Sentencia Civil Nº 426/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 192/2008 de 15 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00426/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DOCE

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN 192/2008

AUTOS: 963/2003

PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 34 DE MADRID

DEMANDANTE/APELANTE: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 Nº NUM000 DE TORREJÓN DE ARDOZ

PROCURADOR: Dª LOURDES AMASIO DÍAZ

DEMANDADO/APELANTE: CONSTRUCCIONES EUROCEM 2000, S.L.

PROCURADOR: D. CELSO DE LA CRUZ ORTEGA

DEMANDADOS/APELADOS: D. Pascual / Dª Sandra

PROCURADOR: Dª MARÍA IRENE ARNES BUENO / D. JESÚS VERDASCO TRIGUERO

PONENTE ILMO. SR. D. JOSÉ VICENTE ZAPATER FERRER

SENTENCIA Nº 426

Ilmos. Sres. Magistrados:

JOSÉ VICENTE ZAPATER FERRER

FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

MARGARITA OREJAS VALDES

En MADRID, a quince de junio de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 963/2003, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 34 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 192/2008, en los que aparece como parte demandante-apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE TORREJÓN DE ARDOZ representada por la Procuradora Dª LOURDES AMASIO DIAZ, como demandada-apelante CONSTRUCCIONES EUROCEM 2000, S.L. representada por el Procurador D. CELSO DE LA CRUZ ORTEGA, y como demandados-apelados D. Pascual representado por la Procuradora Dª MARÍA IRENE ARNES BUENO y Dª Sandra representada por el Procurador D. JESÚS VERDASCO TRIGUERO, sobre reclamación de daños y perjuicios, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ VICENTE ZAPATER FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 34 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 7 de febrero de 2007 , cuya parte dispositiva dice: "ESTIMANDO EN PARTE la demanda formulada por el Procurador Dª LOURDES AMASIO DIAZ, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 , DE TORREJÓN DE ARDOZ (MADRID), contra CONSTRUCCIONES EUROCEM 2000 S.L. representada por el Procurador D. CELSO DE LA CRUZ ORTEGA, debo condenar y condeno a la referida demandada a que REALICE LAS OBRAS NECESARIAS BAJO CONTROL TÉCNICO ADECUADO Y A SUS EXPENSAS, HASTA LA COMPLETA SUBSANACIÓN DE LOS DEFECTOS CONSTRUCTIVOS RECOGIDOS EN EL FUNDAMENTO DE DERECHO QUINTO DE LA PRESENTE RESOLUCIÓN EN BASE AL CONTENIDO DEL INFORME PERICIAL DE LA ACTORA, CON TODOS LOS GASTOS INHERENTES A ELLO. ESTIMANDO EN PARTE la demanda formulada por la Procuradora Dª LOURDES AMASIO DIAZ, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 , DE TORREJÓN DE ARDOZ (MADRID), contra D. Pascual representado por la Procuradora Dª IRENE ARNES BUENO, debo condenar y condeno al referido demandado a que solidariamente REALICE LAS OBRAS NECESARIAS BAJO CONTROL TÉCNICO ADECUADO Y A SUS EXPENSAS, HASTA LA COMPLETA SUBSANACIÓN DE LOS DEFECTOS CONSTRUCTIVOS RECOGIDOS EN EL FUNDAMENTO DE DERECHO QUINTO DE LA PRESENTE RESOLUCIÓN, RELATIVO EXCLUSIVAMENTE A LA PARTIDA DE ASCENSOR, PUERTA DEL CUARTO DE BASURAS, CASETON, ANCLAJES DE TENDEDERO Y APARATOS DE CLIMATIZACIÓN, EN BASE AL CONTENIDO DEL INFORME PERICIAL DE LA ACTORA, CON TODOS LOS GASTOS INHERENTES A ELLO. En caso de que los demandados condenados a la obligación de hacer antedicha no realizasen las obras en el plazo de 30 días a partir de la presente resolución, o no resultasen correctamente o sean insuficientes o incorrectas, deberán abonar a la actora en la proporción correspondiente a su responsabilidad declarada, la suma del importe íntegro del justiprecio que la realización que dichas obras comportaría. Y todo ello sin que proceda hacerse especial pronunciamiento en costas. DESESTIMANDO la demanda formulada por el Procurador Dª LOURDES AMASIO DIAZ, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 , DE TORREJÓN DE ARDOZ (MADRID), contra Dª Sandra representada por el Procurador D. JESÚS VERDASCO TRIGUERO, debo absolver y absuelvo a la referida demandada de los pedimentos de la actora, quien correrá con las costas devengadas respecto de aquella."

