Sentencia Civil Nº 426/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 229/2010 de 14 de Julio de 2010

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION 2010-0229

SENTENCIA Nº 426

ILUSTRISIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

Don Vicente Ortega LLorca

MAGISTRADOS

Doña María Mestre Ramos

Don José Francisco Lara Romero

En la ciudad de Valencia a catorce de julio del año dos mil diez.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados anotados al margen, siendo ponente María Mestre Ramos, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 21 de enero de 2010 dictada en AUTOS DE PROCESO ORDINARIO 55-09 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia Veintisiete de los de Valencia.

Han sido parte en el recurso, como APELANTE-DEMANDADA LA ENTIDAD MERCANTIL TERRAMAR SERVICIOS INTEGRALES SL representada el Procurador de los Tribunales asistido de Letrado; como APELADA- DEMANDANTE DOÑA Delfina Y DON Indalecio representada por el Procurador de los Tribunales y asistida por el Letrado

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de fecha 21 de enero de 2010 contiene el siguiente Fallo. "Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora doña Cristina Coscollá Toledo en nombre y representación de don Indalecio y doña Delfina contra la mercantil TERRAMAR SERVICIOS INTEGRALES S XXI S.L. debo DECLARAR Y DECLARO resuelto el contrato de compraventa suscrito entre las partes con fecha 29 de julio de 2005 y en consecuencia debo CONDENAR Y CONDENO a la citada demandada a abonar a la actora la suma de 185.403,24 euros (suma del principal ya abonado por los actores 164.223,63 € mas los intereses devengados pactados en el contrato de compraventa y ascendentes a fecha de 7-1-09 a 21.179,61 € y al pago de los intereses que se devenguen desde la interposición de la demandada y ello con expresa condena en costas a la parte demandada."

SEGUNDO.- La Sentencia dictada estableció que la parte actora ejercita acción de resolución del contrato de compraventa suscrito entre la misma y la demandada en fecha de 29 de julio de 2005 en cuanto a la vivienda adosada nº 17 del edificio de futura construcción sito en Residencial Monte Hoyuela Fase II de Torás (Castellón) e iniciadas las obras el 5-11-2005 la vivienda debía haberse entregado el 5-12-07.

La cuestión queda reducida a determinar el plazo de entrega fijado contractualmente y la suficiente determinación o no del mismo.

Acudiéndose al art.1281 y siguientes CC , acudiendo al contenido de la Cláusula Segunda y Cláusula Séptima ésta última por no puesta dado que deja el cumplimiento a una de las partes, lo cierto es que a fecha de 5-11-07 ya se habían iniciado las obras y así consta en el contrato.

Indirectamente admite el retraso aun cuando alega causas de fuerza mayor o caso fortuito, pero el director de la ejecución y el encargado de obra manifestaron que la demora se debió tanto al suelo y ubicación y las consecuencias de las lluvias (dado el tipo de suelo)) y el viento. No haciéndose previsión de dichas circunstancias.

No se estima la alegación de la eliminación de la línea de media tensión; ni tampoco la existencia de lluvias que no constituyen fuerza mayor dado que entre los posibles sucesos que puede afectar están las lluvias.

Por tanto acreditado el incumplimiento de la demandada e incumplimiento de su plazo de entrega procede en virtud del art.1124 CC la resolución del contrato y restitución de cantidades entregadas-164.223,63 € en los que se incluyen los 30.000 euros- documento 22.Además no se constituyo aval lo que supone un incumplimiento de la obligación- Disposición Adicional primera Ley 38/1999, de 5 de noviembre sobre Ordenación de la Edificación . Y Ley 57,1968, de 27d e julio reguladora de la percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas.

Se imponen las costas a la demandada.

TERCERO.- Notificada la Sentencia, LA ENTIDAD MERCANTIL TERRAMAR SERVICIOS INTEGRALES SL previa preparación interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis, en primer lugar de alegaciones de la parte que no se han hecho constar que se trata de una vivienda en "segunda fase de urbanización";del texto se desprende que el plazo es meramente indicativo y consta prorroga automática para el caso de circunstancias ajenas; que concluidos los trabajos-generar plataformas-se inicia la primera fase y solo cuando ésta esta avanzada se inicia la segunda fase.

