Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933893/28,3828
37007740
N.I.G.:28.079.00.2-2019/0014490
Recurso de Apelación 345/2021
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 33 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 185/2019
APELANTE:BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO SA y BANCO SANTANDER, S.A.
PROCURADOR D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO
APELADO:D./Dña. Secundino
PROCURADOR D./Dña. MARIA FUENCISLA MARTINEZ MINGUEZ
D./Dña. Severino
D./Dña. Teodoro
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES/SRAS. MAGISTRADOS/AS:
DA. MARÍA DEL ROSARIO CAMPESINO TEMPRANO
DA. PALOMA GARCÍA DE CECA BENITO
D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA
En Madrid, a quince de noviembre del dos mil veintiuno.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA.
La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 185/2019 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Madrid, en los que aparece como parte apelante BANCO SANTANDER, S.A., representada por el Procurador DON EDUARDO CODES FEIJOO y defendida por la Letrada DOÑA REBECA BRAVO ARRIBAS; como apelados DON Severino, DON Teodoro y DON Secundino, representados por la Procuradora DOÑA MARÍA FUENCISLA MARTÍNEZ MÍNGUEZ, y defendidos por el Letrado DON JAIME CONCHEIRO FERNÁNDEZ, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 15/12/2020.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 15/12/2020, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Estimo la demanda planteada por Doña María Fuencisla Martínez Mínguez, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de Don Teodoro, Don Secundino, que a su vez interviene en nombre y representación de su hijo, Don Severino, contra BANCO SANTANDER, S.A., declaro la nulidad de las órdenes de compra de las 52 obligaciones Subordinadas Banco Popular 2011.1, con condena a la entidad demandada de proceder a restitución del importe satisfecho por la suscripción que asciende a 52.590,20 euros, más los intereses legales que correspondan y acordar la restitución por parte de la demandante, o en su caso, la compensación con la cantidad a satisfacer por la demandada, de los intereses brutos percibidos más el interés legal desde cada una de las respectivas fechas de cobro. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada atendido el criterio objetivo del vencimiento'.
Con fecha 11 de febrero del 2021 se dicta auto cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'No ha lugar al petitum solicitando aclaración, subsanación y complemento instado por Don María Fuencisla Martínez Mínguez, Procuradora de los Tribunales y de Don Abilio ÂDon Teodoro y Don Secundino; ni complemento instado por BANCO DE SATANDER, por estimar no concurre incongruencia omisiva, confirmando la Sentencia dictada por este Juzgado de fecha 15 de diciembre de 2020, en sus propios términos'.
SEGUNDO.-Notificadas las mencionadas resoluciones, contra las mismas se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandada, tras formularse oposición y dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 10 de noviembre del 2021.
CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.
Fundamentos
Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución que ha sido apelada, en los términos que, a continuación, se expondrán.
PRIMERO.-Para la resolución del presente recurso hemos de comenzar por establecer sus antecedentes.
1.- Sentencia de primera instancia
Se desestima la alegación de caducidad y aprecia error excusable por lo que se declara la nulidad de las órdenes de compra de las 52 obligaciones Subordinadas Banco Popular 2011.1, con condena a la entidad demandada de proceder a restitución del importe satisfecho por la suscripción que asciende a 52.590,20 euros más los intereses legales que correspondan y acordar la restitución por parte de la demandante, o en su caso, la compensación con la cantidad a satisfacer por la demandada, de los intereses brutos percibidos más el interés legal desde cada una de las respectivas fechas de cobro.
2.-El recurso de apelación formulado se fundamenta, en síntesis, en los siguientes motivos:
2.1.- La Sentencia no ha tenido en cuenta que el paradigma del mecanismo único de resolución es que los accionistas y titulares de instrumentos de capital de entidades financieras que devengan inviables y sean objeto de resolución asuman las medidas de recapitalización interna correspondientes. Por este motivo, están excluidos legalmente remedios anulatorios e indemnizatorios ante medidas de recapitalización interna. En aplicación de ello, incluso las Secciones Civiles de las Ilmas. Audiencias Provinciales de Asturias y Cantabria han adoptado acuerdos de unificación de criterios que confirman la inidoneidad de remedios de anulación e indemnizatorios para reaccionar ante las medidas de recapitalización interna adoptadas por el dispositivo de resolución. No existe cauce alguno que ampare en derecho la posición de la actora: la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas ('Ley 11/2015') recoge el principio sobre el que se asienta la resolución de Banco Popular, y este es, el principio de absorción de pérdidas por parte de los accionistas y acreedores de la entidad.