Notificada dicha resolución a las partes, por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE TORREJÓN DE ARDOZ y por CONSTRUCCIONES EUROCEM 2000, S.L. se interpusieron sendos recursos de apelación alegando cuanto estimaron oportuno. Admitidos los recursos se dio traslado a las partes que se opusieron y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el procedimiento en la forma legalmente establecida, y señalándose para la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 9 de junio de 2009, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia recurrida, tras acometer la ardua tarea de examinar pormenorizadamente cada uno de los defectos constructivos que la Comunidad de Propietarios demandante denuncia en su edificio - promovido y construido y bajo la dirección facultativa de los demandados -, a la luz de los informes periciales aportados al juicio, y contrastando su resultado con las restantes pruebas personales y reales que se han practicado, se concluye estimando la existencia de defectos constructivos y de ejecución y de supervisión de la obra, exponiendo una relación exhaustiva de los que son apreciables y de los que no pueden considerarse como tales. Y una vez fijadas las deficiencias existentes, se establece individualizadamente, tal como exige la jurisprudencia, la responsabilidad imputable a cada uno de los demandados, como intervinientes en la ejecución de la obra, atribuyendo a la entidad codemandada, en su calidad de promotora-constructora, los defectos constructivos. Al arquitecto-director facultativo de la obra codemandado se le atribuye la falta de supervisión en la instalación del ascensor, por tener menor capacidad a la proyectada sin que se modificara el proyecto; como tampoco lo hizo respecto de la nueva solución en la planta de cubierta, ni al sistema de anclaje de los tendederos y aparatos de aire acondicionado, y omitió proyectar goterones en el casetón para evitar filtraciones de agua, así como evitar los defectos en la puerta en el cuarto de basuras. Sin embargo, atendida la naturaleza de las patologías detectadas, se estima que la codemandada, como arquitecto técnico, no intervino en la ejecución de la obra hasta la fase final, por lo que no es apreciable su legitimación pasiva material y se desestima la demanda con respecto a ella.

SEGUNDO.- Esta la resolución se apela por la Comunidad de Propietarios demandante y por la entidad promotora y constructora codemandada. La primera articula su recurso en dos alegaciones, que denomina "Hechos", donde dice mostrar su disconformidad, Primero, por las puertas de aseos, ascensor, tendederos de cubierta y ventilación del garaje, y, Segundo, por la absolución de la codemandada, como directora de la ejecución de la obra en su calidad de arquitecto técnico.

