Sentencia Civil Nº 426/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 135/2010 de 28 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEGUNDA

ROLLO Nº 135/2010-A

PROCEDIMIENTO GUARDA Y CUSTODIA Nº 18/2009

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE TERRASSA

S E N T E N C I A Nº 426/2010

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTIN VILLA

D. JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de julio de dos mil diez

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Guarda y Custodia nº 18/2009, seguidos por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Terrassa, a instancia de Dª. Marí Luz representada por la Procuradora Dª. Arantzazu Armisen Ocio-Mendiguren y dirigida por el Letrado D. José Manuel Moratalla Toledano contra D. Calixto y el MINISTERIO FISCAL; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 22 de Junio de 2009, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda presentada por Dña. Marí Luz contra D. Calixto y, en consecuencia, acordar lo siguiente:

1.- Declarar la extinción de la unión estable de pareja formada por Dña. Marí Luz y D. Calixto .

2.- Ambos padres compartirán la obligación que les corresponde por la potestad sobre su hija menor de edad, Celsa , y, por ello deberán adoptar de mutuo acuerdo todas aquellas decisiones de importancia que afecte al normal desarrollo de la misma, siendo necesario el acuerdo o consentimiento expreso o tácito para decidir el tipo de enseñanza, variar el domicilio y disponer del patrimonio de la hija, en su caso.

3.- Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor, Celsa , a la madre, Dña. Marí Luz .

4.- Se atribuye el uso del domicilio familair, sito en calle DIRECCION000 núm. NUM000 , NUM001 NUM002 , de Terrassa, a la menor y a la madre en cuya compañia queda ésta.

- 5.- Se establece un régimen de visitas a favor de D. Calixto , consistente en:

a) Mientras la hija común no alcance los dos años de edad, una hora todos los sábados alternos en el Punto de Encuentro, siempre en presencia de terceras personas y sin que el padre pueda llevarse a la menor fuera del recinto.- b) En el momento que la menor cumpla dos años, los sábados y domingos de los fines de semana alternos, desde las 10.00 horas hasta las 20:00 horas de cada uno de esos días, sin pernocta, debiendo realizarse las entregas y recogidas de la menor a través de tercera persona obligada al efecto por la madre; caso de no resultar ello posible, la entrega y recogida de la menor deberá realizarse por el padre a través del Punto de Encuentro.

- En cuanto a las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, se mantendrá el régimen de comunicación de la menor con el padre desde las 10:00 horas hasta las 20:00 horas, sin pernocta, realizándose las entregas y recogidas de la menor en el Punto de Encuentro o, en su caso, a través de tercera persona designada al efecto por la madre, correspondiendo a la madre el primer período en los años pares y, en los impares, al padre; alternándose de forma sucesiva los períodos entre ambos los siguientes años.- c) En el momento que la menor alcance los tres años de edad, se establecerá el régimen de visitas clásico desde la salida del colegio el viernes hasta las 20:00 horas del domingo, así como la mitad de las vacaciones escolares de la menor. En los años pares corresponderá el primer período a la madre y el segundo período al padre; y, en los impares, corresponderá al padre el primer período y a la madre el segundo, alternándose los períodos entre ambos de forma sucesiva los siguientes años, debiendo realizarse la entrega y recogida de la menor, en tanto siga vigente la orden de protección, a través del Punto de Encuentro o en el domicilio de la madre por medio de tercera persona designada al efecto por ésta. En este sentido, se entenderán divididas las vacaciones escolares en los siguientes períodos: Navidad: se establece el primer período desde las 10:00 horas del primer día de las vacaciones escolares de la menor hasta el día 30 de diciembre a las 20:00 horas; y un segundo período desde las 20:00 horas del día 30 de diciembre hasta las 20:00 horas del último día inmediatamente anterior al inicio del curso escolar. En los años pares corresponderá el primer periodo a la madre y el segundo período al padre; y, en los impares, corresponderá al padre el primer período y a la madre el segundo, alternándose los períodos entre ambos de forma sucesiva cada año.

- Semana Santa: se establece que el primer período transcurre desde las 10:00 horas del día siguiente al primer día de vacaciones escolares del menor hasta las 20:00 horas del día inmediatamente anterior al jueves santo; y un segundo período desde las 20:00 horas del miércoles hasta las 20:00 horas del día inmediatamente anterior al inicio del curso escolar. En los años pares corresponderá el primer período a la madre y el segundo período al padre; y, en los impares corresponderá al padre el primer período y a la madre el segundo, alternándose entre ambos los períodos de forma sucesiva cada año.

