Sentencia Civil Nº 426/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1025/2009 de 08 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00426/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

SECCION 24ª

ROLLO Nº:1025/2009

AUTOS Nº:1344/08

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Madrid

APELANTE: D. Marcelino

PROCURADOR: D. Carlos Plasencia Baltes

APELADA: Dña. Sabina

PROCURADORA: D. antonio Albadalejo Martinez

Ponente: ILMO. SR. D. ÁNGEL SÁNCHEZ FRANCO

S E N T E N C I A Nº4 2 6

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. ÁNGEL SÁNCHEZ FRANCO

Ilma. Sra. Dª. Mª José de la Vega Llanes

EN MADRID, A OCHO DE ABRIL DE DOS MIL DIEZ .

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos nº 1344/08 sobre Modificación De Medidas

procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Madrid.

De una parte, como apelante D. Marcelino , representado por el Procurador D. Carlos Plasencia Baltes.

Y por otra parte como apelada Dña. Sabina representada por el procurador D. Antonio Antonio Alvadalejo Martinez

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. ÁNGEL SÁNCHEZ FRANCO.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 28 de mayo de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda presentada por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Carlos Plasencia Baltés en nombre y representación de D. Marcelino , contra Dña. Sabina , bajo la representación del Sr. Procurador de los Tribunales D. antonio albalejo Martínez, no modifico los efectos establecidos anteriormente en la sentencia de divorcio dictada el 1 de octubre de 1998 en el procedimiento seguido en este Juzgado con el número 472/97 , que permanece inalterada en todos sus extremos." "

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso Recurso de Apelación por la representación de D. Marcelino , al que se opuso la parte contraria, tal y como consta en los escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 19 de octubre de 2009 se señaló el día 7 de Abril de 2010 para deliberación votación y fallo.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Respecto la petición de la parte recurrente de dejar sin efecto la atribución del uso de la vivienda familiar.

La atribución de uso de la vivienda familiar, reconocida en procedimiento matrimonial a favor de uno de los cónyuges , y al amparo del artículo 96 del Código civil , por ser el interés más necesitado de protección tiene carácter temporal , al no existir hijos menores o dependientes económicamente de los progenitores, como ocurre en el presente caso de autos; por lo tanto, en defecto de necesidad de uso de adverso de la vivienda familiar, procede por aplicación del parrafo 3 del precitado artículo, atribuir el uso de la vivienda familiar a dña. Sabina , hasta la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales, con el fin de no perjudicar los derechos dominicales del otro que también son de legítimo interés; sin que la atribución de uso impida la liquidación del patrimonio común, ni el derecho de uso perjudique a la valoración del bien, al no constituir dicho uso un derecho real propiamente dicho.

Siendo aplicable al caso el artículo 91 in fine del Código Civil , en relación con el artículo 96 párrafo 3 de dicho Código civil , al no existir ya hijos menores, incapacitados o dependientes económicamente de sus progenitores, y en tal sentido se estima parcialmente la pretensión del demandante ahora recurrente parcialmente.

SEGUNDO.- No procede hacer pronunciamiento de condena en costas causadas en esta instancia de conformidad con el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE El recurso de apelación interpuesto por d. Marcelino representado por el Procurador D. Carlos Plasencia Baltes , contra la sentencia dictada en fecha 28 de Mayo de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 25 de Madrid , en autos de Modificación de Medidas nº, 1344/08 seguidos contra Dña. Sabina , representada por el Procurador D. Antonio Alvadalejo Martinez ; DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la mentada resolución; Y EN SU CONSECUENCIA debemos acordar:

Atribuir el uso de la vivienda familiar a Dña. Sabina hasta la liquidación de la socuiedad de gananciales y el reparto del patrimonio común de los litigantes; todo ello sin hacer expresa imposición de costas causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes con arreglo a la Ley (art. 248/4 de la L.O.P.J) y con expresión de sus derechos.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN. Firmada la anterior es entregada en esta Secretaría para su notificación, con fecha dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a