En su "Hecho" Primero impugna la demandante la medición de la altura del edificio que se estima en la sentencia, porque la realidad es que supera los 8 m altura desde la rasante de la calle, de modo que cuando se cambia el uso de cubierta dotándolo de un tendedero comunitario, la altura desde la rasante es de 12 m. Con arreglo a esta altura y por aplicación de la Ley 8/93 de 22 de junio de Promoción de la Accesibilidad y Supresión de Barreras Arquitectónicas, es obligatorio instalar un ascensor que llegue a toda las plantas donde hubiere elementos de uso común, y las puertas de los aseos deben tener un hueco de 0,70 cm. Como consecuencia, al no cumplir estas previsiones, sostiene la apelante que se debe estimar la existencia de un defecto de ejecución imputable al promotor-constructor y a la dirección facultativa, que no documentó la modificación del proyecto, consintiendo que no se cumpliese la normativa aplicable, lo que asumió la directora técnica al firmar el certificado final. Al habilitar la cubierta para tendederos era necesario dotarla de accesibilidad, y esto se ha omitido igual que las dimensiones en las puertas de acceso a los aseos, todo lo cual constituye el defecto de ejecución denunciado. Respecto de la ventilación del garaje, se proyectó como forzada, pero se ha ejecutado como natural por medio de huecos al exterior, lo que constituye una deficiencia en la ejecución, pues la modificación no se justifica con la obtención de la licencia de primera ocupación, porque en el proyecto se incluía un sistema que no se ha aplicado; tan es así que en el acta de recepción provisional se hizo constar la falta de colocación de detectores de CO, y no hay licencia de funcionamiento sino la de primera ocupación, por lo que el defecto es patente.

TERCERO.- Se sustenta el primer inciso de la alegación en la altura del edificio, que, siendo superior a 8 m, obliga, por una parte, a disponer de ascensor, y, de otro lado, a someterse a la normativa de promoción de accesibilidad y supresión de barreras arquitectónicas, porque con esa dimensión es obligado que el aparato elevador llegue a la rasante de la última planta del edificio, y que la anchura de las puertas de acceso a los aseos de las viviendas no sea inferior a 70 cm. La cuestión está, por tanto, en determinar si la altura del edificio supera o no los 8 m; la Comunidad apelante sustenta su impugnación en que el informe pericial que aportó así lo afirma, y el documento nº 5 de los que acompañan a la demanda, que es un plano donde se proyecta el perfil del edificio, obtenido del Proyecto Básico y de Ejecución de la Obra, indica que la altura hasta la rasante de la última planta de tendederos es de 12 m; por lo que, conforme a lo dispuesto en la Ley 8/93 de 22 de junio concordante con el Real Decreto 556/1989 de 19 mayo , siendo necesaria la instalación de ascensor, han de ser practicables por las personas con movilidad reducida los itinerarios de comunicación entre el interior y exterior del edificio, su acceso y las dependencias interiores de las viviendas, y el acceso a un aseo en cada vivienda, con un hueco de paso de anchura mínima de 0,70 m.

