Sentencia Civil Nº 426/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 287/2007 de 19 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 287/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2007-0001968

Procedimiento: Recurso de apelación Nº 000287/2007-

Dimana del Divorcio contencioso Nº 000729/2006

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE ALICANTE

Apelante/s: Manuel

Procurador/es: DANIEL J DABROWSKI PERNAS

Letrado/s: CLARA E. CARUANA ORTUÑO

Apelado/s: Yolanda y MINISTERIO FISCAL

Procurador/es : SIRA HURTADO JIMENEZ

Letrado/s: JUAN A. ROMAN MIRALLES

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Mª Amor Martínez Atienza

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En ALICANTE, a diecinueve de diciembre de dos mil siete

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000426/2007

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante D/ª. Manuel , representada por el Procurador Sr. DABROWSKI PERNAS, DANIEL J y asistida por el Ldo. Sr. CARUANA ORTUÑO, CLARA E., frente a la parte apelada Yolanda y MINISTERIO FISCAL, representado por el Procurador Sr. HURTADO JIMENEZ, SIRA y asistido por el Ldo. Sr. ROMAN MIRALLES, JUAN A., contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE ALICANTE, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D. Manuel B. Flórez Menéndez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE ALICANTE, en los autos de juicio Divorcio contencioso - 000729/2006 se dictó en fecha 04-01-07 Sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda, debo declarar y declaro la disolución por DIVORCIO del matrimonio contraído en fecha 27 de junio de 1987, entre las partes , D. Manuel y DÑA. Yolanda, con los efectos legales inherentes a dicha declaración, decretando los siguientes:

1º.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que los cónyuges se hubieran otorgado entre sí y cesando , salvo pacto en contrario , la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2º.- Las hijas menores de ambas partes, MARINA Y CAROLINA, sometidas a la patria potestad de ambos progenitores, quedarán bajo la guardia y custodia de la madre.

3º.- Se establece como régimen de visitas y comunicaciones con el cónyuge no custodio, el que libremente acuerden las partes y las menores y, en defecto de acuerdo , los fines de semana alternos, desde el viernes a las 20 horas hasta el domingo a las veinte horas y los siguientes periodos vacacionales:

- Vacaciones de verano.- Los años pares: desde el 1 hasta el 31 de julio con el padre y desde el 1 hasta el 31 de agosto con la madre. Los años impares se invertirá el orden.

- Navidad.- Años pares: del 24 al 30 de Diciembre con la madre; del 31 de diciembre al 6 de enero con el padre. Los años impares al contrario.

- Semana Santa.- Años Pares: de Miércoles Santo a Lunes de Pascua con la madre, de Martes de Pascua hasta el Domingo siguiente con el padre. Los años impares a la inversa.

4º.- Se señala la cantidad de TRESCIENTOS (300) EUROS en concepto de alimentos en favor de las hijas, cantidad que el padre ingresará los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que a dichos efectos señale el otro progenitor , y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC, debiendo abonar cada progenitor el 50% de los gastos extraordinarios que puedan ocasionar las hijas.

5º.- Se atribuye el uso de la vivienda conyugal y el ajuar familiar, sito en Alicante, CALLE000 nº NUM000, Esc. NUM001 piso NUM002 a la actora y a las hijas menores del matrimonio.

6º.- No se aprecian motivos para imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes."

