Sentencia Civil Nº 426/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 389/2009 de 13 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA N.º 389 ( 317 ) 09.

PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO N.º 37 / 06.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 2 DE DENIA.

SENTENCIA NÚM. 426/09

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a trece de noviembre del año dos mil nueve.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Istmos. Sres. arriba expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del procedimiento anteriormente indicado, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Denia; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud del recurso interpuesto por D. Juan Ramón y D.ª Azucena , de un lado, y TEAM TIP TOP, SL, por otro, apelantes y apelados, por tanto, en esta alzada, representados, respectivamente, por los Procuradores D. JOSÉ ANTONIO SAURA RUÍZ y D.ª BEGOÑA SANTANA OLIVER, con la dirección respectiva de los Letrados D.ª NURIA PESADO LLOBAT y D. JOSÉ OLTRA ARBONA ; siendo igualmente partes apeladas D. Eloy y D. Juan , representado el primero por el Procurador D. FERNANDO FERNÁNDEZ ARROYO, con la dirección respectiva de las Letradas D.ª YOLANDA ALCARAZ PIÑA y D.ª INMACULADA RIZO ALDEGUER.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del juzgado de Primera Instancia Núm. 2 de Denia, se dictó sentencia, de fecha 15 de enero del 2009, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Juan Ramón y Dña. Azucena, representados por Procurador de los Tribunales D.Agustin Martí Palazón y asistidos de Letrado D. Andrés Crespo Llinares y contra la mercantil Team Pip Top SL, representada por procurador de los Tribunales D. Miguel Llobell y asistido de letrado José Carlos Oltra Arbona el cual solicitó la intervención de Tercero en este pelito contra D. Eloy que comparece representado por Procurador de los Tribunales D. Antonio Barona y asistido de Letrado Dña. Yolanda Alcaraz Piña y de D. Juan quien comparece representado por Mellado debo declarar y declaro que en la obra existente una grieta de asentamiento condenado al demandado mercantil Team Tip Top LS a reparar dicha grieta en los términos y forma prevista en el informe pericial de la actora. En cuanto a las costas devengadas por la intervención de los terceros Eloy y Juan se imponen a la demandada. "

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte reseñada, y tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso , del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal , donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 3 / 11 / 09, en que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación del presente proceso , en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

La Sentencia apelada , que ha resuelto sobre la acción ejercitada, fundada en el genérico art. 1124 del Código Civil, por vicios y defectos constructivos, derivados de un contrato de ejecución de obra, estima parcialmente la reclamación y condena a la mercantil TEAM TIP TOP, SL, ejecutora material de aquélla, a reparar una grieta de asentamiento que apareció en la vivienda de los demandantes , en la forma y modo previsto en el informe pericial aportado por dicha parte, imponiendo además, a dicha sociedad las costas devengadas por los terceros intervinientes en el proceso, que lo fueron a instancia de la misma.

La desestimación de la demanda , respecto al resto de pretensiones de condena que en ella se deducían, y particularmente de la petición de reparación de las humedades aparecidas en el sótano, se funda, según se expone en el fundamento de derecho tercero de la Sentencia, en que, con posterioridad a la ejecución de la obra constructiva por parte de TEAM TIP TOP , SL, los demandantes llevaron a cabo obras de ampliación del sótano, no previstas en el Proyecto, en las que ya no intervino ni esta sociedad ni la dirección facultativa de la obra hasta el momento ejecutada, habiendo aparecido las citadas humedades en esta zona (en la ampliada). Como quiera que se considera probado que la constructora colocó los aislantes pactados y proyectados, y las humedades han aparecido en la zona ampliada , no habilitada para vivir, y no preparada para ello, se desestima la demanda con relación a aquélla.

En el recurso planteado por quienes fueran demandantes en la primera instancia no se discuten los siguientes hechos, que adquieren por lo tanto certeza plena a los efectos de resolver sobre la pretensión de reparación de las humedades del sótano: que las humedades han aparecido en una ampliación efectuada a costa y riesgo de aquéllos, no prevista en el Proyecto constructivo, y que esta obra de ampliación no ha sido ejecutada por TEAM TIP TOP, SL. Ciertamente, con estos presupuestos no podemos sino confirmar el fallo desestimatorio de la petición de condena de la constructora, pues si ésta no fue la ejecutora material de la parte de la obra en que han aparecido las humedades , mal puede decirse que fue ella quien no la realizó conforme a lo proyectado, ni pretenderse que sea ella la obligada a reparar las deficiencias que han aparecido. Reiteramos: en el escrito de interposición del recurso de apelación no se hace ni una sola alegación tendente a desvirtuar los razonamientos y conclusiones que, a la vista de la prueba practicada, realizó el Juzgador de instancia con relación a la zona en que aparecieron las humedades y la ejecución de esa obra, por encargo de los demandantes, por otra empresa distinta a la demandada. Este motivo de impugnación habrá de ser desestimado, sin necesidad de mayores disquisiciones.

