Sentencia Civil Nº 426/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 488/2011 de 08 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00426/2011

S E N T E N C I A Nº 426/2011

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES

PRESIDENTE

D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.

MAGISTRADOS

D. JAIME ESAIN MANRESA.

D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

En la ciudad de PONTEVEDRA, a ocho de noviembre de 2011.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 0000454 /2010, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de PONTEAREAS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000488 /2011 , en los que aparece como parte apelante, Secundino , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. ANTONIO FERNANDEZ GARCIA, asistido por el Letrado D. RUBEN PORTO PEDROSA, y como parte apelada, Vicenta , asistido por el Letrado D. TERESA REPRESAS REPRESAS, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el juzgado de Primera Instancia número 2 de Ponteareas, se dictó sentencia de fecha 29 de julio de 2011, cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que debo de desestimar y desestimo íntegramente la demanda sobre MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS DE SEPARACIÓN, interpuesta por la Procuradora Mercedes García Gómez en nombre y representación Secundino contra Vicenta . No se imponen las costas procesales con arreglo a lo razonado en el fundamento jurídico quinto.".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos , correspondiendo a este Tribunal su Resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la Resolución de la instancia por la representación de la parte instante del procedimiento sosteniendo una argumentación de errónea valoración de la prueba al considerar acreditada una situación económica precaria del mismo frente a la mejor posición de su ex-esposa por encontrarse en la actualidad trabajando en el cuidado de dos personas. A tales alegaciones se opone aquélla en el traslado dado a la misma en su momento en la instancia. Ha de reseñarse que comprobado en la alzada que no resultó grabado el sonido de la prueba practicada en la Vista se dió traslado a las partes para que se manifestaran sobre la convergencia de una posible razón o causa de nulidad, mostrando conformidad a que se resolviera la actora, dada la naturaleza del recurso y elementos probatorios concurrentes y reconocidos, y no deduciendo escrito en sentido alguno la contraria , lo que señala en idéntico sentido, decidiendo la Sala entrar a conocer ante la posibilidad de dictar Resolución con los elementos obrantes en autos sin generarse con ello indefensión.

SEGUNDO.- La situación que se plantea ha de partir de la constante doctrina y Jurisprudencia que en materia de modificación de medidas definitivas viene estableciendo los siguientes requisitos: 1.-Un cambio objetivo al margen de la voluntad de quien instó el procedimiento y de la situación concurrente al tiempo de establecerse la medida o medidas que se intentan modificar; 2.- Que el cambio tenga entidad, afectando a la esencia de la medida y no a aspectos accesorios o periféricos; 3.- Que no se trate de una alteración de circunstancias temporal, coyuntural o episódica sino que denote cierta permanencia en el tiempo; 4.- Que sea un cambio imprevisto o imprevisible, lo que excluye aquéllos supuestos en que al tiempo de establecerse la medida ya fuera tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias. De este modo lo que ha de ponderarse es que el actor, pretende un cambio de su posición a peor y una mejoría en la situación de su ex -esposa que reviste la suficiente entidad o transcendencia para que se acuerde la extinción de la pensión compensatoria reconocida en el anterior procedimiento de Separación Contenciosa, sentencia de esta misma Sala 3ª de 4-IV-2008 aportada con la demanda.

TERCERO.- No puede acogerse la pretensión del recurrente toda vez que no cabe considerar concurrente cambio sustancial en los términos supra explicados. Efectivamente, aún partiéndose de la aceptación de una actividad actual de cuidado de terceros por la ex-esposa , tal y como estableció el Juzgador de la Instancia, lo que no puede concluirse es que esa situación resulte relevante a los efectos extintivos pretendidos porque, por un lado, ya en la anterior resolución de la Sala se contempló la posibilidad de acceso a trabajos y entrada en el mercado laboral de Doña Vicenta acotándose por ello la pensión de los 400? pedidos a los 250? reconocidos y, por otro, porque esa actividad no parece y no suele comportar, ni se apuntan indicios en tal sentido, un ingreso importante por su propio objeto y circunstancias habituales. A su vez, tampoco puede concluirse un deterioro en la capacidad de D. Secundino porque , como recoge la Resolución, no se objetiva ello ahora y en demanda no se sostuvo nada al respecto. Es mas nos encontramos con que ambos hijos tienen trabajo e ingresos propios, con lo que el hecho de tenerlos en casa y sufragarles gastos entra dentro de la voluntariedad de D. Secundino no pudiendo aquí ser tenido en cuenta y ello, además, indica una mayor capacidad económica del mismo que resulta perfectamente engarzable o concatenable con el hecho, ya recogido en la Sentencia anterior de esta Sala, de que el mismo mantiene ingresos a través de la empresa de iluminación y montaje de escenarios que tuvo y viabilizó luego a través de su hijo.

CUARTO.- De todo lo anterior se deriva la necesaria desestimación de la apelación deducida con la consiguiente imposición de las costas de esta alzada al recurrente dada la evidente naturaleza económica de su pretensión (Art. 398 LEC/00 ). No habiendo depósito constituido nada ha de decirse sobre ello (Disposición Adicional 15ª LOPJ y ley 2/96 de Asistencia Jurídica Gratuita ).

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey ,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Apelación deducido por la representación de D. Secundino contra la sentencia de fecha 29-VI-2011 dada en el J. de Modificación de Medidas Definitivas Nº 454/10 seguido ante el J. de 1ª Instancia Nº 2 de Ponteareas (ROLLO Nº 488/11) confirmando la misma con expresa imposición al apelante de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber el/los recurso/s que cabe/n contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Notifíquese asimismo esta Resolución al/los apelado/s rebelde/s, según dispone el artículo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así, por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos