Sentencia Civil Nº 426/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 481/2010 de 15 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 481/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 42 BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 246/2009

S E N T E N C I A nº. 426/11

Iltmos. Sres.

D. JOSÉ ANTONIO BALLESTER LLOPIS

Dª. MARÍA PILAR LEDESMA IBÁÑEZ

Dª. MARÍA SANAHUJA BUENAVENTURA

En la ciudad de Barcelona, a quince de septiembre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 246/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 42 Barcelona, a instancia de AUXILIAR CATALANESC DE CUINES I INTERIORISME SOCIEDAD LIMITA quien se encontraba debidamente representado por Procurador y asistido de Letrado, actuaciones que se instaron contra Dña. Delia , quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de Dña. Delia contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 2 de diciembre de 2009, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMANDO la demanda interpuesta por AUXILIAR CATALANESC DE CUINES I INTERIORISME SL contra Delia , condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de ONCE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y OCHO EUROS CON CINCUENTA Y OCHO CÉNTIMOS (11.798,58 €) , más el interés legal correspondiente desde la fecha de interposición de la demanda.= ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda reconvencional formulada por Delia contra AUXILIAR CATALANESC DE CUINES I INTERIORISME SL, condeno a la demandada revoncencional a abonar a la actora la cantidad de TREINTA Y DOS MIL QUINIENTOS SESENTA Y SEIS EUROS CON CINCO CÉNTIMOS (32.566,05 €) , más el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . = Las cantidades señaladas podrán ser objeto de compensación.= No se hace especial pronunciamiento en materia de costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Dña. Delia y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO .- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para la celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado catorce de septiembre de dos mil once.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA PILAR LEDESMA IBÁÑEZ .

Fundamentos

PRIMERO .-Por la representación procesal de la mercantil AUXILIAR CATALANESC DE CUINES E INTERIORISME,S.L. (en anagrama y en adelante, ACCI), previa petición monitoria y ante la oposición formulada, se interpuso demanda de juicio ordinario contra DÑA. Delia en reclamación de la suma de 11.798,58.-euros, más intereses y costas. Dicho importe resulta de las facturas parcialmente impagadas por la demanda emitidas por la actora por las obras de reforma en baños, cocina y galería de la vivienda de la que es titular la demandada sita en la CALLE000 nº NUM000 , piso NUM001 de Barcelona.

La demandada, tras reconocer que efectivamente no hizo frente al pago de la cantidad que se le reclama, se opuso a la demanda alegando, en síntesis, la concurrencia de graves defectos en la ejecución de la obra y por ello, además, de solicitar la desestimación de la demanda inicial de estas actuaciones, formuló reconvención solicitando: a) que se declarase que ACCI ha ejecutado negligentemente las obras y que es responsable de los daños causados a la Sra. Delia ; b) que se declarase resuelto el contrato suscrito por las partes; c) que se condenase a ACCI a indemnizar a la actora de reconvención al pago de los costes necesarios para la consecución de la reforma de la vivienda en los términos pactados (costes que en el escrito de demanda reconvencional se señala que pueden oscilar entre los 15.000.-€ y los 38.000.-€ y que en el acto de Audiencia Previa se concretaron en la suma de 35.822,66.-euros); d) que asimismo se condenase a ACCI a abonar una indemnización correspondiente al alquiler de una vivienda para la actora reconvencional y su familia durante el tiempo de realización de las obras de reparación. Nuevamente en el acto de Audiencia previa se concretó dicha petición en la suma de 950 euros por tres mensualidades y e) que se condenase a ACCI al pago de los intereses legales de dichas sumas y al pago de las costas.

La representación de ACCI se opuso a la demanda reconvencional alegando, en síntesis, que los defectos aparecidos en las obras , bien no le son imputables, bien se trata de defectos de acabado que no han podido ser reparados por haber impedido la Sra. Delia el acceso de los industriales a su vivienda.