En la sentencia recurrida se estima que, por sus características, en el edificio no es preceptiva la instalación de ascensor. No hay mayores precisiones sobre la base de esta estimación, pero su acierto debe deducirse de la interpretación conjunta de las pruebas periciales aportadas, las documentales y la normativa aplicable, de la que se valora, ante todo, la inexistencia de una traba administrativa para la ejecución del proyecto y para la ocupación de las viviendas. Es de observar, por tanto, que sobre este particular el informe pericial aportado por la misma demandante expone lo que establece el Plan General de Torrejón de Ardoz en su apartado IV.4.2.14.6, con una definición, que el mismo perito califica de bastante ambigua, y por la que será obligatoria la instalación de ascensor en el edificio que tenga alguna planta a 8 m o más sobre la rasante de la calle en el eje del portal; pero no recoge cuál es la rasante de la edificación, aunque el mismo perito estima que supera la altura máxima administrativamente permitida. Sin embargo el informe técnico aportado por la directora de ejecución y ratificado, como el anterior y los demás aportados, en el acto del juicio, indica con toda claridad que la altura del edificio es de 7,60 m, por lo que, según las normas del municipio de Torrejón de Ardoz, no necesita ascensor. Por su parte, el informe que se aporta por el arquitecto director de la obra indica que la altura del edificio es de 7,80 m. Es cierto que el documento 5 de los que acompañan a la demanda indica una altura de 12 m desde la base del edificio a la cubierta donde se han instalado los tendederos, pero dicha base del edificio no es la rasante del acceso sobre el terreno, y aquel, además, está situado a mayor altura que el nivel de la calle; de otro lado, según indica el mismo documento nº 5, se trata solo del proyecto básico de ejecución. A todos estos datos sobre el particular, y en lo que se refiere a la inexistencia de trabas administrativas, se debe tener en cuenta que, conforme a lo dispuesto en el art. 5 de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre , la construcción de edificios, la realización de las obras que en ellos se ejecuten y su ocupación, precisará las preceptivas licencias y demás autorizaciones administrativas procedentes, de conformidad con la normativa aplicable, y, conforme a lo dispuesto en artículo 33 del RDLeg. 1/1992 de 26 junio 1992 , el otorgamiento de la licencia determinará la adquisición del derecho a edificar, siempre que el proyecto presentado fuera conforme con la ordenación urbanística a la que se debe adecuar, disponiendo la misma norma en su art. 139 , aplicable al caso, que mientras no exista Plan o Norma urbanística que lo autorice, no podrá edificarse con una altura superior a tres plantas medidas en cada punto del terreno, sin perjuicio de las demás limitaciones que sean aplicables; pero los Ayuntamientos podrán autorizar alturas que alcancen la media de los edificios ya construidos. Conforme al art. 242 de la misma norma, todo acto de edificación requerirá la preceptiva licencia municipal, y las licencias se otorgarán de acuerdo con las previsiones de la legislación y planeamiento urbanísticos, y son competencia de las Entidades locales, de acuerdo con su legislación aplicable (art. 242 ). Si las obras de edificación se han ejecutado sin licencia (art. 248 ) o sin ajustarse a sus determinaciones en curso de ejecución, el órgano municipal competente dispondrá la suspensión inmediata de dichos actos y, previa la tramitación del oportuno expediente, adoptará alguno de los acuerdos sobre demolición, expropiación o venta forzosa del terreno; y si la obra está terminada (Art. 249 ), previa la tramitación del oportuno expediente, se acordará sobre el cumplimiento del deber de urbanizar y el abono del exceso materializado o la expropiación, ostentando la competencia sobre inspección urbanística (art. 260 ) los órganos de la Administración autonómica y local, dentro de sus respectivas competencias, y de acuerdo con la legislación vigente.

Si por las vicisitudes de esta Ley fuere aplicable el Decreto de 9 de abril de 1976 , que contiene su texto refundido, los principios que ofrece en esta materia son análogos, y así, en su art. 178 relativo a las licencias, establece que estarán sujetos a ellas los actos de edificación para obras de nueva planta, que se otorgarán de acuerdo con las previsiones de los planes de ordenación urbana y programas de actuación urbanística, y, en su caso, con las normas complementarias y subsidiarias del planeamiento; y la competencia para su otorgamiento corresponde al Ayuntamiento, a quien, conforme a lo dispuesto en los arts. 189 y 190, se otorga la inspección urbanística. En el mismo sentido la Ley de 25 de julio 1990 dispone en su art. 20 que el otorgamiento de la licencia determinará la adquisición del derecho de edificar, siempre que el proyecto presentado fuera conforme con la ordenación urbanística aplicable. El acto de otorgamiento de la licencia (art. 23 ) fijará los plazos de iniciación, interrupción máxima y finalización de las obras de conformidad con la normativa aplicable, y su art. 25 dispone que la edificación construida al amparo de una licencia, no caducada y conforme con ordenación urbanística, queda incorporada al patrimonio de su titular. Si la edificación materializada y amparada por licencia (art. 28 ) excediera de lo que corresponde al aprovechamiento, el único efecto es el deber de abonar a la Administración el valor urbanístico de dicho exceso.