En segundo lugar, error en la valoración de la prueba respecto al incumplimiento del plazo de ejecución dado que la actora era consciente de que el inicio de su casa no sería en noviembre de 05 sino en fecha posterior. Del documento 19 y 22 sabia que la segunda fase seria en febrero de 07. Además la solicitud de materiales por la actora para modificado lo es de diciembre 06 y febrero 07.

El acta de replanteo es de 26-febrero-2007 luego los 25 meses(18 mas 7)no transcurren hasta marzo 09 y por circunstancias ajenas hasta diciembre 09.

En tercer lugar no procede resolución contractual por falta de entrega de aval bancario pues debió ser solicitado en meses posteriores a la realización de los pagos.

En cuarto lugar respecto a la entrega de 30.000 euros al no acreditarse su destino.

En quinto lugar, no se atiende la jurisprudencia reciente en cuanto que aun constando demora en la ejecución es improcedente la resolución por estar finalizada la construcción y por tanto no queda frustrada la expectativa de acceso a la propiedad.

Solicitando la revocación con desestimación de la demanda.

CUARTO.- El Juzgado dio traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición solicitando la confirmación de la sentencia.

QUINTO.- Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido:

1.-Documental.

2.Interrogatorio

3.-Testifical

4.-Pericial.

SEXTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 9 de junio de 2.010 para deliberación y votación, que se verifico quedando seguidamente para dictar resolución.

SEPTIMO.- Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos de derecho de la resolución apelada.

PRIMERO.- La cuestión planteada por la parte apelante, LA ENTIDAD MERCANTIL TERRAMAR SERVICIOS INTEGRALES SL virtud del recurso de apelación es si procede desestimar la pretensión de resolución del contrato de compraventa de fecha 29 de julio de 2005 en cuanto a la vivienda adosada nº 17 del edificio de futura construcción sito en Residencial Monte Hoyuela Fase II de Torás (Castellón) y condena a la demandada de abonar la cantidad de 185.403,24 euros.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso postula que el contenido del Fundamento de Derecho Primero no contiene alegaciones de parte.

El Tribunal Supremo tiene repetido de manera constante, que el vicio de incongruencia conculca lo dispuesto en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (359 de la LEC de 1881 ), que exige una máxima correlación y concordancia entre las pretensiones deducidas por los litigantes, cristalizadas en el suplico, resumen petitorio de sus escritos alegatorios, con los que se cierra la fase expositiva del proceso, tanto en sus elementos subjetivos, objetivos o referentes a la acción ejercitada, sin que por ello se autorice al juzgador modificar o alterar la «causa petendi» o sustituir por otras las cuestiones debatidas en la litis - sentencias, por todas, de 20 de marzo de 1991 (RJ 19912419), 14 de diciembre de 1992 (RJ 199210403), 6 de marzo de 1995 (RJ 19951781), 23 de julio (RJ 19965568) y 30 de noviembre de 1996 (RJ 19968592) y 31 de marzo de 1998 (RJ 19982038 )-.

Sin embargo, la congruencia "no implica un sometimiento literal y servil a lo solicitado, siendo suficiente la concreción y correlación entre términos, de modo que se decida sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo, en todo o en parte, en el sentido de contribuir a esclarecer y vivificar los correspondientes pronunciamientos solicitados [SS., por ejemplo, de 4 enero, 17 y 24 julio, 21 noviembre, todas de 1989, y 30 septiembre 1992 (RJ 198994, RJ 19895623, RJ 19895777, RJ 19897899 y RJ 1992/7417 )]".

