Sentencia CIVIL Nº 425/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 319/2020 de 31 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00425/2020
Modelo: N30090
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Teléfono: 986805108 Fax: 986803962
Correo electrónico:
Equipo/usuario: PA
N.I.G. 36008 41 1 2017 0000636
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000319 /2020
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de CANGAS
Procedimiento de origen: JVB JUICIO VERBAL 0000195 /2017
Recurrente: Florentino
Procurador: ADELA ENRIQUEZ LOLO
Abogado: GEMMA HERNANDEZ GARCIA
Recurrido: EOS SPAIN SL
Procurador: ELENA MEDINA CUADROS
Abogado: LUIS MIGUEL PEREZ RODRIGUEZ
Rollo: 319/2020
Asunto: Juicio Verbal
Número: 195/2017
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Cangas
LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, FORMADA POR EL MAGISTRADO
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER, CONSTITUIDO EN TRIBUNAL UNIPERSONAL.
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE

S E N T E N C I A nº425/20
En Pontevedra, a treinta y uno de julio de dos mil veinte.
Visto el rollo de apelación seguido con el núm. 319/2020, dimanante de los autos de juicio verbal incoados
con el núm. 195/2017 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Cangas, siendo apelante
el demandado D. Florentino , representado por la procuradora Sra. Enriquez Lolo y asistido por la letrada Sra.
Hernández García, y apelada la demandante EOS SPAIN, S.L., representada por la procuradora Sra. Medina
Cuadros y asistida por el letrado Sr. Pérez Rodríguez. Es ponente, constituido en Tribunal unipersonal, el Ilmo.
Sr. D. Manuel Almenar Belenguer.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 24 de junio de 2019 se pronunció por el Juzgado de Primera Instancia e instrucción núm.

2 de Cangas, en los autos de juicio verbal de los que deriva el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía: ' Que estimando íntegramente las pretensiones de la parte actora debo condenar y condeno a Florentino a pagar a EOS SPAIN SL, la cantidad de 4.632,99 euros más intereses legales, con expresa condena en costas de la parte demandada.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, por la representación del demandado se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado el 16 de septiembre de 2019 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaban suplicando que, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que, estimando íntegramente el recurso, se revoque la de instancia y se desestime íntegramente la demanda con las costas de la primera y segunda instancia a la actora.



TERCERO.- Previa estimación por esta Sala del recurso de queja interpuesto por la representación del demandado contra la resolución que inadmitió el recurso de apelación, se dio traslado del recurso de apelación a la parte demandante, que evacuó el trámite mediante escrito presentado el 9 de junio de 2020 y por el que interesó que desestimara el recurso interpuesto, con expresa imposición de costas a la parte adversa, tras lo cual con fecha 18 de junio de 2020 se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial para la resolución del recurso, turnándose a la Sección 1ª, donde se acordó formar el oportuno rollo de apelación y se designó ponente al magistrado Sr. Almenar Belenguer.



CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado todas las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión objeto de debate.

1.- En el presente procedimiento se ejercita por la entidad EOS SPAIN, S.L., una acción en reclamación de cantidad por incumplimiento derivado de un contrato de tarjeta de crédito, contra D. Florentino , con base en los siguientes hechos: 1º La entidad financiera BANKINTER CONSUMER FINANCE EFC, S.A., formalizó en fecha 12/09/2006 un contrato de tarjeta de crédito Capital One, que facultaba para realizar operaciones de disposición de dinero en efectivo y transacciones asimilables, así como el pago de compras en los establecimientos adheridos al sistema.

2º Como consecuencia del incumplimiento de dicho contrato por parte del demandado, se generó una deuda con la entidad que, a fecha 27/11/2015, ascendía a 6.271,73 €, de los que 4.469,93 € correspondían al principal, 1.651,80 € a intereses y 150 € a comisiones por impago.

3º En virtud de escritura de elevación a público de la póliza de cesión de créditos formalizada en fecha 27/11/2015, ante el notario Sr. Gil-Antuñano Vizcaíno, con residencia en Madrid y obrante al núm. 570 de su protocolo, BANKINTER CONSUMER FINANCE EFC, S.A., transmitió el crédito que tenía frente al demandado a la mercantil EOS SPAIN, S.L.