Por el Juzgado de Primera Instancia nº 42 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha de 2 de diciembre de 2009 por la que, en primer lugar, estimando la demanda interpuesta por la representación de ACCI, condenaba a DÑA. Delia a abonar a dicha mercantil la suma de 11.798,58.- euros con más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de interposición de la demanda.

En segundo lugar, estimando parcialmente la demanda reconvencional formulada por la Sra. Delia , condena a ACCI a abonar a la actora reconvencional la suma de 32.566,05.-euros más el interés previsto en el art. 576 de la LEC . Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas y señalando que las cantidades reconocidas a cada una de las partes podrán ser objeto de compensación lo que, en la práctica, significa reconocer en favor de la Sra. Delia un crédito por importe de 20.776,47.-euros con la consiguiente obligación de pago por parte de ACCI de dicha suma.

Por la representación procesal de DÑA. Delia se apela dicha sentencia por estimar que la misma no se ajusta a derecho ni al resultado de la prueba practicada, reiterando que las patologías denunciadas constituyen un incumplimiento esencial del contrato que debe conllevar, por un lado, la íntegra desestimación de la demanda inicial de las actuaciones y, por otro lado, la estimación total de la demanda reconvencional, debiendo declararse resuelto el contrato suscrito por las partes y debiendo señalarse una indemnización en consonancia con las peticiones de la actora de reconvención, esto es, impugnando la minoración que de la indemnización se efectúa en la sentencia recurrida, particularmente, en cuanto a la partida de imprevistos, respecto de la que la recurrente alega que no se justifica su exclusión, y respecto de las sumas reclamadas como indemnización por coste de alquiler durante el tiempo de realización de las obras de reparación.

La apelada ACCI solicita la confirmación de la sentencia recurrida mostrando, en síntesis, su conformidad con los argumentos expuestos por la juzgadora de instancia.

SEGUNDO .- A partir de los antecedentes expuestos en el ordinal anterior debemos efectuar algunas precisiones con objeto de encuadrar los términos de la controversia en esta alzada y a efectos de claridad expositiva.

Así, cabe indicar que la sentencia de instancia aprecia que la mercantil ACCI, que había sido contratada por la Sra. Delia para la realización de ciertas obras en su vivienda, ejecutó las mismas de forma defectuosa. En este sentido, en el fundamento jurídico tercero, siguiendo las periciales practicadas en las actuaciones a instancia de la demandada/ actora de reconvención, tiene por acreditada la concurrencia de una serie de deficiencias, que detalla pormenorizadamente, y cuyo coste de reparación valora en la suma de 32.566,05.-euros, un poco menor que la peticionada en la demanda reconvencional, suma a cuyo pago condena a la demandada en reconvención ACCI. Pues bien, como quiera que ACCI se ha aquietado a los pronunciamientos de instancia - al haber prestado su conformidad a la sentencia-y siendo que la representación de la Sra. Delia , por vía del recurso que se analiza, lo que pretende es que se considere que el incumplimiento que imputa a ACCI es de mayor entidad que el apreciado en la resolución que recurre y que, la indemnización derivada de ese incumplimiento debe ascender a un importe mayor que el reconocido, es decir, dicho en otros términos, pretende una revisión al alza de conformidad con sus pretensiones, es forzoso concluir que en esta alzada lo que en ningún caso podría considerarse es la posibilidad de que el incumplimiento que se imputa a ACCI sea de menor entidad al ya apreciado.

Las anteriores consideraciones, aunque pudieran parecer una obviedad, son necesarias para analizar la apelación dirigida a impugnar el pronunciamiento por el que se viene a estimar la demanda inicial de las actuaciones. Ello por cuanto la controversia en esta alzada viene fundamentalmente circunscrita a determinar si, en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, ACCI incurrió en un cumplimiento defectuoso de las mismas, como mantiene la sentencia recurrida consentida por la propia ACCI, o si, por el contrario, como pretende la recurrente, ese incumplimiento es esencial y apto para provocar la resolución contractual. Pero, en todo caso, debemos partir de la existencia acreditada de un incumplimiento-ya total ya parcial- imputable a ACCI.