También el Tribunal Constitucional se ha tenido que ocupar de la denominada incongruencia «extra petita» y proclama que no puede el órgano jurisdiccional alterar o modificar los términos del debate, ni tampoco decidir sobre cosa distinta por modificación o alteración de la causa de pedir -sentencias 29/1987, de 6 de marzo (RTC 198729), 142/1987, de 23 de julio (RTC 1987142) y 125/1989, de 12 de julio (RTC 1989125 )-. En resumen, que está vedado al juzgador resolver problemas no planteados por las partes en la litis, cuando el Juez se extravía de los términos en que aparece establecida la contienda tal y como viene planteada por las partes litigantes y altera el «petitum», concediendo algo que no se ha postulado, vulnerando con ello el principio de contradicción y el propio derecho de defensa. Pero debe medirse esta exigencia, precisamente por la adecuación o ajuste entre el «petitum» o suplico y el fallo o parte dispositiva, no permitiendo conceder más de lo pedido por el actor, ni menos de lo admitido por el demandado, ni cosa distinta de lo postulado.

En conclusión, la incongruencia existe cuando en el fallo se otorga algo distinto de lo pedido, o sea que supone una relación entre el suplico del escrito de demanda y el fallo de la sentencia -sentencias de 18 de noviembre de 1996 (RJ 19968361), 29 de mayo (RJ 19974327), 28 de octubre (RJ 19977619 ) y 5 de noviembre de 1997 (RJ 19977884), 11 de febrero (RJ 1998753), 10 de marzo (RJ 19981272) y 24 de noviembre de 1998 (RJ 19989229), 4 de mayo (RJ 19993145) y 21 de diciembre de 1999 (RJ 19999357) y 22 de marzo de 2000 (RJ 20002499)- y atiende, según tal doctrina jurisprudencial reiterada que ha de estarse a si se concede más de lo pedido («ultra petita») o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes («extra petita») y asimismo si se dejan incontestadas algunas pretensiones sostenidas por los litigantes («citra petita») siempre y cuando tal silencio judicial no pueda ser interpretado de desestimación tácita.

Desde esa perspectiva la sentencia no se considera que las alegaciones que formula la parte apelante-demandada sean necesarias hacerlas constar en el aludido fundamento de derecho primero desde la consideración de que la cuestión litigiosa planteada-procedencia de la resolución contractual por incumplimiento del plazo de ejecución-ha sido resuelta teniendo en cuenta todos los aspectos conflictivos y de oposición; cuestión distinta es la valoración que la parte hace de la prueba practicada pero que ello en modo alguno puede tener las consecuencias que pretende.

TERCERO.- El segundo motivo postula un error en la apreciación de la prueba por cuanto no procede la resolución contractual dado que el inicio del cómputo debe fijarse a fecha de febrero 2007-fecha del acta de replanteo.

En la Sentencia dictada por este mismo Tribunal en el rollo de apelación 292-10, se decidió que:

"SEGUNDO.- La sentencia apelada estimó la demanda al entender que había concurrido retraso en la entrega de la vivienda al haber trascurrido los 18 meses de ejecución desde la fecha del acta de replanteo más los 4 meses de entrega y los tres de prórroga, y no apreció la concurrencia de fuerza mayor porque los día de viento y lluvia en la zona no excedieron de lo que es habitual en la zona tal y como reconoció el representante legal de la mercantil demandada.

Sostiene la apelante que concurrió fuerza mayor y es por causa de la climatología en la zona por la cual se introdujo la cláusula en el contrato que ampliaba el plazo de finalización por el tiempo en que no se pudiera trabajar en la zona.

La Sala comparte plenamente la valoración de la prueba que al respecto ha efectuado el jugador de la primera instancia, así como las conclusiones y argumentación de la sentencia apelada.

La prórroga que anticipadamente se pactó, así como la fecha prevista para el inicio de la obra, supone una indeterminación que no es admisible ni con la Legislación de Consumidores ni con la Ley Valenciana de la Vivienda de 20 de Octubre de 2.004 que en su art 14 señala:

"1. Cuando la venta de las viviendas se produzca en proyecto o en construcción de las mismas, el vendedor deberá acreditar los siguientes extremos: a) La disponibilidad de los terrenos, proyecto técnico y licencia de obras. b) La escritura de declaración de obra nueva en construcción y constitución del régimen de propiedad horizontal así como certificación registral en la que consten, las cuotas de participación en los elementos comunes y los estatutos de la comunidad de propietarios o proyecto de estatutos de la junta de comunidad de propietarios. c) Previsión de los plazos de finalización y entrega de las viviendas una vez acabadas.