- Vacaciones escolares de verano: se dividirán las vacaciones escolares en dos períodos, el primero desde las 10 horas del día 1 de julio hasta las 20:00 horas del día 31 de julio, y el segundo período desde las 20:00 horas del día 31 de julio hasta las 20:00 horas del día 31 de agosto. Dichos períodos se repartirán de forma alternativa entre ambos progenitores, de forma que el primer período se disfrutará por la madre en los años pares y por el padre en los impares, alternándose entre ambos los períodos de forma sucesiva cada año.-

6.- Se establece la obligación de ambos progenitores de atender a los alimentos de la hija común, así D. Calixto participará en los alimentos en la cantidad mensual de 500 euros. Esta cantidad incluye los gastos del centro escolar y no incluye los gastos extraordinarios que afecten a la menor, como actividades extraescolares, clases particulares o de refuerzo, así como los gastos de ortodoncia, oftalmólogo y todos aquellos gastos médicos o farmacéuticos que no sean cubiertos por el sistema de la Seguridad Social.- Así, D. Calixto vendrá obligado a abonar la cantidad que le corresponde mediante ingreso en la cuenta que designe al efecto la madre, por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes. Estas cantidades serán revalorizables anualmente de conformidad con las variaciones que sufra el Indice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística en su boletín mensual, siendo el índice aplicable el nacional y tomando como fecha de aplicación de la primera y sucesivas adecuaciones la del mes de enero de cada año, siendo de aplicación a partir del primer mes de enero del próximo año 2010.- Los gastos extraordinarios de la menor, considerando como tales todos aquellos gastos médicos o farmaceúticos no cubiertos por la Seguridad Social, así como todas aquellas actividades extraescolares que la menor pueda realizar en un futuro y que se consideren adecuadas para su desarrollo y formación de común acuerdo, deberán ser sufragados por mitades y al 50% por ambos progenitores.

- 7.- Sin imposición de las costas a ninguna de las partes, dado el procedimiento de que se trata, debiendo asumir cada una las que le sean propias".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día VEINTIDÓS DE ABRIL DE DOS MIL DIEZ.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, escepto en el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PASCUAL MARTIN VILLA.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, a la que además resultarán de aplicación los que a continuación se expresan con ese mismo carácter, y

PRIMERO.- Por la Sra. Magistrada-Juez del juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Terrassa se dictó sentencia en fecha 22 de Junio de 2009 en un procedimiento sobre guarda y custodia en unión estable de pareja seguido por Doña Marí Luz contra Don Joaquim, declarado en rebeldía en las presentes actuaciones, mediante la que -por lo que aquí interesa a los efectos de la apelación- se acordó mantener las medidas civiles acordadas en Auto de fecha 26/02/09 en relación con la atribución del uso del domicilio familiar a la madre y a la hija común, atribuir la guarda y custodia de la hija menor de edad a la madre, con la patria potestad compartida; un régimen de visitas, comunicación y estancias progresivo en favor del progenitor no custodio; asimismo, una pensión de alimentos a cargo de este último y en favor de la hija menor de 500 euros mensuales. Lo gastos extraordinarios que genere la menor deberán ser sufragados al 50% por ambos progenitores. Todo ello sin imposición de las costas procesales a ninguna de las partes en litigio.

Frente a la expresada resolución se alzó la madre interesando el que en esta alzada se acuerde una contribución del padre a las cargas familiares de 450 euros mensuales en concepto de alquiler de la vivienda familiar, señalando que en el Auto de fecha 26/02/2009 se había acordado dicha contribución, no entendiendo la recurrente por qué si el demandado no había mostrado oposición a dicho Auto, ahora no le es concedida esta medida.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso de la madre, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Se aduce por la recurrente en el único motivo de su recurso de apelación la contradicción existente entre el Auto de fecha 26 de Enero de 2009, dictado en las Diligencias Urgentes 27/2009 , por el que se acordó una pensión alimenticia a cargo del padre y en favor de la hija menor común de de 500 euros mensuales, así como otros 450 euros en concepto de contribución a las cargas familiares por el alquiler de la vivienda familiar, con la Sentencia ahora recurrida, en la que se ha dejado sin efecto esta última cantidad en concepto de cargas familiares, manteniéndose únicamente la pensión alimenticia a cargo del padre en favor de la hija menor común.

