Sentencia Civil Nº 426/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 1017/2007 de 08 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO Nº 1017/2007

JUICIO ORDINARIO Nº 324/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE GAVÀ

S E N T E N C I A nº 426/2008

Ilmos/as. Sres/as.

D. JOSÉ ANTONIO BALLESTER LLOPIS

Dª. AMELIA MATEO MARCO

Dª. MARÍA DOLORS MONTOLIO SERRA

En la ciudad de Barcelona, a ocho de septiembre de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 324/06, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Gavà, a instancia de Dª. Remedios , contra D. Carlos Manuel ; Dª. Rosa y Dª. Regina ; y contra BANCO DE BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA incomparecido en esta alzada y representado en los Estrados del Tribunal, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª. Remedios contra la Sentencia dictada en los mismos el día 3 de octubre de 2007, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: DESESTIMO íntegramente la demanda presentada por Remedios , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Gallardo Frutos, Alejandro Gallego López, todos ellos representados por el Procurador D. José Manuel Feixó Bregada, y contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, y en su virtud, ABSUELVO a los demandados de todas las pretensiones contra ellos dirigidas en el presente procedimiento con imposición a la actora de las costas procesales.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma legal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 17 de julio de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. AMELIA MATEO MARCO.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora, Doña Remedios , que es copropietaria de una finca en la localidad de Castelldefels, la señalada con el nº NUM000 del Passatge DIRECCION000 , ejercitó acción declarativa de una servidumbre de paso de personas y vehículos frente a los titulares de las dos fincas que supuestamente serían los predios sirvientes, las de los números NUM007 y NUM000 , así como confesoria para que cesasen las perturbaciones en el uso pacífico de la misma, y en especial para que no se estacionasen vehículos o se colocase cualquier elemento fijo o móvil en toda la extensión y anchura del camino.

Fundó la demandante dichas acciones tanto en la constitución de dicha servidumbre mediante título, en sentido formal y en sentido material, como en la constitución por destino del padre de familia del art. 541 CC .

La sentencia de primera instancia desestimó la demanda contra la que ahora se alza la demandante alegando que se ha producido una valoración errónea de la prueba practicada.

SEGUNDO.- Las actuales descripciones registrales de las fincas de la actora y de los demandados son consecuencia de una serie de negocios jurídicos de segregación y agrupación llevados a cabo por el propietario primitivo común en el año 1962, Sr. Pedro Jesús , y los dos adquirentes entonces, Sres. Jose Pablo y Blas , respectivamente, resultando que de dos primitivas fincas registrales, las números NUM001 y NUM002 , en virtud de las segregaciones realizadas, pasaron a ser tres: las números NUM003 , NUM004 , NUM005 ; y, en virtud de posteriores agrupaciones, otras tres: la nº NUM001 , que se corresponde con el nº NUM007 del Passatge DIRECCION000 , y que pertenece en la actualidad a los codemandados, Don Carlos Manuel y Doña Rosa ; la nº NUM006 , que es el nº NUM008 del Passatge DIRECCION000 , y pertenece al otro codemandado, Sr. Marcos ; y, la nº NUM009 , que es el nº NUM000 del Passatge DIRECCION000 , y que pertenece a la actora. Hay que señalar además que esta última finca también ostenta como número de policía el nº NUM010 del Paseig DIRECCION001 , donde tiene una fachada de 25 metros.

Las descripciones en cuestión, y por lo que interesa al objeto del presente procedimiento dicen lo siguiente:

En la inscripción 3ª de la finca registral NUM001 , es decir, el nº NUM007 del Passatge DIRECCION000 , después de describir el edificio construido en la misma, dice "estando destinado el resto -de la finca- a solar no edificado, a jardín y camino", y en los lindes se dice que colinda por la derecha sur, en línea de 25,40 metros con Don Vicente mediante vial de 6 metros de ancho...".

Por lo que se refiere al nº NUM008 del Passatge DIRECCION000 , finca registral nº NUM006 , en la inscripción 1ª, de Agrupación, se dice que "Linda: frente, sur en línea de 15,30 metros Don Vicente , mediante vial, izquierda entrando oeste, entres líneas, una de cinco metros..., otra de 15,25 metros...., y otra de 6 metros"; y, en la inscripción 2ª, de Edificación, después de describir la misma, dice: "...quedando 334,29 metros cuadrados destinados a camino y jardín, construido sobre el terreno cuya cabida y linderos aparecen en la inscripción nº 1...".