2. Al finalizar las obras el vendedor facilitará al comprador la documentación prevista en esta Ley para las viviendas terminadas

3. Los contratos de compraventa se redactarán con cláusulas claras en las que consten como mínimo las condiciones señaladas por la presente Ley en la información para la venta, y los datos acreditativos de los requisitos exigidos por este artículo. Los contratos de viviendas de protección pública, contendrán además, las cláusulas de inserción obligatoria específicas para este régimen, que se determinarán reglamentariamente."

Y en su art. 15 dispone que:

"En los contratos de compraventa se hará constar la obligación de devolver las cantidades entregadas a cuenta más los intereses legales hasta el momento efectivo de su devolución, para los supuestos de incumplimiento del plazo de inicio o terminación de las obras de construcción o para el caso de no haberse obtenido la licencia de ocupación o, si procede, la cédula de habitabilidad o de calificación definitiva, en el supuesto de que el comprador opta por la resolución contractual, sin perjuicio de los demás pactos lícitos que tengan convenidos."

El contrato se suscribió el 19 de septiembre de 2.005 y no fue sino hasta el 10 de enero de 2.007 la fecha en que se llevó a cabo el replanteo e inicio de las obras, lo cual supone no solo un plazo excesivo sino una indeterminación absoluta en cuanto a la fecha de entrega que impide interpretar la cláusula séptima del contrato en el sentido en que pretende la apelante, pues no puede ahora ampararse en la fuerza mayor por circunstancias climatológicas para ampliar de forma indefinida y unilateral el plazo de entrega de la vivienda.

La Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en la redacción anterior al RD Leg. 1/2007) artículo 10 bis, considera cláusula abusiva, entre otras, "la consignación de fechas de entrega meramente indicativas condicionadas a la voluntad del profesional". Lo que se corrobora con el actual artículo 85.8 RD Leg 1/2007 .

TERCERO.- Y por lo tanto, el retraso en la entrega de la obra, que aun cuando se compute desde el 10 de enero de 2.007 en que se iniciaron las obras, es evidente ya que la demanda se presentó el 24 de febrero de 2.009 fecha en la que las obras no estaban finalizadas, implica un incumplimiento contractual, tanto a los efectos del artículo 1462 como del artículo 1124, ambos del Código Civil , al ser el plazo de entrega un elemento esencial, y no accidental, ya que actualmente señala la jurisprudencia y de ello es ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2008 (ROJ: STS 6859/2008 ) Recurso: 2919/2002 :

"Ante un incumplimiento de este tipo, la jurisprudencia ha venido entendiendo, si bien no de una forma lineal, que los incumplimientos esenciales o sustanciales permiten la resolución del contrato o exigir el cumplimiento (art. 1124.2 CC ). Aunque una tendencia jurisprudencial haya exigido lo que se ha calificado como "voluntad deliberadamente rebelde del deudor", sentencias recientes han introducido criterios más matizados para determinar cuándo se produce un caso de incumplimiento, por el hecho de la frustración del fin del contrato, "sin que sea preciso una tenaz y persistente resistencia optativa al cumplimiento, bastando (...) que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte" (SSTS 18 octubre 2004, 3 marzo 2005 y 20 septiembre y 31 octubre 2006 , entre otras). Modernamente, los textos internacionales relativos a obligaciones y contratos han recogido una línea, fundada en el derecho inglés, que se resume diciendo que una parte podrá dar por terminado el contrato si la falta de la otra parte al cumplir una de las obligaciones contractuales constituye un incumplimiento esencial (art. 7.3.1 de los Principios sobre los Contratos Comerciales internacionales, UNIDROIT), y se considera que es esencial si priva a la parte perjudicada de lo que tenía derecho a esperar como consecuencia del contrato, o bien, "si otorga a la parte perjudicada razones para creer que no puede confiar en el cumplimiento efectivo de la otra". Este principio se repite en el art. 8.101 (1 ) de los Principios del Derecho europeo de los contratos (PECL), que en el art. 8.103 recoge los supuestos del incumplimiento esencial, entre los cuales se encuentran los casos en que la estricta observancia de la obligación forma parte de la esencia del contrato, o bien si el incumplimiento priva sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato. Reglas parecidas se encuentran en vigor en España a partir de la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, hecha en Viena el 11 de abril de 1980 y ratificada por España en 1991; en su artículo 49.1 , al tratar del incumplimiento del vendedor, se dice que se podrá resolver cuando esta conducta constituya "un incumplimiento esencial del contrato" (SSTS 5 abril y 22 diciembre 2006 ).

