Sentencia CIVIL Nº 425/2022, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 147/2022 de 15 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN N.º 147/2022

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 9 DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO N.º 2532/2018

PONENTE SRA. SEGURA GONZÁLVEZ. -

S E N T E N C I A Nº 425

ILTMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE

D. JOSÉ LUÍS LÓPEZ FUENTES

MAGISTRADAS

Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ

Dª. MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ

Granada a 15 de junio de 2022.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 147/2022, en los autos de Juicio Ordinario nº 2532/2018, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Granada, seguidos a instancia de DOÑA Leocadia,representada por el Procurador de los Tribunales Dª. Antonia Ángeles Abarca Hernández y asistida por el Letrado D. Francisco Martos López; contra la UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A.,representada por el Procurador de los Tribunales Dª. María Isabel Serrano Peñuela y asistida por la Letrada Dª. Elena Valero Galaz.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 9 de diciembre de 2021, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda formulada por DOÑA Leocadia frente a la entidad UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A y declaro la nulidad de las siguientes cláusula/s:

1.- Declaro la nulidad de la cláusula de interés de demora, prohibición de la alteración de uso de la vivienda y anatocismo con respecto al interés de demora y condeno a la demandada a la eliminación definitiva de dicha/s cláusula/s.

2.- CONDENO a la entidad demandada a abonar a la parte actora las cantidades abonadas de más como consecuencia de la declaración de nulidad de la/s citada/s cláusula/s, lo que se determinará si a ello ha lugar en ejecución de sentencia.

3.- Con abono en su caso de los intereses legales desde la fecha sus respectivos pagos, y hasta la fecha de la presente sentencia, momento a partir del cual se devengarán los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta el completo pago. 4.- No procede hacer expresa imposición de costas'.

SEGUNDO. - Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 14 de febrero de 2022 y formado rollo, por providencia se señaló para votación y fallo el día 9 de junio de 2022, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª. María Dolores Segura Gonzálvez.

Fundamentos

PRIMERO. -En la demanda se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad de condiciones generales de la contratación y de reclamación de cantidad.

La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la demanda, declarando la nulidad de la cláusula de interés de demora, prohibición de la alteración de uso de la vivienda y anatocismo con respecto al interés de demora insertas en la escritura de préstamo hipotecario de 8 de octubre de 2008, condenando a la entidad demandada a devolver a la actora las cantidades abonadas por aplicación de las referidas cláusulas, más los intereses legales, desestimando el resto de pretensiones sin expresa imposición de las costas a ninguna de las partes.

Por la demandante se interpone recurso de apelación contra la sentencia de Instancia, que basa en el error en la interpretación de la norma aplicable y de la jurisprudencia aplicable en relación al método de amortización, índice de referencia IRPH y a la omisión de pronunciamiento de la cláusula de vencimiento anticipado.

A la estimación del recurso se opuso la adversa.

SEGUNDO.-La controversia surge en relación con el método de amortización que se denuncia como no informado y abusivo.

Sobre la validez del pacto de anatocismo recogido en la estipulación 2ª del contrato de préstamo, hemos de destacar que:

La parte prestataria se obliga a la devolución del capital prestado mediante el pago de 456 cuotas de periodicidad mensual, en cuatro fracciones temporales y de acuerdo con estas condiciones:

* Primera fracción temporal. Esta fracción comprenderá las primeras 3 cuotas cuyo importe, que podrá ser 0 euros si la parte prestataria ha elegido la opción de carencial total de capital e intereses, y fecha de primer pago figuran en el apartado 'Primera Fracción Temporal' el Anexo I y con vencimientos respectivos el día 1 de cada mes, si éste es inhábil, el inmediato anterior hábil; no obstante, si dentro del periodo de vigencia de esta primera fracción temporal se produjera el reembolso anticipado de 340.000 euros se podrán fin a la misma a partir del día 1 del mes siguiente a aquel en que se produjera el reembolso, entrando en vigor directamente lo establecido en la 'Tercera Fracción Temporal'.

Los intereses devengados y no satisfechos que pudieran generarse en función del tipo de interés aplicable según lo establecido en la Estipulación Tercera 'Intereses Ordinarios' y del importe a pagar durante la primera fracción temporal, que podrá ser de 0 euros si la parte prestataria ha elegido la opción de carencia de capital e intereses durante esta fracción temporal, se acumulará al capital pendiente de amortización, entendiéndose capitalizados por pacto de ambas partes de acuerdo con el artículo 317 del Código de Comercio.

