Sentencia Civil Nº 426/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 317/2007 de 10 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

S E N T E N C I A N º 426/2007

Iltmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DOÑA ROSA FERNANDEZ NUÑEZ

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 2 de los de El Puerto de Santa María

Juicio sobre Alimentos, Guarda y Custodia de Menor n º 591/2.004

Rollo Apelación Civil n º 317/2.007

Año 2.007

En la ciudad de Cádiz, a día 10 de Septiembre de 2.004.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio sobre Alimentos, Guarda y Custodia de Menor, en el que figuran como parte apelante y apelada DOÑA Gloria , representada por el Procurador de dicho partido judicial Doña Laura y defendida por el Letrado Doña María Dolores González Lloret, y como parte apelada DON Víctor , representada por el Procurador Doña Inmaculada González Domínguez y defendida por el Letrado Doña Dolores Sanchez de la Madrid y Sicre, habiendo intervenido como apelado el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 2 de los de El Puerto de Santa María, en el Juicio sobre Alimentos, Guarda y Custodia de Menor de referencia al margen, se dictó sentencia de fecha 23 de Junio de 2.006 cuyo fallo literalmente transcrito dice: "que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales Sr. Gómez en nombre y representación de D. Víctor contra Dª Gloria debo acordar y acuerdo que el menor Francisco continuarán bajo la patria potestad compartida de ambos progenitores si bien la guarda y custodia del mismo se atribuye a su madre.

Asimismo se establece que el padre tiene derecho a relacionarse con su hijo durante un período de 2 meses un par de tardes por semana, que a falta de acuerdo serán las de martes y jueves de 17 a 20 horas a las que durante los dos primeros meses siguientes se añadirán domingos alternos en horario de 11 a 19 horas.

Transcurridos estos cuatro meses de régimen de visitas se desarrollará con normalidad consistiendo en las tardes intersemanales, en el mismo horario de 17 a 20 horas y fines de semana alternos desde las 11 horas del sábado a las 20 horas del domingo, debiendo el menor ser recogido y reintegrado en el domicilio materno.

En lo referente a los períodos vacacionales de verano, Navidad y Semana Santa debe entenderse como más beneficioso para el niño que pase en compañía de su padre un mes en verano a elegir entre julio y agosto así como la mitad de las vacaciones de Navidad y Semana Santa.

En defecto de acuerdo entre los progenitores sobre que período habrá de pasar con cada uno de ellos elegirá la madre en los años pares y el padre en los impares, debiéndose recoger al niño a las 11horas del día de inicio y devolviéndolas a las 19 horas del día de finalización.

En caso de enfermedad de las hijas, debidamente justificada, pordrá alterarse el régimen de visitas quedando este, que siempre habrán de disfrutarlo conjuntamente, en compañía de la madre.

Ambos progenitores tienen derecho a mantener en todo momento comunicación telefónica con su hijo y obligación de comunicar al otro cualquier incidencia que afecte a su desarrollo, salud o educación.

Se establece como obligación del Sr. Víctor la de abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes y en la cuenta que al efecto designe la señora Gloria la cantidad de 200 € mensuales en concepto de alimentos para su hijo, en el momento en que el padre tenga una relación laboral fija deberá contribuir con el 35 % de los ingresos que perciba.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en costas dada la especial naturaleza de este procedimiento."

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por las representaciones de DOÑA Gloria y DON Víctor se interpusieron, en tiempo y forma, sendos recursos de apelación que fueron admitidos a trámite en ambos efectos por el Juez "a quo", quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo para el día 10 de Septiembre de 2.007, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Basan ambos apelantes sus respectivos recursos, conforme alegaron sus direcciones jurídicas en los escritos de interposición de los mismos que constan unidos a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez "a quo" sobre los hechos que dan lugar a la concreta cuantía que establece para el pago de la pensión mensual alimenticia para el hijo menor común, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba, solicitando la representación de DOÑA Gloria que la misma se establezca en un porcentaje del 35 % de los ingresos del padre del mismo o bien en la cantidad fija de 450 € mensuales ó 650 € cuando perciba pagas extraordinaria, mientras que la representación de DON Víctor solicita que dicha cuantía se fije en 200 € mensuales. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo" en la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Sentado cuanto antecede y delimitado el objeto del recurso única y exclusivamente a la cuantía de la pensión alimenticia solicitada, hemos de tener en cuenta que la prueba practicada en las actuaciones es sumamente exigua pero bastante ilustrativa de la realidad del caso concreto. Manifiesta el actor que es enfermero pero que no tiene un contrato fijo, y que las épocas en que trabaja suele percibir unos 800 ó 900 € mensuales, mas no aporta prueba documental alguna que así lo acredite cuando el principio de disponibilidad de la prueba lo tiene a su favor siendo la parte que más fácilmente tiene esa posibilidad, y, por otro lado, viene legalmente obligado a ello en virtud del artículo 770.1 del Código Civil y que se le puso de manifiesto en la correspondiente citación para el Juicio Verbal, no obstante lo cual en ningún momento ha aportado los documento a que se hacen referencia, ni tampoco se ha acreditado cuales fueran las cantidades que el mismo venía satisfaciendo por dicho concepto para l manutención de su hijo. No obstante lo cual, y siendo público y notorio los ingresos de la nómina de un profesional como el apelante, no se corresponde dicha realidad con lo afirmado por el mismo, y por otro lado consta en las actuaciones un documento a través del cual se acredita que dicho apelante ha adquirido un vehículo mediante un contrato de préstamo de financiación para la compra de bienes muebles, lo cual denota cierta permaneció en su situacion laboral pues caso de que esta fuera absolutamente episódica no le permitiría hacer frente al pago de dicha cuota mensual. Y, finalmente, el hecho de que el mismo apelante acepte la cantidad mensual de 200 € así lo viene a confirmar.

Por lo que se refiere a la situacion económica de la apelante la misma afirma que ha venido desarrollando algunos trabajos de limpieza en el ámbito de la economía sumergida y no se ha acreditado otra cosa por la contraparte, sin que el hecho de que la misma viva en la casa de sus padres sirva de fundamento para el incremento o disminución de la cuantía de la pensión al tratarse de una circunstancia que pueda ser pasajera y que, desde luego, resulta irrelevante a los anteriores efectos.

Por lo anteriormente expuesto procede la estimacion parcial del recurso de apelacion interpuesto por la representación de DOÑA Gloria y la desestimación del recurso de apelacion interpuesto por la representación de DON Víctor y la revocacion del fallo de la sentencia apelada en el único y exclusivo sentido de fijar la cuantía de la pensión alimenticia en 300 €, ya que en supuestos como los de autos en los que se dan, al parecer, situaciones de altas y bajas laborales, resultará mucho más beneficiosos a los efectos de una posible ejecución forzosa.

TERCERO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Gloria y desestimado el interpuesto por la representación de DON Víctor y revocada la sentencia apelada en el sentido expuesto, a pesar del principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y dada la especial naturaleza del procedimiento ante el que nos encontramos en aras de los derechos que en el mismo se debaten, no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas procesales del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Gloria y desestimando el interpuesto por la representación de DON Víctor contra la sentencia de fecha 23 de Julio de 2.006 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 2 de los de El Puerto de Santa María en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos revocar y revocamos el fallo de la misma en el único y exclusivo sentido de fijar la cuantía de la pensión alimenticia en 300 € permaneciendo idénticos e invariables el resto de pronunciamientos que se contienen en la misma, todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.