También la de 13 de febrero de 2009 (ROJ: STS 270/2009 ) Recurso: 1416/2004 dijo:

"Sobre la cuestión controvertida en este recurso ha de recordarse, con la Sentencia, entre otras, de 26 de noviembre de 2007 , que la jurisprudencia «a la hora de interpretar y aplicar el artículo 1124 del Código Civil , ha abandonado hace tiempo las posiciones que, de una u otra forma, exigían una reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, para atender al dato objetivo de la injustificada falta de cumplimiento, siempre que tenga la entidad suficiente para motivar la frustración del fin del contrato -Sentencias de 7 de mayo de 2003 y 18 de octubre de 2004 entre otras-. En esta línea, en Sentencia de 3 de marzo de 2005 se declara que se ha abandonado hace tiempo la exigencia de que la falta de cumplimiento de una de las partes de la obligación, para que pueda producirse su resolución, deba ser reiterada y demostrativa de una rebeldía en el incumplimiento, pues hoy se exige que éste tenga la entidad suficiente motivadora de la frustración del fin del contrato». Y añade la antedicha Sentencia que «cuando la declaración de resolución efectuada por una de las partes se impugna por la otra, queda sometida al examen y sanción de los Tribunales, que habrán de declarar, en definitiva, bien hecha la resolución o, por el contrario, no ajustada a derecho, como reseña la antes citada Sentencia de 17 de julio de 2007 , recogiendo la doctrina jurisprudencial contenida en Sentencias de 24-10-41, 28-1-43, 7-1-48 y 19-3-49 ».(...) Recuérdese a este respecto que la Sentencia de esta Sala de 2 de febrero de 2005 y las que en ella se citan, al tratar del incumplimiento por el comprador que faculta al vendedor a ejercer la facultad resolutoria prevista en el artículo 1504 del Código Civil que también denuncia infringido aquí la recurrente, señala que la interpretación de la jurisprudencia de esta Sala impone que el incumplimiento sea sustancial."

La sentencia apelada, al respecto, no ha guardado silencio, sino que argumentó en su fundamento cuarto, amparado en el RD 515/1989, que el plazo de entrega es una obligación legal cuyo incumplimiento supone una violación de un beneficio establecido en favor del comprador y es elemento esencial del contrato de compraventa de vivienda.

Tal argumentación la comparte esta Sala a tenor de lo ya señalado antes, pues se trata actualmente de un requisito, el plazo de entrega, de obligado cumplimiento como es obligada su fijación en el contrato y no por mera aproximación, y ello es así porque se considera que es un elemento esencial en el contrato de compraventa de viviendas y así lo ha configurado la más moderna legislación al respecto. Por ello, su incumplimiento supone una frustración de las expectativas del comprador."

Partiendo de dichas consideraciones jurídicas en el presente caso, caso idéntico al encontrarnos con la misma urbanización y la misma promotora debemos de decir que el contrato de compraventa que nos ocupa fue suscrito en fecha de 29 de julio de 2005- folio 21 y siguientes- y en el mismo se pacto respecto a la entrega de los inmuebles:

"A tenor del planeamiento técnico del desarrollo de la obra de la total edificación en que se integran la finca objeto de la compraventa, el plazo de ejecución de las obras es de Dieciocho meses (18),que empieza a contabilizarse desde la firma del Acta de Replanteo e Inicio de las obras. Si llegada la fecha prevista de finalización de dichas obras,..., las obras no se hallaren finalizadas, y ello obedeciese a causas de fuerza mayor o a cualquier otra causa de especial relevancia no imputables a la VENDEDORA, el plazo para la finalización de las mismas quedará automáticamente prorrogado por un periodo de tiempo igual a aquel durante el que persistieren tales causas optativas en al terminación de las obras.

