Sentencia Civil Nº 426/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 417/2010 de 23 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00426/2010

S E N T E N C I A núm. 426/10

Rollo: 417/10

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. José Ignacio Álvarez Sánchez

MAGISTRADOS

D. Guillermo Sacristán Represa

D. Javier Antón Guijarro

En Oviedo a veintitrés de Diciembre de dos mil diez.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 711 /2007, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 417 /2010, en los que aparece como parte apelantes, Paula y PROMOCIONES CONTORNO S.L. , representadas por el Procurador de los tribunales, Sra. ISABEL ALDECOA ALVAREZ y Angelina , respectivamente, asistidas por los Letrados D. JUAN FERREIRO GARCIA y Dª Felisa , respectivamente , y como parte apelada D. Genaro , representado por la Procuradora de los tribunales Dª ISABEL ALDECOA ALVAREZ, asistida por el Letrado D. JUAN FERREIRO GARCIA, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. Guillermo Sacristán Represa.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 1 de Marzo de 2010 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "DESESTIMAR la demanda interpuesta por Paula contra PROMOCIONES CONTORNO S.L., absolviendo a la demandada de las pretensiones formuladas contra ella e imponiendo a la parte demandante las costas de esta primera instancia. ESTIMAR parcialmente la demanda interpuesta por Genaro contra PROMOCIONES CONTORNO S.L., declarando que la fecha a que ha de atender el auditor Sr. Prudencio para efectuar la valoración de las participaciones a efectos de su reembolso al demandante es el 9-1-2007, absolviendo a la demandada de las restantes pretensiones formuladas contra ella, sin que proceda imposición de costas".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante Paula y el demandado PROMOCIONES CONTORNO S.L. que fueron admitidos en ambos efectos, previos los traslados ordenados , remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 21 de Diciembre de 2010, quedando los autos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que impugnan Dª Paula y la mercantil PROMOCIONES CONTORNO SL desestima en su totalidad la demanda de la primera reseñada, al tiempo que estima en parte la de D. Genaro , declarando que la fecha que debe tener en cuenta el auditor Don. Prudencio para efectuar la valoración de las participaciones a efectos de reembolsar a aquél es el 9 de enero de 2.007.

Motivo del recurso de la mercantil demandada es la que se pretende como equivocada interpretación de la sentencia del Tribunal Supremo en que apoya su criterio para fijar la mencionada fecha. Por su lado, el de Dª Paula solo discute la imposición de las costas al desestimarse su acción.

SEGUNDO.- La acción de D. Genaro ejercitada contra PROMOCIONES CONTORNO SL pretendía, en su calidad de administrador único así como titular del 50% del capital de dicha empresa y que fue excluido de dicho cargo y como socio, debido a la atribución de una actividad constitutiva de competencia desleal, que se fijara la fecha en la que se valoraran sus participaciones en la sociedad, a efectos del correspondiente reembolso, exactamente la de la fecha de la firmeza de la resolución judicial que así lo acordó, que fue la de 9 de enero de 2.007, coincidiendo con la del Tribunal Supremo que no admite a trámite el recurso de casación contra la sentencia de esta Audiencia (Sección 7), otorgando firmeza a la anterior.

El debate que se ha sostenido entre las partes, estrictamente jurídico, se centra en la fijación de aquel momento en la fecha de la firmeza de la resolución judicial (postura de la sentencia que ahora se impugna y que comparte el actor); o en la del acuerdo mismo que excluía al socio y administrador único, anterior naturalmente, y que en el caso en cuestión fue el 17 de julio de 2000, fecha empleada por el auditor y que, entiende la sociedad, es la correcta.

La sentencia de instancia apoya su conclusión en la sentencia del TS de 9 de julio de 2007 , cuya interpretación es la que combate el recurso.

El apartado 1 del art. 100 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (LSRL), bajo la rúbrica "Valoración de las participaciones" solo recoge que a falta de acuerdo sobre el valor razonable de éstas, o sobre las personas que hayan de valorarlas y el procedimiento a seguir, lo serán por un auditor de cuentas distinto al de la sociedad y designado por el Registrador Mercantil del domicilio social a solicitud de la sociedad o de cualquiera de los socios titulares de las participaciones que hayan de ser valoradas, pero no fija ninguna fecha para determinar el momento de tal valoración. Dicha omisión explica las distintas interpretaciones que se dan y que deben dirigirse al artículo anterior, el 99 , el relativo al "procedimiento de exclusión de los socios"; en dicho precepto, se establece que para la exclusión de un socio con participación igual o superior al veinticinco por ciento en el capital social se requiere, además del acuerdo de la Junta General, resolución judicial firme, siempre que el socio no se conforme con la exclusión acordada. Precisamente es aquí donde entra en juego la sentencia antes reseñada, de la Sala Primera del TS, de 9-7-2007 , en la que en su fundamento séptimo b), y al referirse a esta resolución judicial que ha de alcanzar firmeza, añade que "ha de considerarse que tiene eficacia constitutiva, y por tanto, sus efectos han de producirse Žex nuncŽ (desde ahora)".