2.2.- Subsidiariamente, la sentencia incurren en error al apreciar la legitimación pasiva de mi representada en los negocios jurídicos impugnados, los cuales se llevaron a cabo en el mercado secundario. Y ello porque, en recta aplicación de la doctrina expuesta por el Tribunal Supremo en su sentencia 371/2019, de 27 de junio, del Pleno, Banco Santander carece de legitimación pasiva ante el ejercicio de la acción de anulabilidad que tiene como objeto la adquisición de un producto financiero en el mercado secundario. En ese caso, el Alto Tribunal enjuició la adquisición en el mercado secundario de acciones emitidas y comercializadas por la misma entidad financiera resolviendo que tanto el emisor como la entidad intermediaria de la operación llevada a cabo en el mercado secundario, carece de legitimación pasiva para soportar las consecuencias derivadas de una acción de nulidad: 'respecto de la relación jurídica nacida de un contrato de compraventa, frente al ejercicio por el comprador de la acción de anulabilidad por haber prestado su consentimiento viciado por error, la legitimación pasiva no le corresponde más que al vendedor y no a quien ha actuado como intermediario o comisionista en nombre ajeno'.
2.3.- La acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento se encontraba caducada.
2.4.- La juzgadora de instancia valora erróneamente las circunstancias de la contratante y concluye que ésta no tenía capacidad para comprender las Obligaciones Subordinadas. A estos efectos, desprecia circunstancias tan relevantes como la calificación de la Sra. Verónica como 'cliente con experiencia en productos financieros complejos' y entiende que la contratación vino motivada por la relación de confianza que unía a las partes; toda vez que entiende que lo único relevante a los efectos de determinar si existió error es la ausencia de explicación por parte del empleado de Banco Popular de la pérdida de la inversión - expresamente advertida en el folleto-. Esta valoración es incorrecta. Los conocimientos y experiencia financiera de la Sra. Verónica - asistida en todo momento en la contratación por su marido, Don Secundino - acreditan que ésta tenía la capacidad suficiente para comprender el producto.
2.5.- Sentada correctamente la premisa de partida -la capacidad de la Sra. Verónica para comprender las Obligaciones Subordinadas- la información suministrada por el Banco fue suficiente para que un cliente como la Sra. Verónica comprendiera los riesgos de la inversión. En particular, se verá que: El riesgo de liquidación o disolución del emisor se encontraba expresamente advertido en el tríptico -de 2 hojas, dicho sea de paso-que consta firmado por los Demandantes (Doc. núm. 9 de la demanda). Y en cualquier caso, este riesgo es consustancial a toda inversión. Así lo ha reconocido pacíficamente nuestra jurisprudencia. Cuestión distinta es que en el momento de la contratación, ese riesgo fuera absolutamente remoto.
2.6.- Sin perjuicio de lo anterior el error es inexcusable.
2.7.- De entrar a conocer la Sala de la acción subsidiaria de daños y perjuicios ejercitada en la demanda, tampoco podría prosperar. Partiendo de que no existe un contrato entre las partes que permitiría a los Demandantes entablar esta acción contractual frente a mi representada - de la prueba practicada ha quedado acreditado que no existió un asesoramiento entre las partes -, tampoco concurrirían los presupuestos contemplados por el legislador para que su ejercicio culminara con éxito.
3.- Por la representación de la apelada se opone a los motivos del recurso formulado de contrario.
SEGUNDO: Infracción de la ley 11/2015 de 18 de junio
En el primer motivo del recurso se alega la infracción de la Ley 11/2015, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, por cuanto se entiende que, en virtud de la misma, no cabe el ejercicio de acciones de nulidad ni indemnizatorias por los afectados por las medidas de recapitalización interna del Banco Popular, por lo que los demandantes carecerían de legitimación activa y, de igual modo, la demandada carecería de legitimación pasiva.
A tales efectos, hemos de traer a colación la Sentencia AP Madrid Sección 8ª 4 de marzo 2021 recurso 804/2020 'SEGUNDO.- Motivo primero: Infracción de la ley 11/2015 de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión: falta de legitimación activa de las demandantes y pasiva de Banco Santander.
En su desarrollo alega el apelante que la singularidad de la Ley 11/2015, respecto de la anterior normativa, estriba en el principio de absorción de pérdidas por parte de los accionistas y acreedores de la entidad y que los instrumentos de recapitalización interna y venta de la entidad aplicados el 7 de junio de 2017 por el FROB para la resolución de Banco Popular son incompatibles con la acción de nulidad contractual prevista en el artículo 1.301 del Código Civil.
Sin embargo, no compartimos las alegaciones del apelante pues el origen del daño cuyo resarcimiento se reclama en esta litis no se encuentra en la resolución del Banco Popular adoptada por la JUR, sino en el defecto de la información ofrecida por el propio Banco en la comercialización de las obligaciones subordinadas; es por ello que el apartado 2 b) del art. 39 de la Ley 11/2015 expresamente aclara que en estos casos sí hay derecho a la indemnización ( b) No subsistirá ninguna obligación frente al titular de los instrumentos de capital respecto al importe amortizado, excepto las obligaciones ya devengadas o la responsabilidad que se derive como resultado de un recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización.