La entrega......

No obstante lo anterior, las partes expresamente pactan que el retraso de hasta tres meses respecto del plazo señalado para la entrega del inmueble, no dará derecho a LA COMRPADORA a indemnización de ninguna clase ni a la resolución del contrato. Transcurridos dichos tres meses respecto del plazo previsto para la entrega del inmueble sin que se hubiese verificado la citada entrega, la parte compradora podrá optar entre seguir exigiendo el cumplimiento del contrato o la resolución del mismo con devolución......".

Aun cuando se hizo constar en la Estipulación Segunda "....a partir del 5 de noviembre del 2005, habiéndose iniciado ya las obras..."

En consecuencia, el Tribunal debe revocar la decisión de la juzgadora de instancia en cuanto a que la fijación de la fecha inicial del computo del plazo de entrega (18 meses mas 4 meses de entrega mas 3 de prórroga) el cual no puede computarse como dicho plazo en base a que a la firma del contrato "se habían iniciado las obras" por cuanto el inicio de las obras no puede mas que situarse en la fecha del acta de replanteo ,acta de Replanteo aportada que es de fecha 26 de febrero de 2007 por lo que en base a ello a fecha de presentación de la demanda no había concluido el plazo de entrega estipulado.

CUARTO.- El tercer motivo fundado en la oposición a incluir en la cantidad a abonar de 30.000 euros.

"TERCERO.- De la motivación por remisión a una resolución anterior

Sabido es que la obligación que el Art. 120.3 de la C.E . en conexión con el Art. 24.1 del texto constitucional , impone a los Tribunales de motivar debidamente las resoluciones por ellos dictadas en el ejercicio de su Jurisdicción con el fin de dar a conocer a las partes las razones de las decisiones judiciales y propiciar su crítica a través de los recursos, permite, según ha señalado reiterada doctrina emanada tanto del Tribunal Constitucional (AATC. 688/88 y 956/88 y SSTC. 174/1987 EDJ 1987/174, 146/1990 EDJ 1990/8851, 11/1995 EDJ 1995/10, 24/1996 EDJ 1996/242, 115/1996 EDJ 1996/3445, 105/97 EDJ 1997/2631, 231/97 EDJ 1997/9282, 36/98 EDJ 1998/485, 116/98 EDJ 1998/14948, 181/98 EDJ 1998/20786, 187/2000 EDJ 2000/20472 ) como de la Sala 1º del T.S. (SSTS. de fechas 5 de octubre de 1998 EDJ 1998/25076, 19 de octubre de 1999 EDJ 1999/33321 , 3 EDJ 2000/600, 7 23 de febrero EDJ 2000/1629, 28 de marzo, 30 de marzo EDJ 2000/4697, 9 de junio EDJ 2000/13844, o 21 de julio de 2000 EDJ 2000/18343, 2 EDJ 2000/34441 y 23 de noviembre de 2000, 20 de diciembre de 2002 EDJ 2000/55635, 24 de febrero de 2003 EDJ 2003/3184) la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en tal resolución se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada. ya que en tales supuestos y cual precisa la STS de fecha 20 de octubre de 1997 EDJ 1997/6611 , subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado.

LA Juzgadora de Instancia considero que aun cuando la perito judicial caligráfica no pudo determinar con precisión la certeza de la firma si manifestó "sospecha que si" lo que da una fiabilidad especial dentro de las dificultades de la prueba ello unido a la coherencia en las manifestaciones del demandante que explico de manera lógica la manera de actuar y entrega de la cantidad, unido al contenido del documento 22 conteniendo el concepto de "mejoras" este Tribunal también llega a la convicción de que el documento fue suscrito por el Sr. Carlos Manuel .

