Sentencia Civil Nº 426/2009, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 190/2009 de 07 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00426/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 190/2009

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

Dª LEONOR CASTRO CALVO, PRESIDENTE

D. JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO

D. JOSÉ GÓMEZ REY

SENTENCIA

NÚM. 426/09

En Santiago de Compostela, a siete de Septiembre de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 365/2008, procedentes del JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N. 1 de RIBEIRA, a los que ha correspondido el Rollo de apelación civil nº 190/2009, en los que aparece como parte apelante D. Luis Angel y como apelada-impugnante Dª. Candida representada por la Procuradora Dª MARÍA PARDO VALDÉS, con intervención del MINISTERIO FISCAL; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N. 1 de RIBEIRA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 12 de enero de 2009 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que acollendo en parte a demanda interposta pola procuradora Sra. Peleteiro Bandía, no nome e representación de Candida , debo declarar e declaro que a garda e custodia dos tres fillos da unión dos litigantes será a cargo de Candida , así mesmo, debo condenar e condeno a Luis Angel a pagar en concepto de alimentos un total de 270 euros a razón de 90 euros para cada menor, que se haberán de pagar dentro dos cinco primeiros días de cada mes por mensualidades anticipadas, na conta corrente ou libreta de aforros que ó efecto designe Candida , como titular da custodia. Estas cantidades actualizaranse cada ano con referencia ó día un de xaneiro ás variacións que experimente o IPC, publicado polo INE ou organismo oficial correspondente. Non se fai expresa imposición de custas procesuais".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Luis Angel se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, señalándose para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 22 de julio de 2009, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada, y

PRIMERO.- En la sentencia apelada se estableció a cargo del apelado Sr. Luis Angel la obligación de contribuir con la cantidad de 90 euros mensuales para cada uno de sus tres hijos en concepto de alimentos. Se tomaron como parámetros los ingresos brutos del interpelado en 2007 (5.689,91 €) y de enero a abril de 2008 (305,79 € de media), los gastos derivados de un monitorio por importe de 2.549,85 € y un préstamo adquirido el 28/12/2006 por 2.400 € y vencimiento en tres años a razón de 75,21 € de cuota mensual, seguros de autónomos y adquisición de material, y que vive en una casa propiedad de su actual esposa; así como las declaraciones testificales de las que resulta un volumen de ingresos superior y la naturaleza discontinua de los gastos. También los ingresos de la demandante de 100 € por ayudar a comer a niños pequeños en el colegio y 450 € del Risga, y sus gastos de alquiler de 160 €.

El Sr. Luis Angel ha imputado error en la apreciación de la prueba porque los ingresos brutos de 2007 fueron de 5.689,91 € y los gastos de 313 €, lo que implica unos ingresos netos de 5.376,91 € anuales, que son 448,07 € al mes. Que en el primer trimestre de 2008 sus ingresos netos habrían sido de 1.223,71 €, mientras que desde abril hasta septiembre esos ingresos netos habrían sido de 4.928,33 €, lo que supone un total de 6.151,50 €, que equivalen a 683,49 € al mes. En el último trimestre de ese año los ingresos de octubre y noviembre habrían ascendido a 891,10 € y los gastos a 621,56 €. El total anual habría ascendido a 7.644,2 €, es decir, unos ingresos mensuales de 637,01 €. También criticó en este trámite la valoración que se habría dado a las declaraciones de la hermana y sobrina del recurrente sobre el posible beneficio de la actividad de marisqueo, pues ninguna se dedica a esta actividad, sino su esposo y su novio, respectivamente. Del mismo modo aludió a la valoración de la documentación presentada por la otra parte sobre el alquiler de la vivienda en que supuestamente residen.

SEGUNDO.- A priori, en los cálculos que ha realizado el apelante sobre sus ingresos, se han mezclado diversos aspectos, pues se han incluido los ingresos brutos declarados por IRPF de 2007, ingresos procedentes del sistema de previsión por enfermedad común en los trimestres 2º y 3º, gastos de gestoría y cuota de socio del primer trimestre de 2008, y gastos de seguro de vida, que no son en principio necesarios para obtener sus ingresos. También al efectuar los cálculos correspondientes al conjunto del año se han tenido en cuenta los ingresos efectuados hasta el 5/12/2008, mientras que al dividir el total anual se ha calculado el mes de diciembre en su integridad -que por cierto resulta el más productivo por el precio que adquiere el producto obtenido del mar-, de forma que si se divide el total de 7.644,2 por 11 meses, el resultante a tener en cuenta son 694,93 € y no los 637,01 € que se mencionan en el recurso.

En relación con la crítica efectuada sobre la documentación acreditativa del alquiler, no se comparte la misma, pues siendo evidente que la actora y sus hijos residen en la vivienda que se menciona, la cantidad de 160 € al mes por tal concepto hay que considerarla moderada.

En cuanto a la valoración del contenido de las declaraciones testificales sobre el total de ingresos de la actividad de marisqueo, que han sido criticadas porque las que depusieron no se dedican directamente a esa actividad, hay que tener en cuenta que es difícil atribuirle a dicha actividad un molde de regularidad en tanto que depende de factores de estacionalidad, metereológicos o incluso de suerte y potencia física del mariscador y de demanda de los potenciales compradores, y goza asimismo de cierta posibilidad de ocultación de ingresos o de obtención de rendimientos paralelos. Por ello, aunque no es posible admitir sin más unos ingresos de 400/500 € a la semana, tampoco resulta satisfactorio hacerlo con los casi 700 € mensuales que reseña el apelante. En cualquier caso, como la estimación de esta última cantidad permitiría llegar a justificar una cantidad ligeramente inferior a los 270 € de alimentos establecida en la sentencia, al percibir el apelante una cantidad superior, no hay motivos suficientes para estimar el recurso y dejar sin efecto esa decisión, pues responde de forma correcta a la correlación entre ingresos de ambos progenitores y necesidades de los hijos: mientras que el padre produce unos ingresos constantes y superiores a los 700 € y tiene vivienda, la madre cuenta con unos 550 € al mes, de los que debe descontar 160 para hacer frente al alquiler de una vivienda.

TERCERO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de los intereses en conflicto no se hace pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Luis Angel contra la sentencia de 12/1/2009 dictada en los autos de juicio nº 365/2008 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Ribeira, que confirmamos íntegramente, todo ello sin pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.