Sentencia Civil Nº 426/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 210/2010 de 08 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00426/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000210 /2010

SENTENCIA Núm. 426/10

Ilmos. Sres. Magistrados:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

MAGISTRADOS: D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

DOÑA MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA

En GIJON, a ocho de Octubre de dos mil diez.

VISTOS, por la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial los presentes autos de j. Verbal 201/09, Rollo número 210/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Gijón; entre partes, como apelante DON Teodulfo , representado por el Procurador D. Jaime Tuero de la Cerra, bajo la dirección letrada de Dª. Ana Alonso Bravo, como apelados D. Ángel Jesús Y DOÑA María Inés , representados por la Procuradora Dª. Reyes Muñiz Porcel, bajo la dirección letrada de D. Marcelo Villanueva Vallebona y DON Diego Y DOÑA Estibaliz , representados por la Procuradora Dª Graciela Alonso Uria, bajo la dirección letrada de D. Alejandro Cabezas.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 17 de diciembre de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Jaime Tuero de la Cerra, en nombre y representación de D. Teodulfo , frente a D. Ángel Jesús y Dª María Inés , D. Diego y Dª Estibaliz y Dª Socorro , heredera de Dª Benita , debo declarar y declaro no haber lugar la misma, y en consecuencia, se absuelve D. Ángel Jesús y Dª María Inés , D. Diego y Dª Estibaliz , de las pretensiones ejercitadas en su contra, sin que proceda haber pronunciamiento alguno en relación a Dª Socorro por razón de ser demandada por razón de apreciarse excepción de litis consorcio pasivo necesario en los términos antes expuestos pero sin haberse dirigido pretensión alguna en su contra en relación a la acción ejercitada en la demanda.

Las costas respecto a la intervención de los codemandados D. Ángel Jesús Y Dª María Inés , D. Diego Y Dª Estibaliz se imponen a la parte actora; sin especial pronunciamiento respecto a la codemandada Dª Socorro ."

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DON Teodulfo , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 5 de octubre de 2010.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto sostiene la parte con carácter principal su pretensión de que se acoja la demanda de servidumbre de paso legal por finca enclavada por el punto propuesto por el perito del actor, tomando como base la existencia de una senda que servía de paso a la finca NUM000 a través de la NUM001 de los codemandados iniciales, camino que sigue existiendo, atravesando también el predio del codemandado don Diego (finca NUM002 ) en una mínima extensión dado que el citado utiliza también aquel camino para dar salida a su finca hasta la vía pública, y, de modo que pide expresamente que la servidumbre ha de discurrir por este punto, por ser menos gravosa, y denuncia la errónea fundamentación y fallo de la sentencia al desestimar la demanda pese a estar todos los colindantes citados, ejercitarse la acción amparada en el artículo 564 del CC y reconocerse la situación de enclavamiento que sufre la parcela del demandante.

SEGUNDO.- Como ha declarado la sentencia de esta Sala de 17 de junio de 2005 , sobre la constitución de la relación procesal en estos litigios y por tener relación con la solución del procedimiento que nos ocupa. Sentado lo anterior, la sentencia de esta AP, Sección 4ª de fecha 1 de octubre de 200 declaró que "La jurisprudencia mayoritaria del Tribunal Supremo ya citada en la Sentencia de esta propia Sala de 16 de diciembre de 1998 ( S. 5-7-54 , o 27-2-66 , 26-9-67 , 3-7-68 , 26-2-93 etc.) ha venido señalando que la acción constitutiva de servidumbre legal de paso ha de interponerse contra todos los colindantes, pues es necesario realizar una labor comparativa entre todas las soluciones posibles para determinar cual es la menos perjudicial y la que supone menor distancia a camino público, de modo que todos los propietarios de esos predios circundantes pueden ser potencialmente gravados y, por ello, afectados por la resolución que se dicte. Sin embargo, esta pauta general, válida especialmente cuando existen varios pasos posibles y la elección entre ellos puede resultar dudosa, ha de ceder en aquellos casos en que solo exista un paso posible a camino público o, aun cuando haya otros, resulte patente y manifiesta la diferencia entre uno y otros, pues en estos supuestos la llamada a los autos del resto de los colindantes resultaría superflua y antieconómica, contraria a la lógica procesal, al ser evidente ya desde el principio que la Sentencia en nada iba a afectar a su situación jurídica".