QUINTO.- El cuarto motivo postula que no cabe estimar la pretensión de resolución contractual en base a la no prestación del aval por cuanto esta finalizada la construcción.

Ante dicho motivo del recurso debemos de resolver que partiendo de lo dicho,entre otras en la sentencia dictada en el rollo de apelación 622-09 :

"CUARTO.- El artículo 1 de la ley 57/1968 de 27 de julio , sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, obliga a las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma "a garantizar las cantidades entregadas más el seis por viento anual mediante seguro otorgado por entidad aseguradora inscrita y autorizada de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de los Bancos y banqueros o Cajas de Ahorro, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido".

El art. 2 de dicha Ley pormenoriza el contenido de esos contratos, estableciendo que " En los contratos de cesión de las viviendas a que se refiere el artículo primero de esta disposición en que se pacte la entrega al promotor de cantidades anticipadas deberá hacerse constar expresamente:

a) Que el cedente se obliga a la devolución al cesionario de las cantidades percibidas a cuenta más el 6 por 100 de interés anual en caso de que la construcción no se inicie o termine en los plazos convenidos que se determinen en le contrato, o no se obtenga la Cédula de Habitabilidad.

b) Referencia al aval o contrato de seguro especificados en la condición primera del artículo anterior, con indicación de la Entidad avalista o aseguradora.

c) Designación de la Entidad Bancaria o Caja de Ahorros y de la cuenta a través de la cual se ha de hacer la entrega por el adquirente de las cantidades que se hubiese comprometido anticipar como consecuencia del contrato celebrado.

En el momento del otorgamiento del contrato el cedente hará entrega al cesionario del documento que acredite la garantía, referida e individualizada a las cantidades que han de ser anticipadas a cuenta del precio."

Y el artículo 7º de la misma ley cierra el círculo de protección a los compradores de tales viviendas, al establecer que "los derechos que la presente ley otorga a los cesionarios tendrán el carácter de irrenunciables", con lo cual no resulta discutible su carácter imperativo.

En la misma línea protectora de los consumidores adquirentes de viviendas, la Disposición Adicional Primera de la Ley 23/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , extendió la regulación anterior a todo tipo de contratos de obra y de venta de viviendas, con las siguientes modificaciones:

"a) La expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa.

b) La garantía que se establece en la citada ley 57/1968 se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida Ley.

c) La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución.

d) Las multas por incumplimiento a que se refiere el párrafo primero del art. 6 de la citada Ley , se impondrán por las Comunidades Autónomas, en cuantía, por cada infracción, de hasta el 25 por 100 de las cantidades cuya devolución deba ser asegurada o por lo dispuesto en la normativa propia de las Comunidades Autónomas."

QUINTO.- En el caso que estudiamos, el contrato de 12 de junio de 2007 (folios 14 a 18), redactado por la promotora demandada, hizo tabla rasa de toda esa legislación protectora del comprador, y no aludió en modo alguno a ese contenido legalmente impuesto por el citado artículo 2 de la ley 57/1968. Se discute si el incumplimiento por parte de la entidad vendedora de la entrega al comprador, en el momento de la firma del contrato de compraventa, del certificado que acredite la cobertura o seguro de caución respecto a las cantidades entregadas a cuenta del precio, y de la designación de la cuenta especial donde tales cantidades han de ser ingresadas, constituye incumplimiento esencial del contrato que constituya causa de resolución del mismo conforme al artículo 1124 CC . La sentencia recurrida y la parte demandada consideran tal incumplimiento no esencial, por constituir una obligación accesoria y no principal en el contrato, y que además esta obligación podría ser cumplida en una fecha posterior a la firma del contrato de venta sin alterar el contenido de éste.

Sin embargo, toda la normativa que hemos reseñado más arriba tiene por finalidad la protección del consumidor mediante el adecuado aseguramiento de las cantidades que entrega a cuenta antes de recibir la vivienda construida o por construir, eludiendo el riesgo del incumplimiento del vendedor y de la insolvencia fortuita o no de éste, lo cual ha sido frecuente en el ámbito de la contratación inmobiliaria. Y es por ello un conjunto de reglas de derecho necesario de especial relevancia para la garantía del adquirente de viviendas con obligación a término por parte del comprador, cuya entrega no se produce en el momento de la firma de la compraventa, a pesar de que sí se adelanta una parte del precio.