* Segunda fracción temporal. Esta fracción comprenderá las primeras 21 cuotas cuyo importe y fecha del primer pago figuran en el apartado 'Segunda Fracción Temporal' el Anexo I y con vencimientos respectivos el día 1 de cada mes, si éste es inhábil, el inmediato anterior hábil; no obstante si dentro del periodo de vigencia de esta primera fracción temporal se produjera el reembolso anticipado de 340000 euros, se pondrá fin a la misma a partir del día 1 del mes siguientes a aquel en que se produjera el reembolso, entrando en vigor directamente lo establecido en la 'Tercera Fracción temporal'.

Los intereses devengados y no satisfechos que pudieran generarse en función del tipo de interés aplicable, según lo establecido en la Estipulación 3ª 'Intereses Ordinarios' y del importe de la cuota a pagar durante la primera fracción temporal, se acumularán al capital pendiente de amortización, entendiéndose capitalizados por pacto de ambas partes de acuerdo con el art 317 del C de C'

c) Tercera fracción temporal. Esta fracción comprenderá las cuotas restantes hasta completar las primeras 60 cuotas de duración del préstamo. Durante esta fracción temporal, si no se ha producido aún el reembolso anticipado de una cantidad igual o superior a 340000 euros, el importe de las cuotas se determinará de acuerdo con las siguientes condiciones:

-el importe de la cuota mensual se volverá a calcular aplicando al capital pendiente a dicha fecha, comprensivo además de los intereses devengados y no pagados en las fracciones anteriores, el tipo de interés que resulte aplicable según la estipulación 3ª bis....

d)Cuarta Fracción temporal. Esta fracción comprenderá las restantes 396 cuotas mensuales de duración del préstamo conforme a las condiciones que en la misma se recogen que damos por reproducidas.

Sostiene la parte que el pacto de anatocismo previsto no resulta válido y que no se encuentra establecido de manera clara y transparente causando un evidente perjuicio a su patrocinada al incrementarse el importe a devolver.

El anatocismo es la suma o agregación de los intereses ya devengados al capital o principal, para a su vez generar nuevos intereses.

Junto al llamado anatocismo legal previsto en el artículo 1.109 del Código civil (pronunciándose en sentido contrario el artículo 319 Código de comercio), se admite el pacto de anatocismo, o anatocismo convencional, cuya validez consagra el artículo 317 del Código de Comercio si bien establece que 'los intereses vencidos y no pagados no devengarán intereses' añade que 'los contratantes, sin embargo, podrán capitalizar los intereses líquidos y no satisfechos, que como aumento de capital, devengarán nuevos créditos'. En este sentido la STS 12 de enero de 2015 afirma que ' el anatocismo pactado expresamente en el contrato de préstamo hipotecario se admite, como se deduce, a sensu contrario, del artículo 1109, primer párrafo, segundo inciso, del Código Civil y se desprende del principio de la autonomía de la voluntad, básico en el derecho privado y proclamado en el artículo 1255 del Código Civil y reconocido en el artículo 317, primer inciso, del Código de Comercio, con precedentes, entre otras, en las SSTS de 24 de octubre y 8 de noviembre de 1994 .

Sin embargo, ello no quiere decir que el pacto del percibo de intereses sobre intereses sea procedente en todo caso. Como cualquier condición general de la contratación queda sujeta a los controles de la LCGC y LGDCU al tratarse de una condición impuesta a un consumidor.

El Tribunal Supremo en su Sentencia nº 171/2017 de 9 de marzo, señaló la finalidad y fundamento del control de transparencia'[...]Por eso, el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó'.

Por tanto, es susceptible de control de transparencia y de abusividad, aunque los intereses que se capitalizan sean remuneratorios, pues directamente los intereses de demora no pueden ser capitalizados en ningún caso en este tipo de préstamos, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según el art 114 Ley Hipotecaria.