Como segundo motivo de recurso , en poco más de siete líneas, se reitera la deficiente instalación de la caldera de calefacción, pues ésta debería de absorber el aire de combustión desde el exterior y no lo hace, sino que lo toma del interior. De nuevo, ni una sola alegación se efectúa tendente a rebatir las conclusiones del Juzgador, expuestas en el fundamento sexto de la resolución recurrida: la instalación de la caldera fue ejecutada por una tercera empresa , y superó la pertinente inspección, teniendo , antes de la ejecución de las obras de ampliación, ventilación hacia el exterior, pues de haberla tenido de otro sitio no se habría obtenido la preceptiva licencia. Con esta base, este motivo de recurso será igualmente desestimado.

SEGUNDO.-

La constructora demandada impugna, en primer término, la condena que se le hace a reparar una grieta de asentamiento que apareció en la vivienda de los demandantes, con el alegato de que la grieta apareció transcurrido más de un año desde la entrega a éstos de la vivienda, como consecuencia de un proceso de asentamiento del terreno , razón por la que ella, como constructora, no puede tener ningún tipo de responsabilidad , ya que las deficiencias que aparezcan a consecuencia de los procesos de asentamiento son vicios imputables a la dirección técnica de la obra, según constante jurisprudencia. La parte apelada alega que "resulta incuestionable la obligación del constructor a reparar todos los vicios y defectos de los que adolece la vivienda de los actores, y por tanto, a reparar la grieta en la pared entre la habitación de huéspedes y el despacho. Y todo ello además porque se trata éste de uno de los defectos previsibles y evitables por los que la constructora debe responder".

Ahora bien, la propia pericial practicada a instancia de la parte demandante pone de manifiesto que la grieta (de unos treinta a cuarenta centímetros de largo, entre el despacho y una habitación de huéspedes) fue originada por un proceso de asentamiento de la edificación, habida cuenta de su forma y trayecto , lo que conlleva, a falta de otros datos de imputación a la constructora apelante, que la responsabilidad por las grietas se hayan de desplazar a otros intervinientes en el proceso constructivo.

Recordemos, desde este punto de vista, que la Ley de Ordenación de la Edificación distingue entre el director de la obra, que tanto puede ser -art.12-3 -a) un arquitecto como un arquitecto técnico, del director de ejecución de la obra que , cuando se trata de edificaciones residenciales -art.13-2-a) y 2-1-a)- ha de ser, necesariamente, un arquitecto técnico. Al primero atribuye las obligaciones de verificar el replanteo y la adecuación de la cimentación y de la estructura proyectadas a las características geotécnicas del terreno y de Resolución de las contingencias que se produzcan en la obra, consignando en el Libro de Órdenes y Asistencias , las instrucciones precisas para la correcta interpretación del proyecto; y al director de ejecución de la obra la de la dirección de la ejecución material de la obra, comprobando replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de la obra, la de consignar en el Libro antes referido las instrucciones precisas y la de suscribir el acta de replanteo entre otras.

Es función profesional del arquitecto técnico no sólo las de vigilancia de la calidad de los materiales de la obra, sino también , dicho de forma genérica , la de su correcta disposición, tomando como guía las normas de la buena construcción y el proyecto de ejecución, que le está específicamente encomendado para su exacto cumplimiento; por ello, el aparejador es responsable, conjuntamente con el constructor, de los fallos ocurridos en la obra por defectos del material y por su defectuosa ejecución.

La normativa reguladora de la profesión que nos ocupa no deja duda de lo antedicho. El decreto de 16 de julio de 1935 estableció la obligatoria intervención del aparejador en toda obra de arquitectura , calificándolo como perito de materiales y de construcción, concretando sus atribuciones en la inspección con la debida asiduidad los materiales, proporciones y mezclas y ordenar la ejecución material de la obra, siendo responsable de que ésta se efectúa con sujeción al proyecto y a las buenas prácticas de la construcción.