4º A la vista de la jurisprudencia existente en materia de cláusulas contractuales relativas a intereses y comisiones, EOS SPAIN, S.L., como cesionario del crédito, circunscribe su reclamación al nominal resultante en concepto de principal, incrementando en el interés legal desde la fecha de cesión de dicho crédito, esto es, 4.469,93 € más 163,06 €, lo que supone un total de 4.632,99 €.

2.- El demandado D. Florentino niega que haya incumplido el contrato de tarjeta de crédito que se adjunta por la actora, y, por tanto, la existencia de la deuda, con un doble argumento: 1º El referido contrato no fue firmado por el demandado, sino por su esposa Dña. Valle , la cual, con ocasión de formalizar un contrato de tarjeta de crédito en un centro comercial en fecha 12/09/2006, se limitó a atender la propuesta del agente, que indicó que podía suscribir y firmar otro a nombre de su marido, lo que así hizo.

2º El demandado nunca utilizó la citada tarjeta, ni los movimientos que se recogen en el extracto aportado por la actora corresponden al número de tarjeta asignado, ni en el extracto de la cuenta asociada, abierta en Abanca, consta ningún impago ni cargo de recibos girados por la financiera ni de las cantidades que se reclaman por la demandante.

3.- Centrado así el debate, tras repasar la normativa y jurisprudencia existente sobre los requisitos de validez de los contratos y señalar que la falta de reconocimiento no priva de valor probatorio al documento privado, la sentencia analiza la prueba practicada, a la luz de la cual concluye, primero, que, contra lo que afirma, el demandado es el autor de la firma del documento en que se formalizó el contrato de tarjeta de crédito, puesto que el hecho ' de aportar el DNI actual con una firma diferente, no acredita que en el año 2006 fuera la misma firma, de hecho, se aporta por la actora, la copia de DNI del año 2006, cuya firma muy similar a la estampada en el contrato', y, por otro lado, ' no consta que se hubiera denunciado tal situación en la vía correspondiente, no consta pericial alguna al respecto, y tampoco se ha solicitado la testifical de la presunta autora de dicha firma, esposa del demandado en el momento de los hechos'; y, segundo, que del extracto de movimientos de la tarjeta aportado con la demanda se desprende la realidad de los impagos cuyo importe asciende a la cantidad reclamada.

4.- Con estas premisas fácticas, la sentencia estima la demanda y condena al demandado a abonar a la actora la suma postulada inicialmente en la solicitud de monitorio y, más tarde y ante la oposición del deudor, en el presente juicio verbal, esto es, 4.469,93 €.

5.- Disconforme con esta resolución, el demandado interpone recurso de apelación, reiterando los motivos de oposición formulados al contestar a la demanda. Subsidiariamente, solicita que no se impongan las costas de primera instancia al existir serias dudas se hecho sobre los extremos controvertidos.



TERCERO.- La valoración de la prueba sobre la autoría del documento y sobre la realidad y cuantía de la deuda.

6.- Como ya se ha anticipado, la discusión es de naturaleza esencialmente fáctica y queda circunscrita a la autoría de la firma obrante al pie del documento privado que recoge el contrato de tarjeta de crédito y a la determinación de la existencia y cuantificación de la deuda que se dice contraída con motivo del uso de la referida tarjeta.

7.- La pretensión de la parte actora se apoya en un contrato de tarjeta de crédito Capital One de la entidad Bankinter, formalizado en un impreso de la mencionada financiera en el que figuran cubiertos a mano los cuadros relativos a la identidad (nombre y apellidos, DNI, dirección, teléfono, estado civil y régimen económico matrimonial), datos profesionales y financieros (profesión, sueldo, antigüedad), cuenta en la que se domicilian los cargos, firma y fecha; al dorso del documento se contienen las condiciones generales de las tarjetas de crédito Capital One de Bankinter (cfr. el original del documento -folio 107-).

8.- No figuran en el documento, ni se aportan en documento aparte, las condiciones particulares del contrato, a las que se remiten las generales para la determinación de extremos tales como el límite del importe de las operaciones a realizar con la tarjeta (condición general 11ª) o el interés remuneratorio aplicable (condiciones general 13ª), por lo que tales datos se desconocen.

9.- Pues bien, los datos que obran en el anverso del documento se corresponden con los del demandado D.