Como puede evidenciarse de una mera lectura de la escritura, estipulación segunda, durante los dos primeros años y ocho meses la suma o cuota periódica mensual es una fija y constante (sin relación con los intereses devengados y el capital a amortizar) teniendo como resultado, tal y como se acredita con el cuadro de amortización presentado por ambas partes, que la suma correspondiente al interés devengado superase, incluso, la suma de la cuota, no destinándose parte alguna a la amortización del capital, que permanecía intangible, e incluso aumentó por efecto del pacto de anatocismo, el cual es también lícito considerado en términos abstractos tal y como se regula en los artículos 1110 del Código Civil y en el artículo 317 del Código de Comercio, circunstancia o posibilidad que debió ser clara y debidamente explicada a la prestataria para superar el control de transparencia.

Desde luego la redacción de la cláusula no desvela, con su sola lectura, el posible resultado económico referido, es decir que se incrementara el capital a devolver, siendo difícilmente que un consumidor medio pueda advertir o percibir que el establecimiento de una cuota fija determine, por efecto de la regla de la imputación del pago, en primer lugar a los intereses, una nula amortización del capital con consecuente reflejo en la suma del interés que no decrece o lo hace de forma mínima y, además, que puede incluso que no cubra la suma del interés y por razón de la condición o pacto de anatocismo provoque el aumento del capital; efectos tan negativos deben de ser suficientes y claramente explicados.

No podemos obviar que se aportó por la entidad demandada oferta vinculante firmada por la prestataria, folleto informativo, folleto de tarifas, declaración de compromiso y calidad y simulación informativa del cuadro de amortización, sin embargo, toda esta documentación fue entregada un día antes a la firma de la escritura de préstamo.

De una mera lectura de la oferta vinculante puede concluirse que en modo alguno alerta sobre los riesgos y efectos económicos descritos asociados al sistema de amortización mediante pago periódico de suma fija, limitándose a recoger la misma advertencia ya referida contenida en el contrato de préstamo y del mismo modo, el cuadro simulando la amortización se limita a advertir que en el período de aplicación del tipo variable, cualquier variación al alza o a la baja supondría una variación en el cuadro de amortización pudiendo incrementarse o reducirse el importe de las cuotas y variar la parte de las mismas destinada a la amortización, y pago de intereses, pudiendo distorsionar la realidad en el sistema de amortización del préstamo.

En conclusión, no consta que la prestataria fuera debidamente informada de las consecuencias económicas negativas que lleva aparejado esa capitalización de intereses impagados, que era una consecuencia estructuralmente prevista al establecerse durante los primeros períodos o fracciones de tiempo una cuota fija insuficiente para cubrir el interés periódico devengado mensualmente. El efecto es que no solo el capital prestado permanecía prácticamente intangible, sin amortizar o muy escasamente, sino que se podía ver incrementado por el efecto que implicaba la capitalización de intereses, tal y como ha ocurrido.

Dado que lo habitual para un consumidor medio es que piense que a medida que paga el préstamo, deba menos capital, el sistema diseñado exigía una plus de información concreta sobre esta contingencia, y las repercusiones que implica el pacto de anatocismo y su impacto y alcance real en la economía del contrato, que no se colma con la documentación que se facilita, en la que no se explica, de forma abierta, destacada, comprensible y directa, la trascendencia que implica ese pacto en un contrato que prevé que el pago de las cuotas previstas en los primeros meses no va a cubrir intereses y capital.

Por lo que pese a haberse justificado la entrega de la oferta vinculante, o folleto informativo estas no lo fueron con la antelación suficiente, y a estos efectos podemos traer a colación la STS Sala de lo Civil, Sección 1ª, de 22 de mayo de 2018 que recuerda que:

'La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede comportar en el desarrollo del contrato.

[...] Por otro lado, esta sala también ha señalado que la mera lectura por el notario de la escritura pública y, en su caso, el acceso de los prestatarios a la minuta de dicha escritura, dentro de los tres días previos a su firma, no colman por sí solos los especiales deberes de transparencia que incumben al predisponente (entre otras, SSTS 464/2014, de 8 de septiembre Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 8 de septiembre de 2014 ( recurso 1217/2013) y 614/2017, de 16 de noviembre Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 16 de noviembre de 2017 respectivamente)'.

En consecuencia, declaramos nulo el pacto de anatocismo establecido en la estipulación financiera segunda del préstamo hipotecario por abusiva, debiendo procederse al cálculo de las cantidades debidas sin la aplicación del anterior pacto, desde la fecha del nacimiento del crédito, condenando a la demandada a devolver las cantidades cobradas indebidamente.

