Sentencia Civil Nº 426/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 102/2007 de 13 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA N.º 513 (Mercantil n.º 102) 07.

PROCEDIMIENTO: juicio verbal n.º 204 / 2007.

JUZGADO DE LO MERCANTIL N.º 2 DE ALICANTE.

SENTENCIA NÚM.426/07

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a trece de noviembre del año dos mil siete.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Istmos. Sres. arriba expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del procedimiento anteriormente indicado, seguidos en el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Alicante; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud del recurso interpuesto por CAFÉ GARCÍA ROBLEDO RASPEIG, SL, apelante por tanto en esta alzada, representada por la Procuradora D.ª VIRGINIA SAURA STRUCH, con la dirección de la Letrada D.ª PILAR PINEDA GÓMEZ; siendo la parte apelada SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y EDITORES (SGAE), representada por la Procuradora D.ª SILVIA PASTOR BERENGUER, con la dirección del Letrado D. ANTONIO MARTÍNEZ BODI.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del juzgado de lo Mercantil Núm. 2 de Alicante, se dictó sentencia , de fecha 1 de junio del 2007, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Estimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Pastor Berenguer en nombre y representación de SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y EDITORES (SGAE) y consiguientemente :

Declaro que la mercantil CAFÉ GARCIA ROBLEDO RASPEIG S.L debe satisfacer a la actora por la comunicación pública de obras sin autorización en el establecimiento " NORTEEN TERRITORY , y por el periodo comprendido entre noviembre de 2008 y marzo de 2007, la suma de 516,30 euros, mas 82,61 euros (16% IVA) (TOTAL 598,91 euros) y la condeno, por tanto al pago de tal cantidad y el abono de interés legal desde la fecha de la interposición de la demanda (28 de marzo de 2007 ) que será incrementado en dos puntos desde la fecha de esta Resolución

Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad"

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte reseñada, y tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso , del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación , votación y fallo el día 13 / 11 / 07, en que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

A la vista de los escritos de interposición y oposición del recurso de apelación, presentados por las partes, la cuestión que se plantea en esta alzada y constituye el núcleo litigioso, es la de si, a la vista de las circunstancias fácticas concurrentes, se ha de considerar que el uso que del repertorio se hace en el establecimiento de la demandada, apelante, es necesario o merecería la calificación de amenización con carácter secundario, pues las tarifas a abonar , según se adopte una u otra solución , serán distintas.

La resolución recurrida considera que el uso del repertorio en el local se ha de considerar necesario, al valorar como tal "todo uso de repertorio que, de cesar, altere significativamente la naturaleza del establecimiento y de su modo de explotación". Y ello, porque, aún cuando por la mañana y por la tarde tenga el carácter de bar, teniendo un horario de apertura hasta la una y media de la madrugada, "no se concibe que en horario nocturno la existencia de música no sea necesaria para el negocio".

Para abordar esta cuestión parece necesario partir , aunque sea una obviedad, de una circunstancia que no ha de ser olvidada: pretendiendo la SGAE que se le satisfagan, por actuaciones de comunicación pública de repertorio sin autorización, las cantidades que le corresponderían si se hubiera concedido la autorización a tal explotación, mediante la aplicación de las tarifas generales que, al efecto, se hallan depositadas administrativamente, será dicha SGAE a la que corresponda la prueba de que , en base a los datos fácticos concurrentes, dichas tarifas serían las que pretende que se apliquen; en el caso concreto, la tarifa para la utilización del repertorio como ambientación de carácter necesario.

La cuestión es, por tanto, y en primer término, fáctica y de prueba.

En el acto del juicio, el testigo, mandatario de la SGAE, dijo haber girado siempre visitas al local por la tarde y que , en general, era un local de ocio, por su distribución , decoración, servicio de copas. Se acompañaron a la demanda unas fotografías de altavoces del local y de anuncios de fiestas en el mismo.

No comparte este Tribunal, a la vista de tan escueto material probatorio, que la demandante haya conseguido la prueba de que la ambientación tenga carácter necesario. Que se utilice la música en la ambientación, que, para ello , haya altavoces distribuidos por el local, o que se sirvan copas, no son datos de los que se pueda desprender que dicha utilización es un elemento necesario en la explotación del negocio, de modo que de cesar se alteraría significativamente la naturaleza del negocio y su modo de explotación. Para que se pudiera llegar a tan importantes conclusiones debería de haberse articulado una prueba más contundente; una prueba más importante, que no obligara al Tribunal a generalizaciones del tipo "local que abre hasta tarde y sirve copas por la noche es un local en que la ambientación es necesaria" , pues, y tales tarifas han sido elaboradas por la propia SGAE, no basta con que la música se un elemento necesario en la explotación del negocio. Es preciso un plus: que, de cesar, se altere (no de cualquier modo, sino significativamente) la naturaleza del negocio y su modo de explotación.

Como se ha adelantado , esta prueba no se ha producido. Pretender acreditar tales extremos mediante tres fotografías, una publicidad y una testifical del mandatario de la SGAE, que solo ha visitado el local durante la tarde, obviando plenamente la mañana, el mediodía y la noche, se antoja absolutamente insuficiente para colegir que cesar en la utilización de la música alteraría significativamente la naturaleza del negocio y su modo de explotación.

Es por ello por lo que se estimará el recurso, debiendo de limitarse la condena de la sociedad demandada al pago de la cantidad que resulte de aplicar al periodo reclamado (noviembre del 2006 a marzo del 2007) la tarifa vigente en esa fecha para la utilización del repertorio como amenización con carácter secundario, más el 16 % I.V.A.; cantidad que producirá el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda, incrementado en dos puntos desde la de la presente Resolución.

SEGUNDO.-

En materia de costas , será de aplicación el art. 398.2, que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación , no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes. Dado que la estimación parcial del recurso supone , igualmente, una estimación parcial de la demanda, de conformidad con el art. 394.2 de la L.E.C. ., cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, sin que haya méritos para imponerlas a ninguna de ellas por haber litigado con temeridad.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán , quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación de CAFÉ GARCÍA ROBLEDO RASPEIG, SL contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Mercantil n.º 2 de Alicante, de fecha 1 de junio del 2007, en los autos de juicio verbal n.º 204 / 07 , debemos revocar y revocamos dicha Resolución únicamente en el sentido de que, con estimación parcial de la demanda planteada de contrario, establecer que la cantidad que dicha sociedad ha de abonar a la SOCIEDAD GENERAL DE AUTORES Y EDITORES (SGAE) será la que resulte de las operaciones aritméticas cuyas bases se han establecido en el último párrafo del primer fundamento de derecho de esta Resolución, así como de no efectuar imposición de las costas de la primera instancia , manteniendo el resto de la resolución recurrida, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, fallando en grado de apelación , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.