En el presente supuesto constan otorgadas las licencias de edificación y de ocupación, y no hay decisión administrativa que sancione ninguna infracción urbanística de lo construido; por lo que, siendo así, no se puede entender como infringida norma alguna, ni tampoco la Comunidad apelante ha impugnado ninguna de las decisiones administrativas al respecto adoptadas, y cuya anulación o ineficacia podrían dar lugar a estimar cometida la infracción y, por tanto, vulnerada la norma que se invoca para sustentar el recurso. No siendo así y teniendo en cuenta que el art. 48 del RDLeg. 2/2008 de 20 junio 2008 , dispone que será pública la acción para exigir ante los órganos administrativos y los Tribunales Contencioso-Administrativos la observancia de la legislación y demás instrumentos de ordenación territorial y urbanística, se deben tener por cumplidas las normas exigibles. Si a ello se une el resultado de los informes periciales y la documental aportada, el recurso carece de fundamento.

CUARTO.- Sobre la ventilación del garaje, en la sentencia recurrida se establece que pese a que constaba en el proyecto como forzada, posteriormente fue modificado por la promotora, que estaba plenamente legitimada para ello, y, tras la modificación, se obtuvo la correspondiente licencia, por lo que ha de considerarse correcta dicha partida. Sin embargo la Comunidad apelante sostiene que se ha producido un incumplimiento del proyecto, y el concepto de licencia municipal es equívoco, pues en autos no consta ninguna licencia de funcionamiento, sino, sólo, la de primera ocupación; aparte que en el acta de recepción aparece la ausencia de detectores de CO, lo que evidencia que no ha habido ninguna modificación del proyecto y que, por tanto, la falta de ventilación forzada es una deficiencia en la ejecución.

Este extremo de la alegación carece de consistencia, pues, por una parte, conforme a lo dispuesto en el artículo 17.1 de la LOE se debe distinguir lo que son defectos en la ejecución de la obra de lo que constituye responsabilidad contractual, y, con arreglo a ésta, los adquirentes de viviendas ciertamente podrían exigir el cumplimiento de lo pactado, si en sus cláusulas se estableciera que la ventilación del garaje debe ser por medio de mecanismos de extracción, y, sin embargo, en la realidad se hubiera ejecutado por medio de ventanas, solución ésta que, en principio, es más económica que la otra. Pero no hay en autos constancia alguna de lo pactado, y, evidentemente, el constructor puede decidir las variaciones de proyecto que estime oportunas, y la de la ventilación del garaje puede ser una de ellas. No hay constancia escrita de la variación de proyecto, pero tampoco la hay de que la Administración haya adoptado por ello ninguna resolución sancionadora ni iniciado expediente alguno al respecto, por lo que la responsabilidad que podría derivar de esta anomalía no se puede calificar como defecto de construcción, y sólo se podría encuadrar en el ámbito contractual, que no se ha demostrado.

QUINTO.- El segundo "Hecho" del recurso se refiere a la absolución de la codemandada directora de ejecución, porque sólo intervino al final de la obra; argumento que impugna la Comunidad apelante, porque al firmar el certificado final, como se demuestra con los documentos 2 y 3 de los que acompañan a la demanda, asume la responsabilidad de lo mal ejecutado, sin perjuicio de las acciones de repetición que pueda emplear frente a sus antecesores. Así lo establece el art. 17.7 de la Ley 38/1999 , y, como en la sentencia se aprecian defectos constructivos, la responsabilidad de la demandada es evidente, con independencia del momento en que fue contratada, pues le incumbía practicar la correspondiente inspección de la obra, y dejar constancia de la situación en que la misma se encontraba, a fin de que se subsanaran los defectos existentes.