TERCERO.- Así las cosas, el fundamento de la presente litis parte de la desestimación de la acción negatoria de servidumbre instada por el propietario de la parcela NUM001 resuelto por decisión firme por la sentencia de esta Sala que se aporta con la demanda que obligó a la demanda con citación de todos los colindantes para la constitución de la servidumbre legal del artículo 564 CC y de conducción de agua. La sentencia desestima la opción formulada en la demanda contra los inicialmente demandados que propone un trazado a través de la parcela NUM001 donde existía ya un camino servidero a favor de la parcela NUM000 , hoy también perteneciente a los titulares de la NUM001 , y a través de la parcela NUM002 , por estimar, de acuerdo con el perito del demandado que el menor gravamen se produce si se aprovecha un antiguo camino servidero, parcialmente visible, según las fotos (ya que la parquedad del reconocimiento judicial no permite extraer ningún dato de esta prueba) que discurre de de la parcela NUM003 colindante con la del demandante que discurre hasta la antigua carretera, resolución que al propio tiempo desestima íntegramente la demanda por entender que no se entabla ninguna acción contra la propietaria de esta parcela, pese a haber admitido la excepción de falta de litisconsorcio, decisión manifiestamente incongruente de la sentencia apelada, que en el acta de la vista inicial acoge tal excepción y ordena entablar demanda contra la propietaria de la parcela (folio 143)) y tras presentarse demanda ampliatoria (folio 160), a la que se allana la demandada, ordena la continuación el procedimiento dando por subsanado el defecto advertido y por bien constituida la relación procesal, ya que si entendía que la demanda dirigida contra la colindante no contenía ninguna pretensión contra ésta que obligase a su intervención, debía ordenar su subsanación y en su defecto el archivo del procedimiento, conforme declara el art 420 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de modo que al interponerse la demanda, admitirse y contestar a ella la nueva demandada, hemos de entender que contra la misma se ejercita la acción el art 564 C.C . que ha de resolverse en el actual proceso, pues no cabe ir a otro con las mismas partes e idéntica pretensión por impedirlo los artículos 222 y 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.- Sentado lo anterior, hemos de discrepar igualmente con la sentencia apelada cuando afirma que la vía más adecuada para instaurar la servidumbre lo es a través de la NUM003 , cuyo trazado es más largo, y pendiente, aprovechando los vestigios de un antiguo camino, del que sólo quedan restos y que obliga a efectuar importantes reparaciones y además a completarlo, sin determinar siquiera a ciencia cierta el perito del demandado si atañe sólo a la parcela NUM003 o a otras, puesto que en apariencia para acceder a él la actora ha de hacerlo por la parcela NUM004 , cuyo propietario no ha sido llamado a la litis. Sin embargo la opción del demandante es la más corta, no precisa prácticamente la realización de obras de acondicionamiento, y resulta ser la menos gravosa para los demandados titulares de la NUM001 y de la NUM002 . En relación a éste, el camino va a discurrir por una mínima extensión su finca y su titular en el juicio declaró que ha dejado pasar al actor hasta el camino ubicado en la parcela NUM001 y que no le ha impedido en ningún momento el paso; y en relación con la parcela NUM001 , las fotografías y los informes revelan que el camino por el que quiere pasar el actor está ya hecho y acondicionado, y los que es relevante, lo utiliza como salida natural y única de su finca don José Antonio, propietario de la parcela NUM002 (manifestaciones grabadas en la vista), con pleno conocimiento y aquiescencia de los propietarios de la parcela NUM001 , según se admite en su escrito de oposición al recurso, de modo que por tener menor trazado y utilizar una vía de paso ya existente y utilizada por otra de las partes, ha de estimarse dicha opción como menos gravosa, con la anchura que tiene actualmente el camino de la NUM001 y en la extensión solicitada, y estimar la demanda, con revocación de la apelada, sin que quepa conceder la de conducción de aguas del artículo 557 y siguientes del CC , sobre la que nada se arguye, ni en la fundamentación de la demanda, ni en el recurso y que se sujeta a los requisitos del artículo 556 CC , para cuya decisión habría de debatirse y determinarse el trazado de las redes de desagüe de los colindantes y el de la red pública de abastecimiento de agua y evacuación de las residuales; indemnizando al propio tiempo a los afectados en las cantidades solicitadas por no haber sido discutidos tampoco los cálculos de la actora y absolviendo a la propietaria de la parcela NUM003 .