Así lo entendió también el Tribunal Supremo en las numerosas sentencias que resolvieron recursos al amparo de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, derogada por la Ley 11/2015, salvo sus disposiciones modificativas de otras normas y las disposiciones adicionales segunda, tercera, cuarta, sexta a decimotercera, decimoquinta, decimoséptima, decimoctava y vigésima primera , cuyo art. 49.2 también prohibía a los titulares de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada afectados reclamar de la entidad o del FROB ningún tipo de compensación económica por los perjuicios que les hubiera podido causar la ejecución de una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada. En SSTS 448/2017, de 13 de julio , 152/2018, de 15 de marzo , y 139/2018, de 13 de marzo razonó que 'Asimismo, ha de tenerse en cuenta que el art. 49.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, pero no veda en modo alguno la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio [...]'.
De igual modo, con relación a la Ley 9/2012, la STS 3 de junio de 2019 recurso 604/2017 '4.- Asimismo, no se comparte la afirmación de la Audiencia Provincial de que, conforme al art. 1314CCse ha extinguido la acción de nulidad contractual. A tenor del primer párrafo de dicho precepto, se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa que constituya su objeto se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitarla. Y no puede considerarse que los recurrentes, por el hecho de efectuar el canje obligatorio y vender posteriormente las acciones hubieran perdido la cosa (las obligaciones subordinadas) por dolo o culpa. Es más, dicha pérdida ni siquiera les es imputable, en cuanto que vino impuesta por el FROB y por las propias circunstancias económicas de la entidad emisora/comercializadora: o vendían con pérdida o no recuperaban nada de lo invertido.
'Asimismo, ha de tenerse en cuenta que el art. 49.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, pero no veda en modo alguno la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio [...]'.
En conclusión, al fundamentarse la acción ejercitada con carácter principal (folio 42), en la nulidad (por error como vicio del consentimiento) de la compra de las obligaciones subordinadas, por defecto en la información (acción que se estima en la resolución objeto del presente recurso), no puede aplicarse la Ley 11/2015 y, por lo tanto, el motivo ha de ser desestimado.
TERCERO: Falta legitimación pasiva
En contra de lo pretendido en el motivo segundo, la demandada tiene legitimación pasiva, aunque las obligaciones subordinadas se adquirieran en el mercado secundario, en su condición de comercializadora.
A tales efectos, hemos de traer a colación la doctrina jurisprudencial reiterada, así STS 3 de febrero de 2020 Recurso: 3034/2017 'SEXTO.- Decisión del tribunal (II): la legitimación pasiva en las acciones derivadas del incumplimiento de sus obligaciones por parte de la entidad bancaria en los contratos de adquisición de productos financieros comercializados por dichas entidades...3.- Este tribunal, en anteriores sentencias, ha reconocido la legitimación pasiva de la entidad bancaria que comercializa a sus clientes un producto de inversión cuando estos ejercitan contra aquella una acción de nulidad y piden la restitución de lo que invirtieron. Lo hicimos en las sentencias 769/2014, de 12 enero , 625/2016, de 24 de octubre , 718/2016, de 1 de diciembre , y 477/2017, de 20 de julio . Respecto de los litigios en los que es parte Caixabank y que se refieren a la cesión de contratos por la transmisión del negocio bancario de Bankpime a Caixabank, lo hemos afirmado en las sentencias 652/2017, de 19 de noviembre , dictada por el pleno de este tribunal, 54/2018 y 55/2018, ambas de 1 de febrero , 71/2018, de 13 de febrero , 257/2018, de 26 de abril , 667/2018, de 23 de noviembre , y 10/2019, de 11 de enero .
4.- Hemos afirmado en esta última sentencia que cuando el demandante solo mantiene la relación contractual con la empresa de inversión de la que es cliente, en este caso un banco, y adquiere un producto de inversión que tal empresa comercializa, el negocio no funciona realmente como una intermediación por parte de la empresa de inversión entre el cliente comprador y el emisor del producto de inversión o el anterior titular que transmite, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto (en este caso, unos valores) que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente.
5.- Es más, por lo general el cliente no conoce el modo en que la empresa de inversión ha obtenido el producto que tal empresa comercializa, pues ignora si la empresa de inversión lo ha adquirido directamente del emisor, que en ocasiones está radicado en un país lejano, o lo ha adquirido en un mercado secundario de un anterior inversor que es desconocido para el cliente.
6.- El inversor paga el precio del producto a la empresa de inversión de la que es cliente. La empresa de inversión le facilita el producto financiero que comercializa (que usualmente queda custodiado y administrado por la propia empresa de inversión, de modo que la titularidad del cliente se plasma simplemente en un apunte en su cuenta de valores administrada por tal empresa de inversión) y esta obtiene un beneficio por el margen que carga sobre el precio que abonó por la adquisición del producto.
7.- En estas circunstancias, ha de reconocerse legitimación pasiva a la empresa de inversión que comercializa el producto de inversión, en este caso un banco, para soportar la acción de nulidad del contrato por el que el cliente obtuvo el producto y, en caso de condena, debe restituir al cliente la prestación consistente en el precio que este pagó por la adquisición del producto.
8.- Esta solución es la más adecuada a la naturaleza de la acción ejercitada y a la intervención que los distintos sujetos tienen en el negocio, habida cuenta de que el elemento determinante de la existencia de error vicio es, en estos casos, el déficit de información del cliente provocado porque la empresa de inversión que actúa como comercializadora ha incumplido las obligaciones de información sobre la naturaleza y los riesgos del producto de inversión que le impone la normativa sobre el mercado de valores.