Nuestro Tribunal Supremo en sentencias recientes, tales como la STS nº 166/2021 de 23 de marzo o la nº 162/2021 de 22 de marzo que tienen por objeto el estudio del instrumento financiero denominado 'hipoteca tranquilidad', que no es más un préstamo de cuota creciente, en el que el prestatario comenzaba pagando una cuota que cada año se incrementaría en un porcentaje (2,5%), señalan textualmente que 'Esta distribución creciente provoca que las cuotas iniciales sean más bajas que las que, en identidad de circunstancias, corresponderían a otros modelos o sistemas de amortización como el francés puro (luego precisaremos esto), porque se dedican fundamentalmente al pago de intereses y apenas a amortización de capital, por lo que en cierta medida supone una modalidad de préstamo que, en términos económicos, se aproxima a los préstamos con un periodo de carencia al principio. Es decir, a cambio de pagar una cuota relativamente baja o cómoda durante los primeros años, los pagos se imputan en las primeras etapas de la duración del préstamo en mayor medida a intereses y no al principal, 6 JURISPRUDENCIA proporción que se va invirtiendo progresivamente a medida que avanza el plazo vencido del préstamo, de forma que durante la última etapa de vida del préstamo la situación es simétricamente inversa: las últimas cuotas se imputan mayoritariamente a la amortización del capital y en mucha menor medida al pago de intereses'.

Nuestro Tribunal Supremo declara la validez del sistema de amortización del préstamo referido, entre otras razones, porque entiende superado el control de transparencia al conocer el prestatario desde un primer momento y durante toda la vida del préstamo -tanto en el periodo de interés fijo, como en el de interés variable- la cantidad que iba a pagar en cada una de las cuotas mensuales, así como también el dato de que las cuotas iniciales serían de menor importe que las posteriores, circunstancia que entendemos no acaece en el supuesto que nos ocupa.

En este mismo sentido se ha pronunciado esta Sala en la Sentencia nº 339 de 7 de mayo, recurso 972/2018.

TERCERO. -En segundo lugar, se insta la nulidad de la cláusula de la escritura que establece como índice de referencia al IRPH alegando el recurrente que no supera el control de transparencia.

Para determinar la validez o invalidez de la referida cláusula debemos partir, para la resolución del recurso, de la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2017, en la que estableció que al ser el IRPH un índice oficial publicado en el BOE y utilizado por diversas entidades financieras en sus ofertas comerciales, resulta fácilmente accesible para un consumidor medio y por tanto no es abusivo.

El TJUE en su reciente sentencia de 3 de marzo de 2020 (C-125/18) ha considerado que la falta de transparencia es determinante para poder considerar el carácter abusivo, y precisa que la incorporación en los contratos del índice IRPH debe someterse a los controles de transparencia establecidos y, por tanto, de su posible carácter abusivo si no supera dichos controles. Así de la referida sentencia podemos resaltar las siguientes consideraciones 'La Directiva 93/13, y en particular sus artículos 4, apartado 2 , y 5 , se interpretará en el sentido de que, para cumplir conla exigencia de transparencia de una cláusula contractual que fija un tipo de interés variable en un contrato de préstamo hipotecario, dicha cláusula no solo debe ser comprensible en un plano formal y gramatical, sino también permitir que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del referido tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras.

Constituyen elementos especialmente pertinentes para la valoración que el juez nacional debe efectuar a este respecto, por un lado, la circunstancia de que los elementos principales relativos al cálculo del mencionado tipo de interés resulten fácilmente asequibles a cualquier persona que tenga intención de contratar un préstamo hipotecario, dada la publicación del modo de cálculo de dicho tipo de interés, y, por otro lado, el suministro de información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo de ese mismo tipo de interés.

4)Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que, en caso de declaración de nulidad de una cláusula contractual abusiva que fija un índice de referencia para el cálculo de los intereses variables de un préstamo, el juez nacional lo sustituya por un índice legal aplicable a falta de acuerdo en contrario de las partes del contrato.

Todo ello siempre que el contrato de préstamo hipotecario no pudiera subsistir tras la supresión de la cláusula abusiva y que suponga la anulación del contrato en su totalidad'.