QUINTO.- Las peculiaridades del problema debatido y de la acción ejercitada, obligan a no hacer declaración sobre las costas de primera instancia ni sobre las del recurso (artículos 394 y 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Fallamos. Acoger el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Teodulfo , contra la sentencia dictada en autos de Juicio Verbal 201/09 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia 2 de Gijón, y en su virtud, estimar parcialmente la demanda interpuesta por DON Teodulfo , contra DON Ángel Jesús , DOÑA María Inés , D. Diego Y DOÑA Estibaliz , y desestimar la interpuesta frente a DOÑA Socorro , condenando a los demandados, a

1º.- Se declara constituida una servidumbre legal de Paso para todo tipo de personas y vehículos con carácter permanente, a favor de la finca registral numero NUM005 , parcela catastral NUM006 , RUSTICA FINCA en a Eria de Otero, parroquia de Fano, concejo de Gijón, conocida actualmente por la " DIRECCION001 de nueve áreas cuarenta y tres centiáreas, descrita en el hecho primero de la demanda, y según constaba en el Registro de la Propiedad número 5 de Gijón, ahora 6 de Gijón, al tomo NUM007 , libro NUM008 , al folio NUM009 , finca NUM005 , Parcela número NUM006 , o predio dominante, propiedad de D. Teodulfo y Doña Amanda , servidumbre que vendrá impuesta sobre la fincas registrales siguientes: lª) La finca número NUM010 : RUSTICA. Finca sita en la entra de la Eria de Loreto, en la parroquia de Fano, en este concejo, llamada DIRECCION002 dividida en dos porciones; cabida: diecinueve áreas veinte centiáreas, y según reciente medición y catastralmente, según certificación descriptiva y gráfica ocupa del mil ciento setenta y seis metros cuadrados, Tomo NUM011 , libro NUM012 , folio NUM013 , del Registro de la Propiedad n-umero 6 de Gijón, parcela catastral número NUM001 , cuya descripción consta en el hecho segundo de la presente demanda, propiedad de Don Ángel Jesús y doña María Inés . 2ª) La finca número NUM014 , RUSTICA A PRADO, llamada " DIRECCION000 ", sita en el barrio de Zalce, parroquia de Fano, concejo de Gijón, de trece áreas sesenta y cuatro centiáreas, amojonada, cuya descripción y linderos vienen descritos en el hecho segundo de la presente demanda, Parcela catastral número NUM002 , propiedad de Don Diego y Doña Estibaliz , ambas fincas constituyen los predios sirvientes, a fin de dar paso con carácter permanente y para todas las necesidades del predio dominante, a través del terreno propiedad de los demandados.

2º.- Que las dimensiones de dicha Servidumbre de paso que han de sufrir los predios sirvientes, a favor del dominante a fin de dar paso con carácter permanente, tendrán las dimensiones de tres metros de anchura y un longitud de 47 metros, partiendo del camino de la Eria del Otero con el que linda por el Oeste, discurriendo en sentido Oeste-Sur hasta alcanzar la parcela NUM002 y sobre el predio sirviente o Finca lª registral número NUM010 : RUSTICA.- Finca sita a la entra de la Eria de Loreto, en la parroquia de Fano, en este concejo, llamada " DIRECCION002 " parcela NUM001 , y de tres metros de ancho y una longitud de 15 metros, partiendo de la parcela NUM001 anteriormente descrita, lindero Sur, discurriendo en sentido Sur hasta alcanzar la parcela NUM006 , propiedad de D. Teodulfo y Dª Amanda , sobre la 2º finca, registral NUM014 , o parcela NUM002 , anteriormente descrita como RUSTICA A PRADO, llamada " DIRECCION000 ".

3º.- Con motivo de la declaración de la citada Servidumbre de Paso de carácter permanente para todo tipo de personas y vehículos y con las dimensiones solicitadas, se establece como indemnización a favor de los predios sirvientes el importe de 846 euros a favor de D. Ángel Jesús y Doña María Inés , propietarios de la primera finca número NUM010 , Parcela Catastral NUM001 descrita en el suplico primero, y la cantidad de 216 euros a favor de Don Diego , y Doña Estibaliz , propietarios de la finca número NUM014 parcela catastral NUM002 , descrita en el suplico primero de la presente demanda como finca 2ª.

4º.- Se condena a los demandados a estar y pasar por las consecuencias de estas declaraciones y a no perturbar al propietario del predio dominante en la quieta y pacífica posesión uso y disfrute de la referida servidumbre.

Sin declaración en materia de costas.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.