Sentencia Civil Nº 426/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 51/2011 de 27 de Junio de 2011

Encabezamiento

Audiencia Provincial

de Valencia

Sección Sexta

ROLLO nº 51/2011

SENTENCIA nº 426

ILUSTRÍSIMOS

PRESIDENTE

Don Vicente Ortega Llorca

MAGISTRADOS

Doña María Eugenia Ferragut Pérez

Don José Francisco Lara Romero

En la ciudad de Valencia, a veintisiete de junio de 2011.

La Sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los señores y la señora del margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha 14 de septiembre de 2010, recaída en autos de juicio ordinario nº _1649/2008, tramitados por el Juzgado de Primera Instancia nº Doce de los de Valencia .

Han sido partes en el recurso, como apelante, la parte demandada, CASAS BIOCLIMÁTICAS S.L. representado por Dª. María Sánchez Martínez, Procurador de los Tribunales, y asistido de D. Pablo Torres Domingo, Letrado;

D. Isidro , representado por D. Francisco Real Marques, Procurador de los Tribunales, y asistido de D. Francisco Real Cuenca, Letrado;

Y, como apelados, la parte demandante URBANIZACIÓN000 CP DE MASSALFASSAR, representada por D. Ricardo Martín Pérez, Procurador de los Tribunales, y asistido de D. Juan Eduardo García Oscá, Letrado;

Y también como apelado, D. Ramón , representado por D. Carlos Gil Cruz, Procurador de los Tribunales, y asistido de D. Jesús Baret Sánchez, Letrado;

Es Ponente Don José Francisco Lara Romero, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada dice:

"1. Que DEBO RECHAZAR Y RECHAZO las excepciones de defecto en el modo de proponer la demanda, falta de legitimación activa y prescripción.

2. Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA URBANIZACIÓN000 DE MASSALFASSAR, contra la mercantil CASAS BIOCLIMATICAS SL., D. Ramón y D. Isidro .

3. Debo declarar y declaro que el coste de las reparaciones necesarias para hacer frente a los defectos advertidos en al URBANIZACIÓN000 DE MASSALFASSAR, ascienden a:

La cantidad 261.439,6 EUROS por el sistema de agua caliente sanitaria.

La cantidad de 46.981,9 EUROS por los elementos comunes y 16.097,41 euros de conformidad con el punto 2.2.16 del Fundamento de derecho SEPTIMO.

La cantidad de 6.519,96 euros por los elementos privativos.."

4. Que debo declarar y declaro a la mercantil CASAS BIOCLIMATICAS SL y a D. Isidro como las responsables solidarias.

5. Debo condenar y condeno a la mercantil CASAS BIOCLIMATICAS SL y a D. Isidro a abonar las citadas cantidades.

6. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia, y las comunes por mitad."

Dicha resolución fue aclarada por el auto de fecha 16 de septiembre e 2010, cuya parte dispositiva disponía:

"ACLARAR sentencia 14 de septiembre de 2010 en el FUNDAMENTO DE DERECHO SEGUNDO final de la Sentencia, en el sentido que donde aparece:

4. Debo declarar y declaro a la mercantil CASAS BIOCLIMATICAS S.L. y a D. Isidro como las responsables solidarias.

5. Debo condenar y condeno a la mercantil CASAS BIOCLIMATICAS SL, y a D. Isidro a las siguientes cantidades.

Debe decir:

4. Debo declarar y declaro a la mercantil CASAS BIOCLIMATICAS S.L. y a D. Isidro como las responsables solidarias. Excepcionando a D. Isidro de la responsabilidad relativa al AGUA CALIENTE SANITARIA.

5. Debo condenar y condeno a la mercantil CASAS BIOCLIMATICAS SL, y a D. Isidro a las siguientes cantidades. Excepcionando a D. Isidro de la reclamación de la cantidad 261.439,6 ERUOS por el sistema de agua caliente sanitaria.

Permaneciendo invariables los demás pronunciamientos dictados en la misma."

La sentencia fue nuevamente aclarada por resolución de fecha 28 de septiembre de 2010, cuya parte dispositiva establecía:

"ACLARAR la omisión de la sentencia 14 de septiembre de 2010 en el FUNDAMENTO DE DERECHO SEPTIMO 2.2.15, en el sentido que donde aparece

b. Responsabilidad del constructor CASAS BIOCLIMÁTICAS S.L.