Así las cosas, entendemos que la apreciación de ese incumplimiento, incluso parcial como mantiene la sentencia impugnada, impedía de suyo, desde un punto de vista formal, la estimación de la demanda inicial pues, ante el incumplimiento de las obligaciones que le incumbían, carece el actor de legitimación para reclamar el cobro del resto del precio pendiente (ex.art. 1100 CC ). Tampoco procede la codena de la demandada al pago de intereses en la medida en que, ante el incumplimiento anterior de la entidad actora, la misma no habría incurrido en mora ( ex. art. 1.100 CC ) y mucho menos procede la condena al pago de costas. Por ello se debe acoger en esta medida el primero de los motivos de impugnación esgrimidos por la recurrente.

TERCERO .- Se debe analizar ahora la apelación por la que se impugna la estimación solo parcial de la demanda reconvencional. Como hemos avanzado ello conduce a examinar la entidad del incumplimiento que se imputa a ACCI.

En este sentido, conviene recordar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo establece que constituye un incumplimiento contractual con efectos resolutorios la prestación de objeto distinto al concertado (aliud pro alio) concurriendo dicho supuesto por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comitente al resultar el objeto impropio para el fin a que se destina. En este orden de cosas la doctrina y la Jurisprudencia han configurado las excepciones de contrato no cumplido- non adimpleti contractus- y la de contrato no cumplido adecuadamente, en cantidad, calidad, manera o tiempo- denominada exceptio non rite adimpleti contractus.

Las consecuencias de acoger una u otra son bien distintas.

La apreciación de la exceptio non adimpleti contractus exime a quien acredita su concurrencia de su obligación de cumplir sus prestaciones y le faculta para pedir la resolución del contrato- y, en su caso, la consiguiente indemnización- en tanto existe un incumplimiento contractual anterior de la otra parte (En este sentido numerosas sentencias del Tribunal Supremo, Vgr:, por todas, las de 29-2-88 ; 16-4-91 ; 3-6-93 ).En cambio, si se entiende que lo que se produce es un cumplimiento defectuoso la consecuencia jurídica que ello trae consigo es, bien la de la reparación in natura, bien la de que se reduzca el precio proporcionalmente a los defectos de que adolezca la prestación realizada.

Esta doctrina aparece minuciosamente recogida en la STS de 20 de diciembre de 2006 (ROJ 7973) en la que se afirma que " La jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( Sentencia de 14 de julio de 2003 [ RJ 2003, 4635 ] ). La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001 ( RJ 2001 , 4748) , 12 de julio de 1991 ( RJ 1991 , 1547) , 17 de febrero de 2003 ( RJ 2003, 1165 ) , aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 CC ( Sentencia de 14 de julio de 2003 [ RJ 2003, 4635 ] ). La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 CC a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización. (...)Por otra parte, la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica ( Sentencias de 28 de abril de 1999 [ RJ 1999 , 3422] , 26 de junio de 2002 [ RJ 2002 , 5501] , 25 de noviembre [ RJ 1992, 9588 ] y 3 de diciembre de 1992 [ RJ 1992, 9997 ] ) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( Sentencias de 22 de octubre de 1997 [ RJ 1997 , 7410] , 17 de marzo de 1987 [ RJ 1987 , 1512] , 20 de junio de 2002 [ RJ 2002, 5256 ] , entre otras), pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad ( Sentencias de 12 de julio de 1991 [ RJ 1991 , 1547] , 10 de mayo de 1989 [ RJ 1989 , 3679] , 17 de febrero de 2003 [ RJ 2003, 1165 ] , etc.). De otra suerte, estaríamos ante supuestos de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción al precio, que alguna sentencia califica como «cumplimiento por equivalencia» ( Sentencia de 15 de marzo de 1979 [ RJ 1979, 871 ] ). Se trata de incumplimientos o de cumplimientos defectuosos que carecen de entidad para justificar que el contratante que los sufre pueda acudir a la resolución ( Sentencias de 8 de junio de 1996 [ RJ 1996 , 4833] , 22 de octubre de 1997 [ RJ 1997 , 7410] , 30 de enero de 1992 [ RJ 1992 , 1518] , 24 de octubre de 1986 , 13 de abril de 1989 [ RJ 1989 , 3049] , 27 de marzo de 1991 [ RJ 1991 , 2451] , 21 de marzo de 2003 [ RJ 2003 , 2763] , 12 de junio de 1998 [ RJ 1998, 4130 ] , entre otras) ".