Dicha Sentencia fue aclarada por auto de 18-01-07 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"DISPONGO: Que procede la aclaración de la sentencia de fecha 4 de enero de 2007, recaída en las presentes actuaciones en el fundamento de derecho quinto y en el punto 5º del fallo donde dice "actora" ha de decir "demandada", manteniendo en su integridad el resto de la resolución aclarada."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante D/ª. Manuel, habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000 , elevándose posteriormente los autos a este Tribunal , donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000287/2007 señalándose para votación y fallo el día 18-12-07.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de divorcio atribuyó a la madre la guarda y custodia de las dos hijas menores y este es el pronunciamiento que constituye el primer motivo del recurso, pues el esposo pretende que le sea atribuida a él. Esta pretensión no puede prosperar ya que el Juzgado ha procedido de acuerdo con lo que los distintos elementos que obran en las actuaciones indica que es lo más favorable para los intereses de las menores, de acuerdo con el art. 92 CC . En efecto, debe señalarse ante todo que, según se desprende de la exposición de hechos que figura en la demanda del mismo apelante, ha sido la madre quien ha ejercido estas funciones durante la mayor parte de los periodos de separación de hecho, en ocasiones prolongados , que antecedieron a la interposición de dicha demanda. También ha de resaltarse que las dos hijas se manifestaron clara y terminantemente en este sentido en la diligencia de audiencia (folio 161), en manifestaciones que por su edad y presumible madurez resultan en buena medida determinantes de la decisión a adoptar. Y, finalmente, la opción por la custodia materna fue la que después de exponer y sopesar ventajas e inconvenientes terminó por constituir la recomendación de los expertos adscritos al Juzgado (folios 162 ss y su pertinente ratificación). Las alegaciones del recurso inciden lógicamente en los inconvenientes que este informe ve en la custodia materna, por la dificultad de la madre para abordar determinadas situaciones de las menores, como el bajo rendimiento escolar, conductas desadaptativas, así como el riesgo de que aquélla recaiga en episodios pasados de consumo abusivo y adictivo de bebidas alcohólicas. Pero, además de que no consta que esta última circunstancia se mantenga en la actualidad (la Audiencia de las hijas y las pruebas orales al respecto indican lo contrario , si bien es cierto que deben valorarse con reservas por los vínculos personales entre los intervinientes), la Sala considera que ha sido convenientemente valorada en el informe en cuestión y adecuadamente resuelta en la Sentencia, que complementa la atribución de la custodia a la madre con la intervención de los servicios sociales con un claro sentido de supervisión y control de cara al establecimiento de pautas educativas adecuadas, vigilancia de la madre por la Unidad de Conductas Adictivas, etc. Por todo ello ha de mantenerse el pronunciamiento impugnado.

SEGUNDO.- Precisamente la intervención de los servicios sociales ha dado lugar a un motivo separado del recurso, de carácter subsidiario, con la pretensión de que se ordene realizar un seguimiento de su actuación a fin de que el apelante pudiera tener información sobre ella. Pero, sin necesidad de entrar en el examen de la razón que pueda asistir a esta pretensión , es patente que no se trata de una cuestión objeto de recurso sino que es materia propia de la ejecución de lo ya acordado por el juzgado, y es en dicho trámite donde habrán de solicitarse los pertinentes informes.

TERCERO.- También se impugna la atribución del uso de la vivienda realizada a favor de las hijas, pero el pronunciamiento del Juzgado es completamente acorde con el art. 96 CC, el cual no permite considerar que la situación de necesidad de uno de los progenitores pueda ser superior a la de los hijos menores, sino que atribuye a éstos un derecho preferente e incondicionado al uso de la vivienda, por lo que siendo las hijas nacidas en 1991 y 1992 no cabe atribuir su uso al padre por más que este padezca una grave enfermedad, como es la esclerosis lateral amiotrófica. Y en cuanto a la valoración de las necesidades propias no del padre sino de la titular de la vivienda (abuela materna de las niñas) y de si dichas necesidades pueden o no ser causa para la cesación de la atribución en precario a la familia es claro que el presente procedimiento no es el adecuado para ello , puesto que se trata evidentemente de una pretensión que debe ejercer la propia interesada , quien no es ni puede ser parte en el juicio de divorcio.

CUARTO.- Al desestimar todos los motivos del recurso procede imponer las costas a la parte recurrente por aplicación de los arts. 394-1 y 398-1 L.E.C. .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Manuel, representado por el procurador Sr. Dabrowski Pernás, contra sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número 10 de Alicante, con fecha 4 de enero de 2007, en las actuaciones de que dimana el presente rollo , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese esta Resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma , dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.