La alegación no es admisible, ante todo porque en la sentencia recurrida se estiman demostrados los defectos que señala el informe pericial aportado por la propia actora, a excepción de los que derivan de la altura del edificio, que son la anchura de las puertas en los aseos y acceso con ascensor a la planta de tendedero, así como la ventilación del garaje, cuyo fundamento se ha ratificado en las anteriores consideraciones. Todos los demás defectos denunciados por la demandante se admiten en la sentencia recurrida, aunque su responsabilidad se atribuye a la entidad constructora o al arquitecto director de la obra; por ello, carece de consistencia la atribución de responsabilidad a la directora de ejecución que pretende la apelante, sobre todo, porque la misma firmó la recepción provisional de la obra anexionando a ella los defectos que apreciaba, y a los que se refiere la alegación del recurso, siendo los demás, como se informó pericialmente, simples defectos de remate; y, por lo que hace a la instalación de un ascensor distinto del proyectado, solución a la planta de cubierta, sistema de anclaje de tendederos e instalación de los aparatos de aire acondicionado y goterones en el casetón para evitar filtraciones, y a la ventilación del cuarto de basuras, la responsabilidad por estas deficiencias se impone en la sentencia recurrida al arquitecto director de la obra que ha asumido esta responsabilidad, por lo que, si con arreglo lo dispuesto en el artículo 12 de la LOE a éste corresponde la dirección facultativa, dirigiendo el desarrollo de la obra en los aspectos técnicos, estéticos, urbanísticos y medioambientales, de conformidad con el proyecto que la define, la licencia de edificación y demás autorizaciones preceptivas y las condiciones del contrato, con el objeto de asegurar su adecuación al fin propuesto, es evidente que la directora de ejecución debe someter su intervención a dichas directrices, y, por tanto, queda exenta de la responsabilidad que asume el director de la obra.

SEXTO.- El recurso de apelación que interpone la entidad codemandada promotora y constructora del edificio, se articula en cuatro alegaciones denunciando en la Primera error en la apreciación de la prueba e infracción del artículo 335.2 de la LEC al haber estimado como prueba pericial el informe que se aportó por la Comunidad demandante, pues el perito que informa no manifiesta actuar bajo juramento o promesa de decir verdad, lo que constituye una omisión que no es subsanable, pues se opondría lo dispuesto en artículo 11.1 de la LOPJ , de modo que este medio probatorio no se debió valorar como prueba pericial, por lo que carece de toda eficacia.

La alegación es enteramente rechazable, pues la manifestación del juramento o promesa, se reserva en la ley al momento de emitir el dictamen, que es cuando el perito lo expone ante el Tribunal y en su presencia, y no cuando lo redacta, como parece entender la apelante, pues hasta entonces no es más que un documento privado y a la exclusiva disposición de la parte, ante quien carecería de sentido un compromiso de veracidad, que sólo es condicionante de su adveración o ratificación ante el Tribunal y con todas las garantías procesales exigibles, tras de lo que es apreciable su eficacia demostrativa conforme a los ponderados principios a la sana crítica.

SÉPTIMO.- En la Segunda alegación del recurso se denuncia la infracción del artículo 218.1.3 de la LEC , cuyo contenido se expone a la letra, y en ella se aduce que en la sentencia recurrida, a la vista de las declaraciones de testigos contrastadas con la prueba documental obrante en autos y tras una valoración exhaustiva de los informes periciales, se aprecian defectos de ejecución y supervisión de la obra, enumerándose pormenorizadamente las partidas de referencia, excluyendo que pueda considerarse defectuosa la ejecución de las que se incluyen en el informe pericial de la actora, deduciendo de todo ello que el ascensor es de cuatro plazas, pero no es preceptiva su instalación, y la decisión de hacerlo así fue del arquitecto, que no ha sido condenado porque no fue demandado a pesar de haberlo intentado la recurrente, y de que había un arquitecto técnico como jefe de obra; además, no se ha ejercitado la acción contractual para exigir el cumplimiento de la obligación.