Por último, en la descripción de la finca de la actora, registral nº NUM009 , en la inscripción 1ª, de Agrupación se dice que "Linda:.......por el fondo en una línea de 20,25 metros y otra de 6 metros, con terreno de Jose Pablo ....", lo que se repite en la inscripción 3ª de venta y constaba igualmente en la inscripción 1ª de venta de la finca registral nº NUM003 , que por agrupación a la nº NUM002 , dio lugar a la nº NUM009 .

Según sostiene la apelante, de las anteriores descripciones registrales se desprende que la voluntad de ese primitivo propietario fue la de constituir y la de los posteriores propietarios mantener ese derecho de paso, lo que debe considerarse constitución mediante título y que no estamos ante una mera constatación de una realidad material, cual sería la existencia del camino, como señala la sentencia de primera instancia, sino ante auténticos títulos constitutivos de una servidumbre de paso, vial o camino, donde constarían claramente los predios dominantes, que serían (números NUM008 y NUM000 ) y los predios sirvientes, (números NUM007 y NUM008 ), así como la anchura de la misma Alega además que de los actos llevados a cabo en aquella época se desprende que la voluntad fue dotar a la finca que ahora es de su propiedad de un acceso a pie y rodado sencillo del que carecía por el Paseo de la Montaña por la pronunciada pendiente existente, y que supone una contradicción considerar que sí son título suficiente para la adquisición de tal derecho a favor del nº NUM008 , y no del nº NUM000 .

Insiste, por último, en la aplicación del art. 541 CC por considerar que estaba vigente en Cataluña en el año 1962, y que no se puede aplicar con carácter retroactivo ninguna norma ni jurisprudencia posterior.

TERCERO.- En el análisis de la cuestión litigiosa tal como ha quedado expuesta ha de partirse en primer lugar de la inaplicación en derecho catalán del art. 541 CC , ni en la actualidad ni en relación a épocas anteriores, sin que por ello se incurra en retroactividad. No es que ahora no esté vigente y ante sí lo estuviese, es que nunca lo estuvo, aunque hubiera algunas resoluciones que sostuvieran lo contrario.

En derecho catalán, a diferencia de lo que ocurre en el derecho común, el signo aparente de servidumbre, o destinación del padre de familia (art. 541 CC ), no da lugar al nacimiento de servidumbre.

El art. 566-3 de la Ley 5/2006, de 10 de mayo, del Libro Quinto del Código Civil de Cataluña, relativo a los derechos reales establece que "la servidumbre sobre una finca propia publicada únicamente por la existencia de un signo aparente, si se enajena la finca dominante o la sirviente, solamente subsiste si se establece expresamente en el acto de enajenación", recogiendo lo que ya se establecía en el art. 8.2 de la Ley 22/2001, de 31 de diciembre , reguladora de los derechos de superficie, de servidumbre y de adquisición voluntaria o preferente.

Fue la Ley 13/90 , de la acción negatoria,las inmisiones, las servidumbres y las relaciones de vecindad la que en su art. 7 vino a zanjar la vieja polémica doctrinal sobre la vigencia en Cataluña del art. 541 CC , rechazando su aplicación, polémica que incluso continuó en relación con las situaciones que se tenían que enjuiciar con arreglo a la legislación anterior a la ley 13/90. La mejor doctrina señaló, no obstante, que el art. 7 de la Ley 13/90 no introducía ninguna innovación en el derecho catalán, sino que venía a dar una interpretación correcta al problema de la aplicación de dicho precepto en la constitución de servidumbres, para negarla, lo que fue corroborado en STSJC 18 septiembre 2003 , y mas tarde en SS. del mismo tribunal, de 2 octubre y 4 marzo 2004 .