9.- Además, si aceptáramos la tesis de la entidad bancaria recurrente, estaríamos privando en la práctica al cliente minorista de la posibilidad de ejercitar la acción de anulación del contrato por vicio del consentimiento, puesto que le es muy difícil, por lo gravoso, cuando no imposible, ejercitarla contra una entidad emisora ubicada en un Estado extranjero o contra un anterior titular del que desconoce la identidad, que puede estar domiciliado también en un Estado extranjero, y que ninguna intervención ha tenido en la causación del error vicio al comprador, pues la obligación de información no recaía sobre él sino sobre la entidad bancaria que comercializó el producto, de la que el demandante es cliente'.
En similares términos, STS 16 de julio 2019 Sentencia: 428/2019 Recurso: 1215/2017.
Por último, el Auto TS 14 octubre 2020 Recurso: 496/2018 'iv) En lo que respecta al motivo quinto, la sentencia 257/2018, de 26 de abril, recuerda lo siguiente: '3.- Este tribunal, en anteriores sentencias, ha reconocido la legitimación pasiva de la entidad bancaria que comercializa a sus clientes un producto de inversión cuando estos ejercitan contra aquella una acción de nulidad y piden la restitución de lo que invirtieron. Lo hicimos en las sentencias 769/2014, de 12 enero , 625/2016, de 24 de octubre , y 718/2016, de 1 de diciembre , entre otras. Lo hemos hecho más recientemente y de un modo extenso en la sentencia 477/2017, de 20 de julio '.
En consecuencia, con independencia de que se adquirieran las obligaciones subordinadas en el mercado secundario, al haberse comercializado en una oficina del Banco Popular (en la actualidad Banco Santander), esta tiene legitimación pasiva, máxime cuando los productos comercializados se emitieron por la propia entidad comercializadora, al tratarse de la compra de compra de 52 obligaciones Subordinadas Banco Popular 2011.1.
CUARTO: Obligaciones subordinadas. Productos financieros complejos. Caducidad
Respecto de los demás motivos del recurso, hemos de comenzar por establecer que las obligaciones subordinadas adquiridas por doña Verónica (ejercitando las acciones de la demanda sus herederos) se trata de productos financieros complejos, tal y como ha reiterado la jurisprudencial (entre otras, sentencias 715/2016, de 30 de noviembre, 718/2016, de 1 de diciembre, 44/2018, de 30 de enero, 312/2018, de 28 de mayo, y 103/2020, de 12 de febrero), en concreto, la STS 22 de octubre de 2019 Recurso: 3755/2016 'Como dijo la sentencia 406/2018, de 29 de junio: '1 .- En relación con el producto financiero al que se refiere el enjuiciamiento, hemos dicho ya en múltiples resoluciones que la deuda subordinada es un producto financiero complejo que, si bien generalmente ofrece una rentabilidad mayor que otros activos de deuda, pierde capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad emisora, ya que el pago está subordinado en el orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2Ley Concursal). Además, el capital en ningún caso está garantizado y no está protegido por el Fondo de Garantía de Depósitos'.
La compradora tenía la condición de cliente minorista, y respecto de la caducidad alegada en la contestación de la demanda (a los efectos del artículo 1301CC) no puede ser estimada, pues el cómputo del plazo de 4 años no puede efectuarse desde la fecha en la que se adquirieron las obligaciones, máxime cuando, como después desarrollaremos, la adquirente no consta que tuviera el carácter de inversora experta.
Por cuanto, como se recoge en el precitado Auto TS 14 octubre 2020, de conformidad a la doctrina del TS ha de estarse al momento en que se haya podido tener conocimiento del error, así Sentencia de Pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015, sobre el cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento, y que ha sido reiterada, entre otras, en la sentencia de Pleno 89/2018, de 19 de febrero en donde, entre otros extremos, se establece lo siguiente: '[...] Mediante una interpretación del art. 1301.IV CCajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.' De igual modo, Auto TS 10 de julio de 2019 recurso 2399/2017 ' Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error[...]'.Dicha doctrina ha sido reiterada en la sentencia de Pleno de esta sala núm. 89/2018, de 19 de febrero '.
En el presente supuesto, el cómputo del plazo, en la tesis más favorable para la apelante, habría que fijarlo desde la fecha en que doña Verónica dejó de percibir los cupones (documento 5 de la demanda, folios 108 y ss.), en junio de 2017 (el último pago tiene fecha valor 28-04-2017, folio 122), por lo que a la fecha de interposición de la demanda 15-01-2019 (folio 1) la acción no había caducado.
QUINTO: Asesoramiento. Deberes de información en la comercialización de los productos financieros
Presupuesta la complejidad del producto financiero suscrito, de conformidad a lo establecido en el fundamento de derecho anterior, con relación a los motivos cuarto y quinto del recurso, hemos de resolver si hubo asesoramiento y si se dio la información adecuada y suficiente.