La alegación es enteramente rechazable, pues de cuanto contenido en ella se refiere a las exigencias de la construcción en función de la altura del edificio, como más arriba se apuntaba, la situación está perfectamente calificada en la resolución recurrida, y, por lo que hace al ascensor, es cierto que su instalación no era preceptiva, pero, establecida en el proyecto de obra, se ha ejecutado con un material de inferior calidad a la prevista, pues allí era de seis plazas y se ha instalado uno de cuatro, y, como se trata de un defecto en el material empleado, la responsabilidad exigida no es sólo contractual, sino la que deriva de la ejecución de la obra. No hay sobre el particular documentación alguna que avale el cambio de proyecto, y así lo reconoció en su interrogatorio el arquitecto director de la obra, quien, sin embargo, no mostró objeción alguna a la instalación de un aparato de menor capacidad, y tampoco es significativo que la Administración no haya mostrado ninguna objeción a su instalación, ya que esta situación es comparable a la del empleo de materiales de menor calidad a los proyectados, del que deriva la responsabilidad de constructor y director de la obra, que la ha asumido, pero en ello ninguna incidencia tiene la aprobación de la Administración.

OCTAVO.- El deber de congruencia que se impone en las sentencias consiste en la adecuación de sus términos a los contenidos en los escritos rectores del proceso, demanda y contestación, (SSTS 29-10-84, 5-12-83 y 20-5-98 ), de manera que no se observa de qué modo se haya podido contrariarse tal deber, pues no es posible observar en la sentencia que desestima la demanda, un defecto o un exceso en cuanto a las pretensiones válidamente deducidas al respecto, como tampoco lo es advertir una alteración de la causa de pedir o cualquier suerte de incongruencia interna, al haber dado el Tribunal respuesta adecuada y suficiente a las pretensiones deducidas en el litigio.

La doctrina que sobre el particular ha ido perfilando la Jurisprudencia, viene poniendo de relieve que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface con una resolución fundada en derecho, que aparezca suficientemente motivada; exigencia de motivación que aspira a hacer patente el sometimiento del Juez a la Ley o, más ampliamente, al ordenamiento jurídico, y a lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y corrección de una decisión judicial, a la par que facilita el control de la sentencia por los Tribunales superiores, operando, por lo tanto, como garantía o elemento preventivo de la arbitrariedad (SSTC 32/96, que cita las SSTC 159/89, 109/92, 22/94 y 28/94; y también STS 20-3-97 ); matizando la misma doctrina que la exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas, que las partes puedan tener sobre la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones, que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la "ratio decidendi" que ha determinado aquélla, o razón causal del fallo (SSTC 28/94, 153/95 y 32/96; STS 20-3-97, que cita las anteriores). En la misma línea tiene declarado la Sala Primera del TS, que el deber de congruencia consiste en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible (SSTS 15-12-95, 7-11-95 y 4-5-98 ). De este modo, para determinar la incongruencia se ha de acudir, necesariamente, al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido (SSTS 22-4-88, 23-10-90, 14-11-91 y 25-1-94 ), estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, si bien esta permisión tiene como límite el respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras (SSTS 11-10-89, 16-4-93, 29-10-93, 23-12-93, 25-1-94 y 4-5-98 ), pero sin que su exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes (SSTS 30-4-91 y 13-7-91 ), o por el Tribunal (SSTS 22-6-83, 20-6-86 y 16-3-90 ).

El Tribunal Constitucional tiene dicho, acerca del alcance del art. 24 CE , que el derecho a la tutela judicial efectiva incluye, como contenido básico, el derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una respuesta a las pretensiones planteadas, que sea motivada y razonada en derecho y no manifiestamente arbitraria o irrazonable, aunque la fundamentación jurídica pueda estimarse discutible o respecto de ella puedan formularse reparos (SSTC 23-4-90 y 14-1-91 ); basta que la motivación cumpla la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permita su eventual control jurisdiccional (STC 5-4-90 y STS 30-3-96 ), como ocurre en este caso; que lo reconocido en el art. 24.1 de la Constitución es el derecho de todas las personas a ser acogidas y oídas en el proceso, pero no a obtener una sentencia de conformidad, y que la tutela judicial efectiva se obtiene, incluso, cuando se deniega o rechaza lo interesado por las partes en el proceso, siempre que concurra la causa legal correspondiente (SSTS 16-3-96 y 31-7-96 ); y que la indefensión con relevancia constitucional es tan sólo aquélla en la que la parte se ve privada injustificadamente de la oportunidad de defender su respectiva posición procesal, acarreándole tal irregularidad un efectivo menoscabo de sus derechos o intereses (STC 44/1998, de 24 de febrero, que cita las SSTC 290/1993, 185/1994, 1/1996 y 89/1997 ), ninguna de cuyas circunstancias concurren en el presente supuesto.