En parecidos términos se pronuncia el Decreto de 19 de febrero de 1971, que regula las facultades y competencias profesionales de los arquitectos técnicos, así como la Ley 12/86 de 1 de abril, que en su artículo 2-2º establece que corresponde a los arquitectos técnicos las mismas atribuciones profesionales de los Ingenieros Técnicos en relación a su especialidad de ejecución de obras.

Téngase en cuenta que sin duda es clarificadora de las distintas atribuciones a los diversos agentes constructivos, la Ley 38/99, de 5 de noviembre , de Ordenación de la Edificación, pero dicha norma no introduce , en el campo que ahora tratamos, modificación profesional, sino luz en la distribución de funciones.

Del tenor de lo expuesto, y conforme a la legislación apuntada, resulta claro que de las grietas por asentamiento, cuya aparición no consta vinculada a ninguna actuación concreta de la constructora demandada, no han de generar la responsabilidad que de ésta se pretende , razón por la cual se estimará este motivo concreto de recurso.

TERCERO.-

La constructora apelante pretende, en segundo lugar, que se deje sin efecto la condena en costas que se le hizo, respecto de los dos terceros que intervinieron en el proceso a su instancia.

Recordemos que la demandada, con carácter previo a la contestación a la demanda, y con invocación del art. 14.2.1ª LEC y Disposición Adicional séptima de la Ley de Ordenación de la Edificación , solicitó que la demanda fuera notificada tanto al arquitecto técnico como al superior de la obra, pretensión a la que se accedió. La llamada al proceso de estos terceros se produce, como se ha dicho, con base a la Disposición Adicional 7ª de la Ley de Ordenación de la Edificación, que dispone que el demandado puede solicitar , dentro del plazo que la L.E.C. concede para contestar a la demanda, que ésta se notifique a otro u otros agentes que también hayan intervenido en el proceso edificatorio. La notificación se hará conforme a lo establecido para el emplazamiento de los demandados e incluirá la advertencia expresa a los llamados al proceso de que en el supuesto de que no compareciesen, la Sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos.

Sentado lo anterior, y partiendo de que la sentencia es oponible y ejecutable frente al tercero llamado, comparezca éste o no, son tales efectos y muy concretamente su ejecutabilidad , lo que lleva a la Sala a estimar que el tercero en esos supuestos tiene el carácter de parte y en consecuencia debe efectuarse respecto a su intervención un pronunciamiento en cuanto a las costas. Y como quiera que para el supuesto enjuiciado no existe una previsión específica en cuanto a las costas, debemos regirnos por lo preceptuado en el art. 394 de la L.E.C, y teniendo en cuenta que la actora no ha ejercitado pretensión en lo que respecta al arquitecto y al aparejador, se está en el caso de imponerle a la constructora las costas causadas a ambos por su llamada al proceso.

Por ello, en cuanto a esto se desestima el recurso.

CUARTO.-

En materia de costas, será de aplicación el art. 398.2, que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

El art. 398.1 de la LEC establece que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación se aplicará , en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394, lo que significa que se habrán de imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie la existencia de serias dudas de hecho o de Derecho; resultando , en el caso que nos ocupa, y teniendo en consideración la entidad y carácter de las deficiencias aparecidas en la vivienda, así como el elevado importe de la obra ejecutada por la demandada, que existían dudas de hecho que podían fundamentar tanto la formulación de la demanda contra la constructora cuanto la interposición del recurso, por lo que no se impondrán a ninguna de ellas. Ciertamente, no resulta arbitraria ni caprichosa, a criterio de esta Sala, la llamada al proceso de la constructora , al concurrir "ab initio" serias dudas fácticas sobre su actuación, a la vista del informe pericial acompañado a la demanda; dudas que sólo han podido resolverse con la prueba practicada en este proceso, lo que justifica en esta caso y de acuerdo con el precepto citado que no se haga imposición de las costas causadas en la primera instancia a la demandante.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación , siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Juan Ramón y D.ª Azucena y con estimación parcial del formulado por TEAM TIP TOP, SL , ambos contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Denia, de fecha 15 de enero del 2009, en los autos de juicio ordinario n.º 37 / 06, debemos revocar y revocamos , parcialmente, dicha resolución en el sentido de dictar otra que, desestimando la demanda interpuesta por aquéllos contra la citada sociedad, la absuelve de las pretensiones deducidas en su contra , sin hacer especial imposición de las costas causadas en ninguna de las instancias; manteniendo la condena en costas a la citada mercantil respecto de las ocasionadas a los terceros intervinientes.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia , de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así , por esta nuestra sentencia definitiva, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.

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