En primer lugar, hemos de precisar, la existencia y extensión del deber de asesoramiento de la entidad financiera no deriva necesariamente de los pactos escritos alcanzados entre las partes, ni exige (como elemento esencial) el pago de una retribución, como ya señaló esta Sección 14ª en su Sentencia de 14 de julio de 2015 recurso 151/2015 .
Para derivar la existencia de asesoramiento, hemos de tener en cuenta si la iniciativa correspondió a los empleados del Banco, y este extremo se deriva de la testifical de don Fabio, gestor comercial que prestaba sus servicios en la la Sucursal del Banco Popular en el momento de suscribirse las obligaciones subordinadas, en la actualidad trabaja para el Banco de Santander (hora 12:04), que tuvo relaciones con doña Verónica y su esposo, y con relaciones comerciales asiduas con base a los productos que ofrecía el Banco (hora 12:05). De igual modo, hemos de entender que se suscribe dentro de la relación de confianza existente entre doña Verónica y su esposo con los empleados de la sucursal.
Corrobora la anterior conclusión lo declarado en STS 20 Enero 2014 recurso 879/2012, de donde resulta que se produce asesoramiento en función de la vía en que el instrumento financiero es ofrecido al cliente, y siempre que se le presente el producto como conveniente y no esté divulgado exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público. Declara dicha resolución que ' Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en qué consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en elart. 52 Directiva 2006/73, que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión delart. 4.4 Directiva 2004/39/CE. Elart. 4.4 Directiva 2004/39/CEdefine el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y elart. 52 Directiva 2006/73/CEaclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público. De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55). A la vista de esta interpretación y de lo acreditado en la instancia, no cabe duda de que en nuestro caso Caixa del Penedés llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero, pues el contrato de swap fue ofrecido por la entidad financiera, por medio del subdirector de la oficina de Palamós, aprovechando la relación de confianza que tenía con el administrador del cliente inversor, como un producto financiero que podía paliar el riesgo de inflación en la adquisición de las materias primas'.
En el mismo sentido STS 25 de febrero de 2016 recurso 2578/2013 ' y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que los clientes adquirieron los diferentes productos -depósitos estructurados, obligaciones subordinadas y participaciones preferentes- porque les fueron ofrecidos por la empleada de 'C...' con la que tenían una especial relación. Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición'y STS 29 de marzo de 2016 recurso 3398/2012 'puesto que siendo el servicio prestado de asesoramiento financiero (la suscripción de los contratos fue ofrecida por el Banco al cliente), el deber que pesaba sobre la entidad comprendía tanto cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, como asimismo haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía'.
Lo que se reitera en la STS 14 de julio de 2020 Recurso: 5002/2017 'Al interpretar tales preceptos de las Directivas, el TJUE entiende en la sentencia antes mencionada que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un contrato, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55). Asimismo, como dijimos en las sentencias 102/2016, de 25 de febrero , y 411/2016, de 17 de junio , para que exista asesoramiento no es requisito la celebración de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los clientes y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición'.
La existencia de asesoramiento conlleva aún más el deber de información, máxime cuando al suscribirse las obligaciones subordinadas en agosto de 2013 (folio 103 de las actuaciones) ya regía la normativa MiFID, el art. 79 bis. 6 LMV, en la redacción entonces vigente, en cuya virtud: 'Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente', es decir, se hacía preciso la realización del test de idoneidad, que suma al test de conveniencia (conocimientos y experiencia) un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.
En todo caso, en el supuesto de que la entidad bancaria se hubiera limitado a prestar servicios de ejecución y transmisión de órdenes de inversión, sin asesoramiento, el art. 79 bis 7 LMV, en la redacción entonces vigente, y con base al mismo, cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente. Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá. Bien entendido que el test de conveniencia en cuestión deberá realizarse de forma válida y eficaz.
De igual modo, el RD 217/2008, de 15 de febrero, en su artículo 64 regula, con mayor detalle, este deber de información.
En definitiva, como señala la STS, Civil sección 1 del 21 de marzo de 2018 Recurso: 2671/2015 'Constituye jurisprudencia constante de esta sala que tanto bajo la normativa MiFID (en concreto el art. 79 bis.3 LMV), como en la pre MiFID (el art. 79LMV y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadores de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación'.