Partiendo de la anterior resolución, el Tribunal Supremo ha valorado en última instancia la interpretación que los Tribunales deben realizar a la hora de enjuiciar la abusividad de dicho índice en su reciente STS núm. 595/2020 de 12 de noviembre en la que el Pleno analiza la repercusión de la citada sentencia del TJUE sobre el control de transparencia de las cláusulas que incorporan el IRPH como índice de referencia del tipo de interés.

Teniendo en cuenta lo anterior y partiendo de la base de que la Sala Primera del Tribunal Supremo ya había declarado que estas cláusulas eran condiciones generales de la contratación y, al referirse al precio como elemento principal del contrato, estaban sometidas al principio de transparencia, debían estar redactadas de un modo claro y comprensible y ser transparentes. Conforme se establece en el fundamento de derecho 4º de la STS núm. 595/2020, tras la publicación de la STJUE de 3 de marzo de 2020, debemos extraer las siguientes ideas básicas sobre el control de transparencia de las cláusulas de IRPH:

a) Los elementos principales relativos al cálculo del IRPH eran fácilmente asequibles para cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario, puesto que el índice estaba publicado en el BOE. Lo que permitirá a un consumidor razonablemente atento y perspicaz (es decir, el consumidor medio y no necesariamente el concreto consumidor del caso) comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda, incluyendo asíÂ? los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades, y que, en su caso, se le aplicaba un diferencial porcentual (...) 'se pueden considerar excluidos de los parámetros de transparencia tanto la comprensibilidad del funcionamiento matemático/financiero del índice IRPH (ningún índice, tampoco el Euribor, resistiría dicha prueba) como la información comparativa con otros índices oficiales. En este punto, llama la atención que el TJUE reformule la cuestión prejudicial planteada (párrafo 28), en el sentido de que, aunque esta se refiera al IRPH, el mismo método de análisis sería aplicable a todos los casos en que el tipo de interés aplicable se basara en cualquiera de los índices de referencia oficiales, es decir, también al Euribor'.

b) Los tribunales deberán comprobar también que se facilitó información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo de ese mismo tipo de interés. El párrafo 55 de la sentencia exhorta al órgano remitente a comprobar si en el contexto de la celebración del contrato sobre el que versa el litigio principal la entidad prestamista cumplióÂ? efectivamente con todas las obligaciones de información establecidas por la normativa nacional, y esas obligaciones incluían la entrega del folleto con el dato de la evolución pasada.

En cualquier caso, tal y como ya había afirmado la sala Primera, el TJUE no establece que el juicio de transparencia implique la comprensibilidad del funcionamiento matemático financiero del índice IRPH, pues ningún índice, ni siquiera el Euribor cuya aplicación se pretende como efecto de la nulidad, resistiría esta prueba.

Una vez fijados los criterios que deben tomar en consideración para realizar el juicio de transparencia, debemos concluir que, en el caso de autos, la composición y el cálculo del IRPH de entidades eran accesibles fácilmente a cualquier consumidor razonablemente atento y perspicaz mediante la publicación del índice en el BOE, sin embargo, no consta acreditado en el caso de autos que los prestatarios recibieran información sobre la evolución del índice de referencia en los dos años anteriores a la suscripción del contrato por lo que debemos concluir que la cláusula impugnada no supera el control de transparencia.

CUARTO.-El Tribunal Supremo, en la sentencia analizada en el fundamento anterior, señala que la consecuencia de la falta de transparencia de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato no es su nulidad, sino la posibilidad de realizar el juicio de abusividad, según reiterada jurisprudencia del TJUE, lo que permite valorar si se trata de una cláusula que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

Y en este sentido se ha pronunciado esta Sala en diferentes ocasiones al enjuiciar esta cuestión, entre otras en nuestra Sentencia de 22 de abril de 2019 en la que ya entonces dijimos que:

'la Sentencia del TJUE de 20 de septiembre de 2017 (caso Andriciuc ) expresa con claridad que la falta de transparencia permite apreciar el carácter abusivo de la cláusula, por lo que es preciso algo más que la falta de información, determinante de la falta de transparencia, para declarar la nulidad de la cláusula por abusiva.

Para valorar el carácter abusivo de la cláusula no transparente, hay que estar a las circunstancias existentes en el momento de la celebración del contrato y no en función de acontecimientos posteriores, como pudiera ser las variaciones del tipo que no se ha probado en el profesional en nuestro caso pudiera controlar y prever.