Florentino , tanto en lo que concierne a su identidad como a sus circunstancias personales, profesionales y económicas (hecho no cuestionado: cfr. además los ejemplares de los documentos nacionales de identidad del demandado -folios 73 y 84- y el extracto de la cuenta corriente designada en el contrato a efectos de domiciliación de cargos y que, efectivamente, figura abierta a nombre del Sr. Florentino y su esposa -folios 92 y ss.-).

10.- Asimismo, en una primera aproximación visual, el examen de las firmas que obran en el ejemplar del DNI del demandado expedido el 27/07/1998 (folio 84) y al pie del contrato de tarjeta de crédito (folio 107), permite constatar que son muy parecidas, tanto en el tamaño como en el tipo de letra de la firma, la rúbrica y, en general, el diseño del conjunto.

11.- Si a la constancia en el contrato de circunstancias de carácter personal, profesional y económico que normalmente son solo conocidas por el propio interesado o por un círculo muy próximo - como el tiempo que lleva residiendo en la misma dirección, la antigüedad en el desempeño del puesto de trabajo o el sueldo que se percibe, el número de cuenta y el tener domiciliada la nómina...-, se añade, primero, la similitud de la firma estampada al pie con la que consta en el DNI del Sr. Florentino , y, segundo, el hecho de que una copia de su DNI se hallara en poder de la entidad Bankinter, emisora de la tarjeta de crédito Capital One, podemos concluir que la firma dubitada corresponde al demandado.

12.- El recurrente alega que fue su esposa, Dña. Valle , quien simuló su firma y facilitó los datos que figuran en el contrato de tarjeta de crédito, lo que, efectivamente, explicaría que se recogieran en el documento los extremos anteriormente indicados. Mas lo cierto es que no se explica la razón por la que su documento nacional de identidad se hallaba en poder de su cónyuge, a la que tampoco se ha propuesto como testigo para que pudiera declarar sobre lo realmente sucedido y, en su caso, ratificara esta versión.

13.- Es verdad que, al cuestionarse la autenticidad de la firma, la parte demandante podía, de conformidad con el art. 326.2 LEC, haber pedido el cotejo pericial de letras a fin de descartar cualquier duda que pudiera existir, lo que no hizo. Pero también lo es que el mismo precepto prevé que, junto al cotejo, pueda proponerse ' cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto', y, en el presente caso, la actora solicitó que se requiriera a Bankinter para que aportase ' extracto completo en el que consten las operaciones con la tarjeta de crédito del contrato nº NUM000 , suscrito entre dicha entidad y D. Florentino , detallando (...) los movimientos de su utilización, fecha y concepto de las transacciones e importe de cada una de dichas transacciones, indicando (...) qué concretos han determinado la cantidad que consta en la certificación de deuda emitida por dicha entidad ', y a Abanca para que aportase ' extracto de movimientos de la cuenta nº NUM001 en el que se han domiciliado las disposiciones efectuadas con la tarjeta de crédito del contrato nº NUM000 (...), detallando los movimientos relativos a los abonos efectuados a la entidad Bankinter S.A. en relación con esa tarjeta de crédito desde el 12/9/2006 '.

14.- La primera prueba documental fue inadmitida y, por lo que se refiere a la segunda, demuestra que la cuenta consignada en el contrato de tarjeta de crédito existía y aparecía abierta a nombre del Sr. Florentino al tiempo de la formalización del contrato de tarjeta de crédito, lo que corrobora la apariencia de autenticidad del documento.

15.- En estas condiciones, si todos los indicios apuntan a la regularidad del documento aportado, incumbía al demandado la carga de probar que, como afirma, la firma había sido simulada por su esposa, para lo cual hubiera sido suficiente la práctica de una pericial caligráfica -que incluso anunció en su escrito de oposición a la solicitud de monitorio- o la testifical de la supuesta autora de la firma. Finalmente, no propuso ni una ni otra prueba, por lo que debe asumir las consecuencias de tal omisión, con arreglo al art. 217.3 LEC.

16.- Acreditada la autoría del documento, la controversia se traslada a la existencia y cuantía de la deuda. A este respecto es preciso recordar: 1º No se han aportado las condiciones particulares del contrato, a las que se remiten las condiciones generales en orden a la determinación de los intereses remuneratorios, por lo que no consta qué intereses se pactaron.