No le asiste la razón a la recurrente. Ya se afirma por el Ministerio Público en su escrito de oposición al recurso de la madre que no existe contradicción alguna entre unas medidas urgentes acordadas en el marco de una orden de protección, habida cuenta de las circunstancias excepcionales concurrentes en aquel momento, con las adoptadas de forma definitiva en la sentencia objeto de recurso.

En el caso enjuiciado no se han acreditado por la madre los gastos de la menor ni tampoco los ingresos que pudiera percibir el otro progenitor -quien fue declarado en situación de rebeldía procesal-, manifestando en el acto del juicio simplemente que los gastos de la hija común de año y medio de edad en aquel momento, ascendían aproximadamente a la suma mensual de 200/250 euros, y que los gastos de alquiler de la vivienda familiar eran del orden de unos 450 euros también mensuales. La madre no trabaja ya que según adujo en el acto del juicio debe cuidar a la menor, y para mantenerse -afirmó- solo cuenta con los ingresos que percibe de su ex-pareja, sin que en ningún momento haya solicitado ningún tipo de ayuda social. Así las cosas, la suma establecida como pensión alimenticia a cargo del padre y en favor de la menor en la sentencia del primer grado es lo suficientemente ponderada y ajustada a los parámetros de los artículos 264.1 y 267.1 del CF , aplicables analógicamente a este supuesto, y por tanto, habrá de confirmarse dicha cantidad en la parte dispositiva de la presente resolución.

Por lo que hace a las cargas familiares, como se señala en un caso de similares características en la Sentencia de esta misma Sala de fecha 23/07/2009 , "la cuantía por cargas familiares consistente en la participación del demandado en la satisfacción del alquiler de la vivienda familiar, ha de ser plenamente desatendida.

La demandante ha de asumir el alquiler de la vivienda que ocupa, ya que el padre del menor ya contribuye, en parte, a las necesidades de habitación de su hijo, mediante la pensión de alimentos constituida, que ha de servir para subvenir, en lo posible, todas las necesidades encuadradas en el concepto amplio de alimentos del artículo 143.1 del Código de Familia , entre las que se encuentra la de habitación".

Por último, y por tratarse de una cuestión de orden público, al no puntualizarse con la suficiente precisión en la sentencia objeto de recurso que haya de entenderse por gastos extraordinarios de la menor, a los que el padre deberá contribuir con la madre en una proporción del 50%, en la presente resolución habrá de integrarse la del primer grado, en el sentido de incluir en ella la común doctrina de esta Sala referida a la conceptuación de los gastos extraordinarios y extraescolares y su distinto régimen de exigibilidad, que entiende por gastos extraordinarios aquellos que resulten imprescindibles, imprevisibles y no periódicos, contraponiéndose a los estrictamente alimenticios, cubiertos por el importe de la pensión de alimentos, y a los extraescolares, de naturaleza potestativa y de realización consensuada, sin perjuicio de su ulterior recurso, en caso de discrepancia en orden a su conveniencia, ante la autoridad judicial. Por lo que hace a estos gastos extraordinarios, de ordinario y dada su perentoriedad, para su exigibilidad no se requiere más que la justificación de su realización por el progenitor no custodio; sin embargo, en aquellos casos en los que la perentoriedad no existe, o el coste económico sea desproporcionado, a pesar de resultar el gasto de imprescindible realización, su ejecución debe ser comunicada al progenitor no custodio.

Con las salvedades anteriores, que únicamente vienen a completar e integrar en debida forma la resolución del primer grado, el recurso de apelación de la madre debe ser desestimado, y confirmada la sentencia del primer grado jurisdiccional.

TERCERO.- La desestimación del recurso de apelación hace que deban serle impuestas a la recurrente las costas de la presente alzada, con arreglo a lo preceptuado en los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC.

VISTOS los mencionados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Arantzazu Armisen Ocio-Mendiguren en nombre y representación de Doña Marí Luz debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer 1 de Terrassa, en fecha 22 de Junio de 2009 . Se integra la resolución de primera instancia en lo que hace a los gastos extraordinarios que genere la hija menor común, en el sentido en el que los mismos han quedado definidos en el FJ segundo. Todo lo que se pronuncia con una expresa imposición a la recurrente de las costas procesales de la presente alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (D.F. 16ª, 1.3ª LEC), debiéndose preparar ante esta Sección en el plazo de CINCO DÍAS

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.FDO.: JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.-PASCUAL MARTIN VILLA.-JOAQUÍN BAYO DELGADO.-RUBRICADO

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.FDO.: I.CORDÓN.-RUBRICADO