Como en el caso de la STJUE antes citada (20/9/2017 ), 'el hecho de hacer recaer sobre el consumidor un riesgo de tipo de cambio no crea, por sí mismo, un desequilibrio importante, puesto que el profesional (en el presente asunto, el banco) no tiene el control sobre el tipo de cambio que estará vigente tras la celebración del contrato', y dado que tampoco se ha probado que el profesional se reservase u ocultase al consumidor 'acontecimientos que conocía o podía razonablemente prever en el momento de la celebración del contrato' sobre las posibles variaciones del tipo variable pactado, en definitiva en ningún caso procede estimar la nulidad pretendida.'Esta doctrina ha sido reiterada por la STS 121/2020 de 24 de febrero, con cita de la STUE de 26 de enero de 2017, C-421/14, Banco Primus.

Por lo que debe analizarse su posible abusividad, debiendo comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual, y respecto en qué circunstancias se causa ese desequilibrio 'contrariamente a las exigencias de la buena fe'.El desequilibrio no puede deducirse, sin más, del hecho de que la evolución del IRPH haya resultado, ex post, peor para el concreto prestatario consumidor que la evolución del Euribor; y menos todavía, cuando no era imposible que hubiera sucedido al revés.

Se trata en definitiva de dos juicios diferentes pues cabe que una cláusula sin ser transparente no sea abusiva. En este sentido el art. 82.3 del TRLGCYU establece que ' El carácter abusivo de una cláusula se apreciaraÂ? teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que este dependa', tal y como establece la SAP de Barcelona, secc. 15, 634/2020 de 24 de abril es en el momento de la contratación cuando se ha de valorar si la cláusula es contraria a la buena fe y si introduce un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones entre las partes. Este análisis es congruente con el párrafo 2º del art. 83 TRLGCYU, introducido por la DF 8ª de la Ley 5/2019, que prevé la nulidad de pleno derecho de aquellas condiciones incorporadas de modo no transparente en perjuicio de los consumidores.

Como esta sala ha resuelto en la sentencia 241/2020 de 11 de mayo ' Es realmente difícil decir que la elección de uno de los tipos de referencia del Banco de España era contraria a la buena fe, cuando no constan datos que permitan establecer que la entidad financiera en 2004 tenía información relevante sobre la evolución de los tipos y que no la compartió con el consumidor. Por otra parte, como acertadamente precisa la Sentencia de 24 de abril de 2020 de la sección quince de la Audiencia Provincial de Barcelona , este tipo de interés no puede establecerse que sea abusivo simplemente por compararlo con el Euribor, sin tomar cuenta el diferencial con el que se ofrecía tal tipo en el momento de la contratación. No hay elementos de juicio que permitan establecer que los prestatarios hubiesen tomado otra decisión diferente sobre el referente empleado en este caso, con un exiguo diferencial de 0,25, en el momento de la contratación, en caso de haber dispuesto de una información completa sobre su evolución anterior, máxime cuando además tampoco estaban excluidos de la aplicación de comisiones los contratos referenciados al Euribor, donde se aplicaba normalmente un diferencial superior'.

En el mismo sentido, la STS núm. 595/2020 considera aplicable la jurisprudencia del TJUE que establece, respecto de los elementos esenciales del contrato (precio y prestación) que una vez apreciada la falta de transparencia es cuando se debe hacer el juicio de abusividad, concluyendo que '(...)la declaración de falta de transparencia sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad ( sentencias de esta sala 171/2017, de 9 de marzo ; 538/2019, de 11 de octubre ; 121/2020, de 24 de febrero ; y 408/2020, de 7 de julio ).

Como advertimos en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo: 'la falta de transparencia no supone necesariamente que [las condiciones generales] sean desequilibradas'. En este mismo sentido, la STJUE de 26 de enero de 2017, asunto C- 421/14, caso Banco Primus , declaroÂ? que la falta de transparencia no eximia de realizar el juicio de abusividad, sino que simplemente permitía proyectarlo a los elementos esenciales del contrato'.

