constar que el dinero se destinará a 'la compra del local descrito', sin que conste que efectivamente allí se hubiera establecido dicho 'negocio familiar' ni referencia a ello. La entidad apelante no ha hecho ningún esfuerzo probatorio en orden a acreditar si en el año 2006 en dicho local ha existido un negocio y su titularidad, por tanto, desconocemos si el contenido del estudio de riesgo se llevó a efecto en la realidad o no. Prueba que por otra parte tampoco se nos presenta como de enorme dificultad, lo que sostenemos es que la mera presentación del estudio de riesgo anterior a la firma del contrato a efectos internos del banco no es suficiente, si no se reitera dicho destino el préstamo en la firma de la escritura.

Pero es más, la reciente STS de 11 de abril pasado contempla precisamente un caso en el que el concepto de 'consumidor' debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad objetiva de este, y no con la situación subjetiva del prestatario.

El supuesto de hecho era el siguiente: En un préstamo con garantía hipotecaria, la profesión de la prestataria es traductora pero el préstamo concedido iba a servir para financiar el montaje de un negocio de hostelería, hipotecando su vivienda y un local comercial. La prestataria demanda la nulidad del contrato por abusividad de determinadas cláusulas.

El juzgado de primera instancia desestima la demanda, al considerar que el contrato era de carácter empresarial y la demandante carecía de la cualidad legal de consumidora.

La Audiencia Provincial estimó en parte el recurso de apelación, considerando que la prestataria tenía la condición legal de consumidora, porque como su actividad profesional era la de traductora, la obtención del préstamo con una finalidad diferente a ese ejercicio profesional hizo que no perdiera su carácter de consumo.

El recurso de casación se motiva, resumidamente, en que, si la finalidad del préstamo, según la propia Audiencia Provincial, era la instalación de un negocio de bar, no puede considerarse que fuera una operación de consumo, con independencia de que la prestataria tuviera, además, otra actividad profesional.

Resolución del R. Casación: el Tribunal Supremo estima el recurso, no considerando como consumidora a la prestataria en base a los siguientes argumentos: - En la fecha en que se firmó el contrato de préstamo todavía estaba vigente el art. 1 de la LGCU 26/1984, que establecía en su apartado 3:' No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'.

- Posteriormente el TRLGCU 1/2007, abandonó el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la LGCU de 1984, para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. - La jurisprudencia comunitaria STJUE 25 de enero de 2018 y 14 de febrero de 2019) considera que 'El concepto de 'consumidor' [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva' - En nuestro Derecho, la cualidad de comerciante o empresario individual no deriva de la obtención de determinadas licencias o la superación de concretos requisitos administrativos. Del art. 1 CCom se infiere que basta con el cumplimiento de dos requisitos no formales: tener capacidad y ejercer habitualmente la actividad; a los que la jurisprudencia ha añadido el de actuar en nombre propio ( sentencia 353/1989, de 27 de abril , y las que en ella se citan). Como estableció la sentencia 314/1987, de 22 de mayo , 'el rol de comerciante (viene delimitado) por el dato puramente objetivo del ejercicio de actos de comercio'.

Así las cosas, no hallándose probado en autos que el destino del préstamo por los actores fuese el ejercicio de un acto de comercio estrictamente, porque el arrendamiento no lo es (y esto es lo único asumido), ya que no formaba parte de su actividad habitual no cabe entender la existencia de empresa. A mayor abundamiento cabe considerar que el ánimo de lucro es excluyente de la condición de consumidor en el caso de personas jurídicas o entes sin personalidad, pero no necesariamente en el caso de personas físicas dado que de la vigente redacción del art. 3 TRLGCU se desprende que el ánimo de lucro es incompatible con la cualidad legal de consumidor solo cuando se trata de personas jurídicas o entes sin personalidad, puesto que cuando el precepto se refiere a personas físicas no hace mención a dicha intencionalidad lucrativa, sino que únicamente atiende al carácter empresarial o profesional de la actividad . Es decir, introduce un requisito negativo únicamente respecto de las personas jurídicas, de donde cabe deducir que la persona física que actúa al margen de una actividad empresarial es consumidora, aunque pueda tener un ánimo de lucro.

Dice la sentencia Sala 1ª TS de Pleno nº 16/2017, de 16 de enero , no obstante lo anterior, que sin apartarse de dicha regla general, cabría considerar que el ánimo de lucro del consumidor persona física debe referirse a la operación concreta en que tenga lugar, puesto que si el consumidor puede actuar con afán de enriquecerse, el límite estará en aquellos supuestos en que realice estas actividades con regularidad (comprar para inmediatamente revender sucesivamente inmuebles, acciones, fondos etc.), ya que de realizar varias de esas operaciones asiduamente en un período corto de tiempo, podría considerarse que, con tales actos, realiza una actividad empresarial o profesional, dado que la habitualidad es una de las características de la cualidad legal de empresario, conforme establece el art. 1.1º CCom .

En este estado de cosas y de lo probado en estos autos, se colige que a falta de prueba de la condición de no consumidor, se impone la confirmación de la resolución a quo.



TERCERO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

.- Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por Abanca Corporación Bancaria SA representada por el Procurador D. José Cecilio Castillo González contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 354/18 por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Vigo, la debemos confirmar y confirmamos con imposición de las costas al apelante.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, Presidente; D. Francisco Javier Menéndez Estébanez, Presidente; D. Manuel Almenar Belenguer; y Dª María Begoña Rodríguez González, ponente.