2º En la condición general 19ª del contrato se contempla una comisión de reclamación en los siguientes términos: ' En los recibos impagados y para compensar los gastos de regularización de la posición (correo, teléfono, télex, desplazamientos) se adeudarán 15 euros en concepto de comisión de reclamación, por una sola vez'.

3º Por Auto de 03/01/2018 se declaró la nulidad por abusiva de la cláusula de intereses de demora y por diligencia de ordenación de 02/05/2018 se acordó requerir a la demandante para que presentara nueva liquidación sin exigir intereses de demora.

4º En escrito de 09/05/2018, la actora aportó nueva liquidación, anunciando su renuncia expresa a los intereses remuneratorios y a los legales.

17.- La revisión del extracto de cantidades giradas e impagadas que se aporta por la demandante pone de manifiesto: 1º El prestatario/acreditado optó por la fórmula de una cuota mensual para devolver las cantidades dispuestas.

2º En la relación de movimientos se especifican diecisiete impagos de cuotas identificadas con la expresión 'DEV. EXT. POR 1 LIQ EXT. 001' y así sucesivamente 002, 004, 005, 009, 010, 011, 012, 013, 014, 015, 016, 017, 019, 020 y 021, a la que se añade una parcial previa.

3º El resto de apuntes se refiere a ' renvío de nominal', ' reenvío de intereses', ' reenvío de gastos', ' devolución del nominal, ' devolución de intereses', ' devolución de gastos' ' recobro total automático', ' recobro de intereses automático' y ' cobro de gastos automático', aludiéndose en ocasiones a ' devolución de nominal ya recobrado', ' devolución intereses ya recobrados', ' devolución gastos ya recobrados', ' transferencia enviada'...

18.- De entrada, la falta de explicación del significado de algunos conceptos, respecto de los que tampoco se especifica si constituyen un impago o se detraen del impago anterior, impide que puedan valorarse. Pero es que, a mayor abundamiento, otros conceptos vienen referidos a intereses sin especificar si se trata de intereses ordinarios o moratorios, cuando, en el caso de los primeros, la ausencia de las condiciones particulares no permite conocer si se adecúan a los estipulados, y, en el caso de los segundos, hay una resolución judicial que declara su nulidad.

19.- También se incluyen en la relación comisiones de gastos que cabe suponer se refieren a la comisión de reclamación. Abundando en este último punto, la STS 566/2019, de 25 de octubre, dictada en relación a una cláusula similar a la que nos ocupa, declaró: ' 1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:
Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen>.

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada 'comisión de riesgo', declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.' 20.- La aplicación de esta doctrina jurisprudencial al caso litigioso conlleva la declaración de nulidad de la cláusula en cuestión, y, en consecuencia, su eliminación del contrato y la imposibilidad de que pueda producir efecto alguno desde la fecha de su celebración, lo que se traduce en la exclusión de todos los cargos realizados en tal concepto. Ello al margen de que el importe cargado, salvo la primera, asciende a 30 €, es decir, al doble de lo pactado en el contrato.

21.- Procede, pues, atender exclusivamente al importe de las diecisiete liquidaciones de principal, excluidos cargos por intereses y comisiones, así como cualesquiera otros conceptos que se ignora a qué corresponden, de manera que se estima acreditada una deuda real por importe de 2.316,08 €, que se incrementará en el interés legal desde la fecha de presentación de la solicitud de monitorio.



TERCERO.- Costas procesales.

22.- La estimación parcial del recurso interpuesto por el demandado, y consiguiente estimación parcial de la demanda, comporta que cada parte deba asumir las costas causadas por su intervención en ambas instancias, siendo las comunes por mitad ( arts. 394 y 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

F A L LA Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el demandado D. Florentino , representado por la procuradora Sra. Enriquez Lolo, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de Cangas, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, y, en su consecuencia, estimando parcialmente la demanda presentada por la entidad EOS SPAIN, S.L., representada por la procuradora Sra. Medina Cuadros, debemos condenar y condenamos a D. Florentino a abonar a la demandante la cantidad de 2.316,08 €, con más los intereses legales desde la fecha de presentación de la solicitud de monitorio.

Cada parte deberá asumir las costas procesales causadas por su intervención en la demanda principal y en el recurso de apelación, siendo las comunes por mitad.

Así lo acuerdo pronuncio, mando y firmo.