No podrá obviarse el deber de información por haber realizado con anterioridad inversiones en otros productos financieros, pues como reitera la jurisprudencia STS 21 de noviembre de 2017 Recurso 1889/2015 ' La sentencia núm. 67/2017de 2 febrero formula doctrina que resulta adecuada al caso ahora enjuiciado, al decir que 'La Audiencia tampoco afirma que se hiciera un estudio previo del perfil inversor del cliente, o que se considerase si la inversión en participaciones preferentes era adecuada a dicho perfil. Y en cuanto al posible conocimiento previo del producto por parte del cliente, aparte de que se olvida que el deber de información compete a la entidad financiera y es un deber activo, no de mera disponibilidad, la contratación anterior de otro producto similar, sin que conste que en su momento se ofreciera al cliente información suficiente y adecuada, no permite descartar la existencia de error en el consentimiento', STS 02 de febrero de 2017 recurso 1784/2014 'contratación anterior de otro producto similar, sin que conste que en su momento se ofreciera al cliente información suficiente y adecuada, no permite descartar la existencia de error en el consentimiento'y STS 6 octubre 2016 Recurso: 2586/2014 'La sentencia recurrida obvia ese patente déficit informativo, conforme a las pautas legales exigibles, con el argumento de que la recurrente había adquirido con anterioridad productos semejantes y, por tanto, tenía experiencia inversora, que liberaba a la entidad financiera de su obligación de asesoramiento. Conclusión que no puede asumirse, porque el hecho de que la Sra. Coral hubiera contratado anteriormente productos similares (que realmente no lo eran, pues se trataba de acciones que cotizaban en bolsa, deuda pública y fondos de inversión) no conlleva que tuviera experiencia inversora en productos financieros complejos, si en su contratación tampoco le fue suministrada la información legalmente exigida. Como ya declaramos en las mencionadas sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril ,769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 102/21016, de 25 de febrero, para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Como hemos afirmado en las sentencias antes reseñadas, la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de que la recurrente hubiera realizado algunas inversiones previas, no la convierte en cliente experta, puesto que no se ha probado que en esos casos se le diera una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de las participaciones preferentes sin que la entidad pruebe que ofreció la información legalmente exigible o que, la cliente ya la había recibido con ocasión de la adquisición de productos semejantes, solo indica la incorrección de la actuación de la entidad financiera, no el carácter experto de la recurrente'.
Con las premisas anteriores, hemos de examinar la información facilitada en el supuesto del presente recurso respecto de las obligaciones subordinadas.
Si nos centramos en la información verbal, la testifical de don Fabio nada nos aporta, pues aunque de su testimonio pueda derivarse que fueron doña Verónica y su esposo quienes se interesaron por las obligaciones subordinadas, recordando con precisión la comercialización y contratación pese al tiempo transcurrido, así como toda la información facilitada y su comprensión tanto por doña Verónica como por su esposo, si esta información verbal no se encuentra respaldada por la documental correspondiente, tanto respecto de la información que debía facilitarse como respecto del perfil inversor y su adecuación de las obligaciones subordinadas a quien las suscribe, no puede ser suficiente la testifical del empleado del Banco.
A tales efectos, la STS 25 de febrero de 2016 recurso 2578/2013 ' En este caso, no consta que hubiera esa información previa, más allá de las afirmaciones interesadas de la empleada de la entidad, que no pueden suplir el rastro documental que exige la normativa expuesta'y STS 9 de diciembre de 2015 recurso 1830/2012 ' En la sentencia núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015, esta Sala afirmaba que ' no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que Banco Santander cumplió su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado'.
De igual modo, la SAP Madrid Sección 12ª 22 de junio de 2021 Recurso: 24/2021 'Por eso, esta Sección ha sostenido, de manera reiterada, la insuficiencia de la declaración testifical del comercializador, adscrito en su momento a la entidad financiera, para sobre ella sola fundar la decisión del cumplimiento del deber de información. Así, en Sentencia de 20 de octubre de 2.016 , reiterando las de 27 de marzo y de 18 de diciembre de 2.013 , y por estar conectada la cara de la prueba con el propio deber sustantivo de información, exponíamos que 'la sola declaración del que, como empleado de la entidad demandada, comercializó el producto, no es suficiente para demostrar la información precontractual suministrada, pues 'la prueba, en la acepción de resultado probatorio, tiene por fin garantizar la seguridad jurídica de los litigantes, lo que exige que el establecimiento judicial de un hecho haya de ser incontrovertible. Por ello, no se admiten las suposiciones, conjeturas o meras intuiciones del Juez.
Y es llano que, de dar plena fuerza de convicción al testigo en el extremo crucial que constituye el principal hecho controvertido, se desmoronaría aquella seguridad jurídica.
Pero además, la prueba, en su acepción de medio probatorio, ha de estar en relación estricta con el hecho de relevancia jurídica a demostrar.
Y en nuestro caso, la obligación que se afirma incumplida en la demanda, y que constituye, por tanto, el thema probandi, no es la suministración de cualquier información, sino la que exige la norma'.
'Quiere decirse que, quien tenga la carga de probar el hecho discutido, ha de probar no sólo haber informado sino el contenido de la información, para comprobar si se ha facilitado la información 'relevante' para la toma de decisión por el cliente'.
De lo contrario, quedaría en manos de la propia demandada, a través de persona adscrita a su organización, acreditar lo que es el núcleo de la cuestión fáctica del proceso'.
En todo caso, debemos de tener en cuenta las contradicciones del testigo, pues si bien manifiesta que se trataba de clientes ahorradores que se interesaban por productos que les remuneraran (hora 12:04), pensionistas ahorradores que contrataban productos que les daban un poco más (hora 12:12), de tales manifestaciones no se puede deducir que se trataba de personas con conocimientos financieros (hora 12:19), máxime cuando su patrimonio, según el testigo, no superada los 200.000 € (hora 12:12).