Sentado lo anterior y a la luz de la doctrina jurisprudencial expuesta, debemos indicar que entendemos que la juzgadora de instancia hace una correcta valoración de la prueba practicada en las actuaciones entendiendo que de las periciales practicadas, que no resultan desvirtuadas por ningún otro elemento probatorio, quedan acreditadas las deficiencias que se relacionan en el fundamento jurídico tercero de la resolución recurrida y que debemos dar por reproducido en esta alzada. Así, en definitiva, habiéndose concertado entre las partes un contrato condicionado a la obtención de un concreto resultado que no se ha logrado en la forma pactada, ha de pechar el instalador con la carga de no haber logrado acreditar que si la obra no presenta las condiciones adecuadas es por causas que no le son imputables.

Ahora bien, debemos convenir también con la sentencia de instancia en que en este caso estamos en presencia de un cumplimiento defectuoso de la prestación, pero no esencial, lo que conduce, como hace la resolución recurrida, a estimar la exceptio non rite. Ello en atención a dos circunstancias; la primera, porque atendiendo a los presupuestos y facturas presentados resulta que los trabajos contratados no consistían sólo en las obras de albañilería e instalaciones-que son las que presentan las deficiencias acreditadas- sino que una gran parte de los importes facturados se corresponden con los materiales suministrados por ACCI, entre ellos, mobiliario de la cocina, sanitarios, material de fontanería y conducciones, siendo que no se acredita que, al margen de su incorrecta instalación, estos materiales resulten inservibles y no puedan ser aprovechados. En segundo lugar estimamos que, a diferencia de lo que postula la recurrente en su escrito de recurso, la reparación de las deficiencias exige actuaciones concretas, bien es cierto que en todas las dependencias objeto de la reforma, sin que pueda considerarse que estas reparaciones entrañan rehacer toda la obra en su integridad como se mantiene en el informe pericial. Ciertamente el acabado de la obra dista de ser el pactado por las partes pero, precisamente, esa diferencia es la que motiva la rebaja del precio que es la consecuencia jurídica de apreciar la concurrencia de la excepción de cumplimiento defectuoso.

En vista de lo anterior, cabe concluir que, no estando en presencia de un incumplimiento sustancial del contrato, no cabe acceder a la pretensión de resolución contractual interesada por la recurrente e implícitamente desestimada por la resolución recurrida que, al estimar parcialmente la reconvención, está desestimando los pedimentos que no acoge expresamente.

En otro orden de cosas cabe señalar que, como hemos indicado anteriormente, la consecuencia jurídica de acoger la excepción de contrato no cumplido adecuadamente es la de que se reduzca el precio proporcionalmente al importe de reparación de los defectos de que adolezca la prestación realizada. En este punto compartimos también la valoración a la que llega la juzgadora de instancia en cuanto excluye de la indemnización pretendida por la representación de la Sra. Delia las sumas que se reclaman en concepto de imprevistos y por rentas arrendaticias por el alquiler de una vivienda mientras duran las obras de reparación. En el primer caso, el de los daños por imprevistos, la exclusión procede habida cuenta que dicha partida no se refiere a daños reales, actuales y que consten acreditados sino que se trata de meros daños hipotéticos o eventuales que, por este carácter, no pueden integrar la indemnización. En lo atinente a las rentas arrendaticias es necesario indicar que, como razona la sentencia recurrida, fuera de las propias manifestaciones de la demandada/ actora de reconvención, que por sí solas carecen de trascendencia probatoria, no consta tampoco acreditada la necesidad de desocupación de la vivienda de autos y, en consecuencia, la necesidad de procurarse un alquiler sustitutorio durante la realización de las obras de reparación y, mucho menos, se acredita que el coste de tal eventual alquiler ascendiera a las sumas reclamadas por la Sra. Delia en tal concepto, con lo que procede igualmente la exclusión de dicha partida indemnizatoria.