Cierto es, como apunta el recurso, que no es la cuestión que centra el debate de la sentencia; ahora bien, al mismo tiempo han de sacarse las correspondientes conclusiones de esta afirmación que carece de cualquier matiz, en cuanto a eficacia constitutiva. Las fechas que manejan las dos posturas antitéticas sobre este momento son tan solo dos, como es lógico y natural: la del acuerdo de la Junta General que excluye al socio (art. 99. 1 ), y la de la firmeza de la resolución judicial que ratifique la exclusión (art. 99. 2 ). Pues bien, lo que decide la resolución en estos momentos impugnada, con apoyo en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo antes reseñada, es fijar el momento en esta segunda, y la que maneja el recurso, con apoyo doctrinal sustancialmente, si bien también cita alguna sentencia de Audiencias Provinciales (dos) y una de un Juzgado de lo Mercantil, así como otra resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado (DGRN), en la primera, con la alegación relativa a que no debe favorecerse al socio que ha sido expulsado y que podrá en ese plazo de tiempo que transcurra entre el acuerdo y la sentencia realizar actos conducentes a tratar de obtener una liquidación de las participaciones más beneficiosa para él.

La interpretación que esta Sección considera plenamente correcta es la mantenida por la resolución de instancia. La corrección nace del sentido de su eficacia constitutiva que solo puede suponer que es con la sentencia que no permite ya impugnación cuando se produce la exclusión del socio y las restantes consecuencias, entre las que debe incluirse el momento mismo de la valoración de sus participaciones. La reseñada sentencia cita en apoyo de esta afirmación una previa Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado (RDGRN), de 16 de octubre de 2000, en la que se señala que el apartado 2 del art. 99 LRSL "establece un mecanismo de defensa del socio que ostente una participación significativa, igual o superior al veinticinco por ciento del capital social, y no se conforme con el acuerdo de exclusión, al exigir que éste se complemente con una resolución judicial firme que dé efectividad al acuerdo de exclusión, sin duda como garantía de que la privación del derecho de voto del socio cualificado no deje tan solo en manos de los restantes tan radical decisión", siendo ese el motivo para concluir su dimensión constitutiva, y termina este apartado del fundamento octavo de dicha sentencia: "por lo que en tanto no recaiga (en referencia a dicha sentencia), el socio en proceso de exclusión conserva todos sus derechos, entre ellos el de votar en las propuestas posteriores al acuerdo de exclusión", y todo lo que eso lleva consigo, como la conservación de las participaciones, siendo en el momento de dicha firmeza cuando debe comenzarse el procedimiento de reembolso de tales participaciones a que tiene derecho el socio expulsado (art. 100 LSRL ), y que comienza con la correspondiente valoración de las mismas por auditor de cuentas distinto al de la sociedad y designado por el Registrador Mercantil del domicilio social (art. 100. 1 LSRL ).

La divergencia de las tres sentencias que cita la parte demandada en su contestación, y que reitera en el recurso (la de la AP de Valladolid, de 9-2-2002 , la de la AP de Málaga, de 27-4-2005 , y la del Juzgado de lo Mercantil de Córdoba, de 26-4-2005 parten de la base de que es el acuerdo de la Junta el que tiene eficacia constitutiva, mientras que la sentencia posterior la tiene "meramente declarativa" (así se pronuncian las dos de las Audiencias), o "procesal" (la del Juzgado). Pues bien, esta idea no puede en estos momentos mantenerse cuando el TS modifica por completo aquel criterio y concluye el carácter constitutivo precisamente de la sentencia, lo que obliga a olvidar su dimensión declarativa o procesal.

En este sentido y por las razones expuestas, debe rechazarse el recurso y confirmarse la sentencia de instancia en sus propios términos.

TERCERO.- El recurso de Dª Paula se centra exclusivamente en las costas que le son impuestas al desestimarse su recurso. En el fundamento cuarto de la sentencia de instancia puede leerse: "En la demanda interpuesta por Dª Paula , su desestimación implica la condena en costas (art. 394. 1 LEC ), criterio éste del vencimiento que la Sección 1ª de nuestra Audiencia ha aplicado en casos de legitimación activa, revocando el criterio de los Juzgados de lo Mercantil de Oviedo de no hacer especial pronunciamientos ( sentencias de 27-2-2009, en rollo 259/2008 , y de 17-12-2009, en rollo 384/09 )".

Es cierta tal afirmación. En la primera de las reseñadas, la de 27-2-2009, en su fundamento 5º puede leerse: "el último motivo del recurso se refiere a las costas procesales. Se afirma que deben imponerse a los actores que carecían de legitimación activa ... En este razonamiento lleva razón, a juicio de esta Sala, puesto que no se han invocado dudas de hecho o de derecho que justifiquen apartarse del principio de vencimiento por lo que las mismas deben seer condenadas". Por su parte la segunda, la nº 432, de 17-12-2009 reitera la misma idea en un supuesto en que lo que concurría era la falta de legitimación pasiva.

Consecuentes con este criterio deberá ser la confirmación también del pronunciamiento sobre costas de la demanda que es desestimada por falta de legitimación de la demandante.

Ambas desestimaciones determinan que las costas de la alzada se impongan a las partes que impugnaron la sentencia de primera instancia, con aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ).

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por Promociones Contorno S.L. y Paula contra la sentencia dictada en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR y confirmamos en todos sus pronunciamientos la sentencia recurrida, con imposición de las costas causadas por cada recurso a la parte que lo interpuso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.