En cuanto a la documental, en primer lugar, no se acredita se realizase el test de idoneidad, al encontrarnos ante un supuesto de asesoramiento, y respecto del test de conveniencia realizado a doña Verónica (folio 105 y vuelto) no podemos entenderlo como suficiente, a los efectos de acreditar la información facilitada sobre las obligaciones subordinadas, si tenemos en cuenta que en el mismo se formulan seis preguntas, la primera referida a la edad (más de 60 años), la segunda referida a la relación entre su formación profesional y el ámbito financiero, y se contesta en el apartado 'algo relacionado', la tercera referida experiencia inversora en el tiempo, apareciendo una X en el apartado más de 5 años; la cuarta referida a las inversiones realizadas en los dos últimos años (marcar todas las casillas que correspondan), y se marca la referida a 'letras y bonos del Tesoro, certificados de depósito...' y la referida a 'Acciones cotizadas, acciones y participaciones de instituciones de inversión...', la quinta se refiere a la periodicidad de las inversiones y se marca la casilla 'Realiza inversiones financieras de alto importe y con poca frecuencia', y la sexta referida a las fuentes de información que utiliza de forma habitual y se marca las casillas correspondientes a; 'Familiares/amigos informados' 'Asesores de entidades financieras', 'Periódicos de información económica' y 'Webs financieras', por lo que se concluye que se trata de un 'Cliente con experiencia financiera en productos financieros complejos'.
Se trata de un test de conveniencia con preguntas estereotipadas y genéricas, con una mecánica cumplimentación, que no coincide con lo manifestado por el testigo, en cuanto al carácter ahorrador de doña Verónica y su condición de pensionista, sin que conste que hubiera ejercido una profesión relacionada con el sector financiero, pues nada aclara el que se marque la casilla de 'Algo relacionado' sin precisión alguna, o el se marquen las casillas referidas a las fuentes de información, excepción hecha de la primera referida a 'ninguna'. De igual modo, no puede entenderse suficiente el test de conveniencia realizado con posterioridad a la suscripción de las obligaciones subordinadas, realizado el 27 de enero de 2015 (folio 261), máxime cuando se limita a una sola pregunta referida a la realización, en los dos últimos años, de más de una inversión en fondos de inversión de renta fija.
De igual modo, por las razones ya examinadas, no puede entenderse como acreditado se efectuara una valoración del perfil del inversor con anterioridad a suscribir las obligaciones subordinadas, por las meras manifestaciones de la testigo. Hubiera sido necesario que se hiciera un estudio previo del perfil inversor del cliente, o que se considerase si la inversión en obligaciones subordinadas era adecuada a dicho perfil ( STS 11 de diciembre de 2020 Recurso: 3399/2017), extremos que no pueden entenderse realizados con el test de conveniencia examinado, en el que ninguna referencia se realiza a las obligaciones subordinadas objeto de suscripción, pues no puede entenderse como tal la mera referencia a 'bonos y obligaciones' del apartado segundo de la pregunta cuarta.
En consecuencia, del test de conveniencia realizado para la suscripción de las obligaciones subordinadas, sin la necesaria claridad y transparencia, y en términos genéricos, no puede derivarse una adecuada reseña de circunstancias determinantes de la procedencia o no de la suscripción de las obligaciones subordinadas, por lo que a estos efectos debe considerarse el precitado test como un supuesto de carencia de información, al ser la facilitada manifiestamente insuficiente, en la medida en que habría resultado preceptivo el de idoneidad en los términos que venimos analizando en el presente fundamento.
No constan las órdenes de compra de las obligaciones subordinadas, pues solo se han aportado a las actuaciones los adeudos en cuenta de 12 y 14 de agosto de 2013 (folio 103).
De igual modo, en cuanto al resumen de las condiciones de emisión de las obligaciones subordinadas 2011.1 (documento 9 de la demanda, folios 173 y ss.) ha de entenderse que su entrega no es suficiente para que un cliente no experto en materia financiera entienda ni las características de la suscripción ni los riesgos que conlleva.Sin que por las razones que venimos analizando, respecto de la testifical del empleado de la Sucursal del Banco en el que adquirieron las obligaciones subordinadas, podamos entender como acreditado que se les entregó el folleto con la antelación de tres meses, que se les explicara el funcionamiento y riesgos de las obligaciones subordinadas, o que, tanto doña Verónica como su esposo, tuvieran conocimientos financieros suficientes para eximir a la entidad de suministrarles la oportuna información precontractual.
A su vez, en orden a la información facilitada con posterioridad a la contratación, al alegarse por la apelante el envío de diversas comunicaciones e información fiscal (folios 264 y ss.), de las que pudiera derivarse el funcionamiento del producto, incidiéndose en que se informaba de la evolución de los productos y se explicitaba su funcionamiento y sus riesgos, entendemos que tales comunicaciones resultan irrelevantes al fin pretendido de haberse dado la información necesaria, al haberse remitido una vez contratado el producto , por lo que nula incidencia podrían tener las mismas en la preceptiva información que al cliente debía de facilitarse en el momento de suscribir las obligaciones subordinadas.