CUARTO.- Sentado lo anterior, es decir, la imposibilidad de que en Cataluña puedan constituirse servidumbres por destino del padre de familia, el único modo en que pueden nacer a la vida jurídica es mediante título, otorgado de manera voluntaria o forzosa, como señala el art. 566-2, 1 del Libro Quinto del Código Civil de Cataluña, relativo a los derechos reales, que recoge lo que es el derecho tradicional catalán en esta materia. Ahora bien, es cierto, como sostiene la apelante, aunque de forma ciertamente confusa, pues habla de "título material" y "título formal", aludiendo a unas categorías inexistentes, que dado que en nuestro ordenamiento existe la libertad de forma para los negocios jurídicos, no es preciso que el título por el cual se constituye el derecho de servidumbre cumpla determinadas formalidades, porque ni siquiera se precisa que sea escrito, pues como señala la STSJC 5-febrero-1990, "no es preciso que se haya establecido la servidumbre por escrito, porque en materia de forma contractual rige en nuestro Derecho como principio general el espiritualista, de tal modo que salvo casos concretos y específicos la forma escrita no tiene carácter "ad sustantiam".... , y la innecesariedad de la constancia documental del indispensable concierto de voluntades dirigido a la creación "inter vivos" del derecho real de servidumbre se declaró, entre otras, en las SSTS 2 junio 1969, 26 junio 1981 y 6 diciembre 1985 ".

En el sentido señalado, y dado que ni siquiera es exigible la constitución por escrito, podría ocurrir que se hubiese creado la servidumbre sin título por escrito, a través del simple acuerdo de voluntades dirigido a la creación de ese derecho real, como señala la jurisprudencia citada, pero además se hubiere dejado alguna constancia escrita de esa creación, que es a lo que parece estar refiriéndose la apelante cuando alega que las descripciones registrales de las fincas afectadas, -la suya y las de los demandados-, suponen la creación mediante título, por lo que en este sentido deberán ser analizadas, toda vez que resulta palmario que no existe una constitución de servidumbre mediante título escrito e inscrito en el Registro de la Propiedad, que es lo que en algún momento parece sostener, porque de ser así es obvio que no habría sido necesaria la sustanciación de este pleito.

En resumen, las descripciones registrales de las fincas no implican por si solas constitución de la servidumbre mediante título: no se emplea siquiera el término servidumbre, ni se dice cual sea el predio dominante ni cual el sirviente o sirvientes, pero la alusión a la existencia de un vial o camino puede ser una prueba, atendidos otras circunstancias concurrentes, de la constitución mediante título no escrito de dicha servidumbre a favor de la finca de la actora, y esta cuestión es la que va a ser objeto de examen a continuación.

QUINTO.- El camino en cuestión, a que se hace referencia en las descripciones registrales de las fincas de los demandados, existe en la realidad, tiene una anchura de 6 metros, forma parte de esas dos fincas, y llega hasta la finca de la actora. El referido camino era necesario para que la finca del nº NUM008 , perteneciente en la actualidad al Sr. Marcos , tuviese salida, pero en contra de lo que se sostuvo en la demanda, no lo era para dar salida a la demandante, porque ésta tiene un linde de 25 metros al paseo de la Montaña, por donde existe una entrada, según se ha constatado con las fotografías aportadas por los demandados. Esta entrada es cierto que tiene que salvar un importante desnivel que impide el acceso hasta la casa con vehículo, pero el mismo ha sido salvado por los otros propietarios de las fincas con entrada por el Paseo de la Montaña con la realización de obras de rebaje del terreno, que no se han llevado a cabo en la finca de la demandante.

Las anteriores consideraciones podrían parecer ociosas dado que no nos encontramos ante la constitución forzosa de una servidumbre, pero pueden servir para averiguar las razones que podrían haber llevado al propietario único de todas las fincas en el año 1962 a crear un camino y si ello implicaba la constitución de una servidumbre voluntaria de paso a favor de la finca de la actora, y lo cierto es que no aparecen razones para pensar que se quisiera dotar a la referida finca de un paso por el Passatge del Cim a través de las fincas de los hoy demandados, puesto que ya tenía salida a la vía pública a través del Paseo de la Montaña. Además, tampoco puede pasarse por alto que cuando se realizaron las agrupaciones y segregaciones en las que se hace referencia al camino todavía no se había edificado en la finca de la actora, -la declaración de obra nueva es del año 1964, según consta en el Registro de la Propiedad-, es decir, tampoco pudo tenerse en cuenta la situación del chalet dentro de la finca, a los efectos de dotarla de una mayor facilidad de acceso al mismo porque aun no se había actuado sobre la parcela. Lo que ocurre es que cuando se construyó, a diferencia de lo que hicieron otros propietarios con salida por el Paseo de la Montaña, en ésta no se hizo un rebaje de tierras, ni se le dotó de un acceso fácil desde dicho Paseo.