Se suele citar en contra de la conceptuación de la obligación del vendedor de concertar seguro de caución la STS de 9-6-1986 . Pero es que, al margen de la evolución proteccionista del consumidor que se ha producido en los últimos años en la interpretación del ordenamiento jurídico, la citada sentencia lo único que señala es el carácter cuasiadministrativo del artículo 3 de la Ley 57/1968 , que se refiere al momento de la entrega de la vivienda, en relación con el artículo 6 -ya derogado- que imponía multas administrativas estatales por incumplimiento de la ley , las cuales pueden ahora ser impuestas por la administración autonómica conforme a lo que dispone la D.A. de la Ley de Ordenación de la Edificación. Pero en todo caso, desde la generalización de la normativa por la entrada en vigor de la citada Ley 23/1999 no podemos considerar que la única consecuencia del incumplimiento de la obligación de concertar seguro de caución y de entregar el certificado de individualización del riesgo a la firma del contrato sean eventuales sanciones administrativas, ya que la ley es de carácter jurídico-privado y delimita las responsabilidades civiles y obligaciones de todos los agentes intervinientes en la construcción, por lo que el establecimiento de sanciones administrativas es lo secundario en esta regulación, y se configuran verdaderas obligaciones civiles "ex lege", que vinculan a los contratantes y en particular a la parte económicamente más fuerte, en los términos del artículo 1258 CC , que señala el alcance obligacional de los contratos no sólo a lo expresamente pactado, sino también a las consecuencias que sean conformes a la ley imperativa, como sucede en este caso. Considerar accesoria e inesencial esta obligación es igualmente erróneo, porque siendo la obligación de pago del precio en los términos pactados la deuda esencial del comprador, la garantía de devolución de dichas cantidades para el caso de que el vendedor incumpla su deuda esencial -la entrega de la vivienda adquirida- afecta directamente al núcleo del contrato y a su carácter de contrato conmutativo y no aleatorio, pues la exigencia para el comprador de adelanto de parte del precio sin haber recibido nada a cambio se ve compensada precisamente con esa garantía o seguro de caución que es exigencia legal imperativa para la protección del consumidor (en este mismo sentido, AP Las Palmas, sec. 3ª, S 10-3-2009, nº 150/2009, rec. 531/2008 , la SA.P. de Alicante de 26 de enero de 2006, que concluye señalando el carácter esencial del aval en la arquitectura del contrato de compraventa con entrega diferida de la vivienda. Por todo lo cual, incumplida la obligación esencial y civil en el momento de la firma del contrato, la resolución del comprador es ajustada a derecho, y SAP Valencia, sec. 8ª, de 4-2-2005, nº 45/2005, rec. 892/2004 que declara que el incumplimiento por parte de la demandada de la obligación que le impone el artículo 1 de la ley 57/1968 , es causa de reconocimiento para la parte actora de su facultad de resolver el contrato y de recuperar, como consecuencia, la cantidad entregada a cuenta del precio.

Consideramos en el presente caso que dado que al momento de la interposición de la demanda no se había producido la entrega de la vivienda comprada no se había terminado la ejecución de la obra y es mas en nada afecta al derecho de resolución el que la parte compradora no solicitara la entrega del aval en el momento de la estipulación.

SEXTO.- En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,se imponen a la parte apelante.

En primera instancia de conformidad con lo establecido en el art.394 LEC se imponen a la parte demandada.

SEPTIMO.- La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisaran de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en al misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos legales aludidos, demás de general y concordante aplicación al caso de autos y,

en atención a lo expuesto, en nombre de S. M. EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

1º)Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la ENTIDAD MERCANTIL TERRAMAR SIGLO XXI SL

2º)Confirmar la Sentencia de fecha 21 de enero de 2010

3º)En esta alzada se imponen a la parte apelante.

4º)Con perdida del deposito.

Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de casación.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.