De todo ello resulta que debe confirmarse la valoración que de la reparación de las deficiencias apreciadas establece la juzgadora de instancia y que se concreta en la suma señalada de 32.566,05.-euros.

Esta suma, según lo razonado anteriormente, da la medida de la rebaja a aplicar sobre el precio total facturado, es decir, sobre 44.789,58.-euros, de donde resulta que el valor útil de la prestación realizada por la actora ascendería a la suma de 12.223,53.-euros y que, como quiera que ACCI ha percibido a cuenta de la Sra. Delia una cantidad superior, concretamente 33.000.-euros, restaría un saldo a favor de la actora de reconvención por importe de 20.776,47.-euros. Ello supone confirmar, en esencia, las consecuencias económicas que se recogen en la sentencia de instancia en la medida en que se llega a establecer la obligación de pago de ACCI de la misma suma de principal a la que llega la resolución recurrida por la vía de compensación.

Sin embargo, lo que no compartimos es el reflejo procesal que se realiza en el fallo de la sentencia de los razonamientos expuestos puesto que, como hemos razonado en el ordinal anterior de esta resolución, el incumplimiento de ACCI conlleva la desestimación de la demanda por ella interpuesta lo que, por una parte, impide la condena de la Sra. Delia al pago de los intereses de la parte de precio reclamada en la demanda inicial- al no apreciarse la mora de la demandada (ex. art. 1100 del CC )-y, por otra parte, por aplicación del criterio del vencimiento objetivo recogido en el art. 394 de la LEC, obliga a imponer las costas causadas en primera instancia derivadas de la demanda principal a ACCI.

Todo ello determina la estimación parcial del recurso planteado procediendo la revocación parcial de la sentencia recurrida en los extremos expresados.

CUARTO. - Dada la estimación parcial del recurso, no ha lugar a hacer expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada de conformidad con lo establecido en el artículos 398 de la LEC .

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DÑA. Delia contra la sentencia dictada en fecha de 2 de diciembre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 42 de los de Barcelona en autos de procedimiento ordinario número 246/2009 de los que el presente rollo dimana, debemos revocar parcialmente dicha resolución y en su lugar acordamos:

1º)DESESTIMAR la demanda inicial de estas actuaciones interpuesta por la representación procesal de AUXILIAR CATALANESC DE CUINES E INTERIORISME,S.L. contra DÑA, Delia y ABSOLVER esta demandada de cuantos pedimentos se realizaban en su contra con expresa imposición a AUXILIAR CATALANESC DE CUINES E INTERIORISME,S.L. de las costas procesales derivadas de su demanda en primera instancia.

2º) ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda reconvencional interpuesta por la representación procesal de DÑA. Delia contra AUXILIAR CATALANESC DE CUINES E INTERIORISME,S.L. y condenar a esta demandada en reconvención a abonar a la Sra. Delia la sum de 20.776,47.-euros con más los intereses previstos en el art. 576 de la LEC y sin hacer expresa imposición de las costas causadas en primera instancia derivadas de la demanda reconvencional.

Todo ello sin hacer tampoco expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, contra la que no caben recursos de casación o de infracción procesal ante el Tribunal Supremo, salvo que la casación se funde, exclusivamente o junto a otros motivos, en infracción de normas de derecho civil de Cataluña, en cuyo caso cabría interponer recurso de casación y extraordinario por infracción procesal por ante el Tribunal Superior de Justicia de esta Comunidad, devuélvanse los originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN .- En el día de la fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.