En definitiva, la creación de ese camino en el año 1962, -pues no consta que existiese con anterioridad-, se justifica, como razona la sentencia apelada, con el fin de dar una salida a la finca del nº NUM008 , que de lo contrario quedaría encerrada entre otras fincas, sin salida a la vía pública, y sin que en este punto pueda acogerse el argumento de la apelante de que resulta contradictorio considerar que existe título a favor del nº NUM008 , y no de su finca, porque aquí no se está analizando si el nº NUM008 tiene o no constituida una servidumbre voluntaria de paso a través de la finca del nº NUM007 , ni por tanto se está declarando que la tenga, porque no es ése el objeto del litigio, sino si la tiene constituida a su favor el nº NUM000 , y es sólo a esos efectos, a los de entender que la existencia del camino se justifica por la necesidad de dar salida al nº NUM008 , es por lo que se considera que la razón del mismo no requiere acudir a la necesidad de dar salida al nº NUM000 , pues éste ya la tenía.

El único indicio de esa posible constitución voluntaria de una servidumbre voluntaria de paso a favor del nº NUM000 sería el hecho de que el camino que empieza en la parte de titularidad pública del Passatge DIRECCION000 discurre por la finca nº NUM007 y no se acaba al llegar al linde con el nº NUM008 , -como sería suficiente si sólo tenía como finalidad dotar de salida a dicho nº NUM008 -, sino que continúa por dentro de la finca del nº NUM008 y llega hasta el linde del nº NUM000 , pero de esta simple circunstancia no puede deducirse en absoluto la existencia de servidumbre a favor de dicha finca nº NUM000 , máxime cuando ni siquiera se hace referencia al mismo en la descripción de esta última. Nótese que sólo en las descripciones registrales de la fincas NUM001 y NUM003 , nº NUM007 y NUM008 del Passatge DIRECCION000 Cim, respectivamente, se dice que una parte de las mismas esta destinada a "camino", pero a la hora de describir la finca nº NUM009 , que es la de la actora, en ningún momento se dice que linde con un camino, sino que se limita a decir que por el fondo linda en una línea de seis metros con terreno de Don Jose Pablo , por lo que difícilmente puede concluirse, no ya que dichas descripciones supongan la existencia de una servidumbre a favor de la finca de la actora constituida mediante título, sino ni tan solo que constituyan un principio de prueba de dicha constitución, ya que ni siquiera se hace referencia a la existencia del camino en la descripción del predio que supuestamente sería el predio dominante.

A lo anterior ha de añadirse que no se ha probado la existencia de acto alguno de los demandados, -ni de los propietarios anteriores, sin perjuicio de los problemas que pudieran existir sobre la oponibilidad de dicha servidumbre no inscrita a los demandados- de reconocimiento de la existencia de servidumbre a favor de la finca de la actora. No lo es la simple tolerancia a que se hiciera uso del referido camino, máxime cuando dicho uso era esporádico, por la utilización estacional que hasta fecha reciente se ha hecho de la vivienda, según ha quedado probado en autos, y lo que resulta significativo es que jamás la demandante o sus causantes han sido requeridos para contribuir en ningún gasto de mantenimiento del referido camino, que tiene naturaleza privativa de los demandados.

En conclusión, no ha quedado probada la existencia de una servidumbre de paso constituida voluntariamente a favor de la finca de la actora, por lo que debe confirmarse la sentencia de primera instancia.

SEXTO.- Las costas de la alzada han de ser de cargo de la apelante (art. 398.1, en relación con el 394.1 LEC).

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Remedios , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Gavà en los autos de que este rollo dimana, confirmamos íntegramente dicha resolución, con imposición a la apelante de las costas de la alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.