Para realizar el juicio de abusividad el Tribunal Supremo exige que la cláusula cause en detrimento del consumidor un 'desequilibrio importante' entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato y que las circunstancias en que se produce este desequilibrio sean contrarias a las exigencias de la buena fe. Para apreciar el presupuesto del desequilibrio habrá que tener en cuenta las normas aplicables en derecho nacional cuando no exista acuerdo entre las partes y analizar si el contrato dejó al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista en el Derecho nacional aplicable. Respecto del presupuesto de la buena fe el Tribunal Supremo establece la necesidad de comprobar ' si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual' .

Aplicando estos parámetros a la cláusula que establece el IRPH como índice de referencia, la STS 595/2020 concluye que ' En cuanto a la buena fe, parece difícil que se pueda vulnerar por ofrecer un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, salvo que se pudiera afirmar que se podía conocer su evolución futura y esta fuera necesariamente perjudicial para el prestatario y beneficiosa para la entidad prestamista. Lo que como hemos visto, no es el caso, ya que tal evolución futura no depende de la voluntad del predisponente'. Respecto al parámetro del desequilibrio importante se insiste en la importancia de que se valore en el momento de suscripción del contrato '(...) por lo que la evolución más o menos favorable del índice durante el tiempo de vida del contrato, no puede ser determinante. Maxime cuando no consta que el prestamista tenga influencia razonable en esa evolución. Las cláusulas de determinación del tipo de interés variable por referencia a un índice buscan la actualización a valores de mercado del precio del préstamo, sin que dicha actualización pueda depender directamente de la voluntad de una de las partes. AsíÂ? lo establece taxativamente la STJUE de 9 de julio de 2020, C- 452/18 , Ibercaja Banco'Así, se descarta que el desequilibrio venga determinado por la evolución posterior del índice y que deba realizarse una comparación con otros índices de referencia como el Euribor pues la fijación del interés remuneratorio también viene determinada por el diferencial y, en cualquier caso, el hecho de que 'en su desenvolvimiento posterior el préstamo resulte ser más caro que otros, no supone desequilibrio determinante abusividad, puesto que el control de contenido no puede derivar en un control de precios'.

El auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 17 de noviembre de 2021 viene a aclarar aspectos sobre los cuales la Sentencia del TJUE, de 3 de marzo de 2020, ya se había pronunciado dando especial relevancia al hecho de que el juicio de transparencia debe ir acompañado de un juicio de abusividad (en caso de que se considere no transparente) a través del cual será el juez de cada asunto en concreto el que deberá realizar un control que valorará si esa falta de transparencia ha comportado un ataque directo al equilibrio de las partes y, consecuentemente, si ha existido abusividad de las cláusulas con referencia al IRPH a fin de analizar si éstas han sido negociadas individualmente con los consumidores o si son cláusulas contrarias a la buena fe. Por tanto, la cláusula será nula si existe un desequilibrio perjudicial para el consumidor.

En consecuencia, aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta, y no quedando acreditado que se haya causado el desequilibrio referido, ni que la cláusula sea contraria a la buena fe, procede desestimar este motivo del recurso de apelación confirmando la decisión adoptada en la instancia.

QUINTO. -En cuanto a la pretensión por la que se solicita que se entre a resolver sobre la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, se ha de señalar que es jurisprudencia consolidada que, para denunciar la incongruencia omisiva, como implícitamente se desprende del texto del escrito de recurso, en la alzada es requisito ineludible la denuncia previa de dicha omisión por el cauce previsto en el art. 215 de la LEC (subsanación y complemento de sustancias y autos defectuosos o incompletos). Dicho precepto otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo Juez o Tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC, y en el recurso extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva. Por todas, las STS de 14 de diciembre de 2017 y de 15 de octubre de 2018 y 6 de marzo de 2019, entre muchas otras.

En este sentido, la Sentencia del TS 141/2016, de 9 de marzo, afirma que 'la denuncia temporánea de la infracción es un requisito inexcusable, una carga impuesta a las partes que obliga a reaccionar en tiempo y forma, con la debida diligencia, en defensa de sus derechos, ya que, de no hacerlo así, la parte pierde la oportunidad de denunciar la irregularidad procesal a través del recurso' ; y añade que 'no puede admitirse (...) vulneración del principio de congruencia de la sentencia recurrida si no se ha solicitado, en caso de que se trate de una incongruencia omisiva, la subsanación de la omisión de pronunciamiento o complemento de la sentencia prevista en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil'.