En conclusión, se incumplió el deber de información, así como la normativa aplicable.
SEXTO.- Error como vicio del consentimiento
Con los presupuestos establecidos en el anterior fundamento, procede examinar si cabe apreciar la existencia de error como vicio en el consentimiento.
A tales efectos, hemos de traer a colación la STS 25 de febrero de 2016 recurso 2578/2013 ' B) Los deberes de información y el error vicio del consentimiento en los contratos de inversión....4.- En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras'. 5.- La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza. No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores'.
Si trasladamos esta doctrina al supuesto del presente recurso, si tenemos en cuenta lo desarrollado en los anteriores fundamentos, en cuanto a la información precontractual facilitada, sin que sean suficientes los documentos entregados al adquirir las obligaciones subordinadas, y sin que se acrediten los conocimientos financieros de doña Verónica, unido a la infracción de la normativa aplicable, la conclusión no puede ser otra que apreciar la existencia de error; pues hemos de reiterar la información dada no puede calificarse como suficiente y no se ajusta a los parámetros exigidos por la normativa que estaba vigente al adquirirse las obligaciones, por lo que el incumplimiento comporta que el error sea esencial y excusable.
A tales efectos, STS 11 de diciembre de 2020 Recurso: 3399/2017 'A su vez, el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente ( sentencia 421/2019, de 16 de julio , sobre obligaciones subordinadas Eroski)', STS 21 de marzo de 2018 recurso 2671/2015 ' Para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros', STS 11 de abril de 2018 recurso 1011/2015 ' En el presente caso, ha resultado acreditado que la entidad financiera incumplió los deberes de información que resultaban exigibles a tenor de la naturaleza compleja de los productos financieros ofertados. Dicho déficit de información resulta determinante tanto para la apreciación del error vicio del consentimiento prestado, como para la excusabilidad del error sufrido por el cliente en la contratación de estos productos financieros. De forma que, contrariamente al criterio seguido por la sentencia recurrida, dicho déficit de información no queda suplido por la mera cualificación profesional del empresario, con un perfil muy alejado de lo que puede considerarse como un inversor experto con conocimientos en estos productos financieros, por el importe de la inversión realizada, por significativa que sea ésta y, en su caso, por la diligencia exigible al cliente que, por definición, no es el obligado a prestar dicha información que incumbe directamente a la entidad bancaria',y STS 20 de noviembre de 2017 recurso 1679/2015 'En conclusión, la ausencia de test previos que determinaran la idoneidad o conveniencia de que un inversor minorista contratara un producto complejo, unido a la falta de experiencia previa del inversor en productos de dicha naturaleza, junto con la complejidad de un producto como el bono estructurado, añadido a que la información previa fue insuficiente y la facilitada en la orden de compra no fue suministrada con la suficiente antelación, nos lleva a determinar la existencia de error excusable por parte del comprador del producto, lo que conlleva la nulidad el contrato, conforme a los arts. 1265y 1266 del C. Civil, lo que provoca la estimación del recurso de casación'.
Como hemos desarrollado en anteriores fundamentos no puede excluirse el error por haber suscrito con anterioridad otros productos financieros de riesgo o por la información fiscal de doña Verónica, anterior a 2011, (folios 262 y 263), máxime cuando no consta la información que se le ofreció al suscribirlos. De igual modo, ninguna incidencia en el error puede tener la información fiscal posterior a la adquisición de las obligaciones subordinadas. En todo caso, hemos de reiterar, nos encontramos ante una cliente minorista, sin que consten sus conocimientos financieros y que estos fueran suficientes para conocer el alcance y riesgos del producto complejo de las obligaciones subordinadas, la existencia de asesoramiento, la necesidad de realizar un test de idoneidad, la insuficiencia del test de conveniencia con preguntas estereotipadas sin relación a las obligaciones subordinadas, y sin que la información precontractual pueda derivarse de la testifical del empleado de la sucursal a través de las que se adquirieron las obligaciones, todo ello nos ha de llevar a entender el error como excusable.
En consecuencia, procede confirmar la sentencia apelada al apreciar error excusable como vicio del consentimiento al suscribirse las obligaciones subordinadas (acción principal), por lo que obviamos resolver sobre los motivos del recurso referidos a la acción subsidiaria ejercitada en la demanda. Por lo tanto, procede desestimar el recurso en su integridad.
SÉPTIMO: Costas
Al desestimarse el recurso, y de conformidad al artículo 398.1LEC, procede imponer a la apelante las costas de esta alzada.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
LA SALA ACUERDA: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER, S.A., representada por el Procurador DON EDUARDO CODES FEIJOO contra la sentencia dictada en fecha 15 de diciembre del 2020 por el Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Madrid en el procedimiento de juicio ordinario registrado con el número 185/2019, debemos CONFIRMAR la citada resolución, con condena a la apelante respecto de las costas de esta alzada.
La desestimación del recurso de apelación determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: '2649-0000-00-0345-21' excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.
DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.