NOVENO.- En la alegación Tercera del recurso se denuncia error en la apreciación de los hechos, porque la deficiente colocación de la puerta peatonal de la salida exterior del garaje y la defectuosa ubicación de la rejilla del sumidero situada a su entrada y calificadas en la sentencia como deficiencias constructivas, estima la parte que responden a una falta de diseño por parte del arquitecto, que no ha sido llamado a juicio a pesar de haberlo intentado, y, además, la instalación del garaje dispone de licencia administrativa de apertura.

La alegación es enteramente rechazable pues las deficiencias que se mencionan en el recurso están claramente especificadas, y en la sentencia recurrida, después de valorar la documentación aportada y las pruebas personales practicadas en el juicio, se estima adecuadamente que su reparación es de la exclusiva incumbencia de la entidad constructora, pues se trata de defectos ejecución, y, conforme a lo dispuesto en el art. 17.6 de la LOE , el constructor responderá directamente de los daños materiales causados en el edificio por las deficiencias de los productos de construcción adquiridos o aceptados por él, sin perjuicio de la repetición a que hubiere lugar.

DÉCIMO.- En la alegación Cuarta del recurso se denuncia error en la apreciación de la prueba y la infracción del artículo 1815 y concordantes del Código Civil , y en ella se sostiene que la recurrente siempre manifestó su disposición a concluir los pequeños remates que necesitaba la obra, pero la Comunidad Propietarios se negó a ello, impidiendo, incluso, el acceso a sus operarios; lo que, a su modo de ver, constituye un caso claro de renuncia al arreglo de desperfectos, que no se puede instar luego en juicio, pues iría contra la buena fe procesal, por lo que condenar a lo que estaba realizando voluntariamente, choca con las más elementales nociones de justicia material.

La alegación es enteramente rechazable, porque ni la supuesta actitud de la Comunidad demandante es en modo alguno calificable como una forma implícita en transacción, ni, a falta de elementos demostrativos que acreditasen los términos en que se produjo la negativa de la Comunidad de propietarios a la reparación de desperfectos, ni el alcance de la misma, pues ninguna prueba se ha aportado al respecto, en modo alguno se impedía la interposición de la demanda para exigir el cumplimiento de las obligaciones profesionales que correspondían a la apelante.

Como consecuencia, con desestimación del recurso, procede confirmar la sentencia recurrida por sus propios e iguales fundamentos, que ahora se tienen por reproducidos.

UNDÉCIMO.- A efectos del art. 398 LEC las costas devengadas por sus respectivos recursos, serán cargo de las apelantes.

Por lo expuesto

Fallo

Que DESESTIMANDO los recursos de apelación mantenidos en esta instancia por los Procuradores Dª. Lourdes Amaio Díaz y D. Celso de la Cruz Ortega, respectivamente, en representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de la casa NUM000 en la DIRECCION000 de Torrejón de Ardoz y de CONSTRUCCIONES EUROCEM 2000 S.L. contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada - Juez de Primera Instancia del Nº 34 de los de Madrid con fecha 7 de febrero de 2007 en los autos a que el presente Rollo se contrae CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición a las apelantes de las costas causadas por sus respectivos recursos.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará a las partes en la forma establecida en los arts. 150 y 208-4º de la LEC , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.