Pese a no haber realizado dicha solicitud en la instancia, en la sentencia recurrida por error se dice que había renunciado a su solicitud de nulidad, afirmación inexacta porque claramente tras el visionado de la audiencia previa se puede concluir que sólo renunció respecto a la declaración de nulidad planteada sobre la cláusula 360/365 por lo que procede entrar a resolver en la alzada sobre la cuestión planteada.

En relación a la pretensión de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, la sentencia de 14 de marzo de 2013 del TJUE asunto C-415/11 (caso Aziz), sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se, podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso. En este sentido, señala en el apartado 73 que: 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'.

El Tribunal Supremo en sentencia de pleno de 23 de diciembre de 2015, estableció que la cláusula de vencimiento anticipado, que no superan tales estándares, aunque puedan ampararse en las disposiciones de nuestro ordenamiento interno, dado que ni modulan la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, ni permiten al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación, deben ser declaradas nulas, ofreciéndose tal conclusión como evidente ante una cláusula de vencimiento anticipado como la que nos ocupa que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, y ante cualquier incumplimiento incluso parcial o accesorio debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

De la lectura de la cláusula no podemos afirmar que se limite a reproducir el contenido del artículo 693.2 LEC en la redacción vigente en el momento de la contratación, sino que va más allá pues deja a voluntad del prestamista el vencimiento y resolución del préstamo ante el impago de cualquiera de los plazos o de cualquiera de las obligaciones que para el prestatario se deriven de la escritura, con lo que se genera un evidente desequilibrio entre las partes.

Por ello, y tras recordar, como en términos similares estableció la STJUE de 21 de enero de 2015, que el ámbito de aplicación del artículo 693 LEC, comprende cualquier contrato de préstamo hipotecario, no coincidiendo con el de la Directiva 93/13, en atención a lo expuesto con anterioridad, el recurso debe acogerse en cuanto no podemos mantener que la estipulación relativa a la posibilidad de vencimiento anticipado por incumplimiento, de cualquier obligación derivada de la obligación garantizada, suprimiendo la palabra 'cualquier', rechazándose esta posibilidad en la STS de 23 de diciembre de 2015, al suponer tal posibilidad integrar el contrato. En todo caso esta posibilidad queda totalmente rechazada tras la STJUE de 26 de marzo de 2019.

La nulidad contractual examinada, en relación con el pacto de vencimiento anticipado, en los términos en que procede ser declarada nula, en ningún caso supone el cierre para la demandada de la posibilidad de acudir al proceso de ejecución hipotecaria, abierta para la prestamista ahora cumpliendo con los requisitos establecidos en el artículo 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, o en su caso en los términos previstos por la STS 11 de septiembre de 2019. Aquí no estamos ante una ejecución hipotecaria, donde el Juez se plantee, declarada la nulidad, la procedencia de acudir a disposición de Derecho nacional. En todo caso la demanda no debe desestimarse, en cuanto a la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, por quedar según la apelante el consumidor en peor situación tras su eliminación, como en definitiva pretende el recurso, pudiendo pervivir el contrato sin aplicación de la estipulación declarada nula, perdiendo el prestatario el derecho al plazo, pudiendo acudir el prestamista al vencimiento anticipado del contrato y a la ejecución hipotecaria, si concurren conjuntamente los requisitos fijados por el artículo 24 de la LCCI, como establece el actual artículo 693.2 LEC.

SEXTO. -La estimación parcial del recurso implica la no imposición de las costas al amparo de lo establecido en el artículo 398.2 de la LEC.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto, por DOÑA Leocadia, revocando parcialmente la sentencia de 9 de diciembre de 2021, dictada por el Juzgado de Primera Instancia N.º 9 de Granada, en el procedimiento ordinario 2532/18 de que dimana este rollo, y en consecuencia, declaramos nula la cláusula de vencimiento anticipado, inciso primero, y el pacto de anatocismo establecido en la estipulación financiera segunda del préstamo hipotecario por abusiva, debiendo procederse al cálculo de las cantidades debidas sin la aplicación del anterior pacto, desde la fecha del nacimiento del crédito, condenando a la demandada a devolver las cantidades cobradas indebidamente por su aplicación más los intereses legales devengados desde su abono hasta la completa devolución, confirmando el resto de pronunciamientos sin expresa condena en costas en la alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'