Debe decir y añadirse a continuación:

b. Responsabilidad del constructor CASAS BIOCLIMÁTICAS S.L. y de D. Isidro , por no comprobar la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos. La responsabilidad será solidaria al concurrir culpas, sin que existan elementos que permitan precisar el grado de intervención de cada agente en el daño producido.

Permaneciendo invariables los demás pronunciamientos dictados en la misma."

SEGUNDO.- La parte demandada CASAS BIOCLIMÁTICAS S.L. interpuso recurso de apelación, alegando, que se había inadmitido la práctica de la testifical propuesta

Previa. Infracción de normas o garantías procesales.

- Indebida inadmisión de determinados medios de prueba, solicitando su práctica en primera instancia, lo que fue desestimado por Auto de esta Sección de fecha 3 de febrero de 2011 .

- Errónea valoración de la prueba practicada, e infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable al caso en lo relativo a la resolución de las 3 excepciones planteadas por Casas Bioclimáticas como parte demandada:

Falta de legitimación activa de la parte actora (presidente de la comunidad de Propietarios) para la reclamación de una indemnización por daños y perjuicios en elementos privativos.

Falta de legitimación activa de la parte actora (presidente de la comunidad de Propietarios) para la reclamación de una indemnización por daños y perjuicios en elementos comunes por ausencia de acreditar debidamente la representación con la que actúa, por carencia de mandato expreso de la asamblea para el ejercicio de la acción entablada.

Prescripción de la acción para reclamar al amparo de la ley de ordenación de la edificación, al considerar que se había interrumpido por las reclamaciones efectuadas.

- Errónea valoración de la prueba practicada e infracción de la normativa aplicable al caso en lo relativo a la falta de solidaridad del arquitecto superior en la responsabilidad de las deficiencias que motivan la condena a indemnizar a la Comunidad de Propietarios actora.

- Errónea valoración de la prueba practicada e infracción de la normativa aplicable al caso en la estimación parcial de la demanda de indemnización económica derivada de años constructivos distintos del sistema de agua caliente sanitaria.

Respecto a las humedades en los trasteros 71, 143 y 144.

Respecto de las fisuras en los antepechos y altura de los mismos (2.2.7)

Respecto de los descensos en el pavimento de acceso a la vivienda en planta baja.

Errónea valoración de la prueba practicada e infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable al caso en la estimación parcial de la demanda de indemnización económica derivada de daños constructivos en el sistema de agua caliente sanitaria.

Terminaba solicitando que, previos los trámites legales , se dicte sentencia por la que se estime el recurso de apelación, y se revoque la sentencia de primera instancia, desestimando la demanda, con imposición de las costas a la parte recurrida.

TERCERO.- La defensa de D. Isidro presentó escrito apelación , argumentando, en síntesis, que formulaba recurso contra la condena solidaria respecto de las patologías en bloques de viviendas, al menos en su mayor parte, pues se trataban de defectos de sencilla práctica constructiva, puntuales y no generalizados, y por tanto de responsabilidad exclusiva del constructor de las obras.

Se remitía a la imputación de defectos a cada agente constructivo que realiza el Sr. Luis Antonio en su informe.

La decisión del Juez de Primera Instancia sería contraria al criterio pericial mayoritario, sino además a la jurisprudencia de aplicación.

Inexistencia de responsabilidad alguna para el aparejador por vicios puntuales, no generalizados.

El deber de vigilancia del aparejador no implica funciones de policía. No permanencia a pie de obra.

En cuanto a los defectos puntuales en las viviendas.

Se impugnaba la condena solidaria con Casas Bioclimáticas, al pago de la cantidad de 6.519,96 euros, por defectos existentes en elementos privativos. Se trata de meros defectos puntuales, de mera terminación y repaso y de un coste escasísimo. Se infringe el art. 17.1 de la Ley de ordenación de la Edificación.

Terminaba suplicando que previos los trámites legales se revoque la sentencia recurrida, y se le absolviera de las pretensiones de la demanda, con expresa condena en costas a los demandantes.

CUARTO.- La Comunidad de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 de Massalfassar presentó escrito de oposición a los recursos de apelación, y de impugnación de la sentencia apelada, solicitando que se desestimara los recursos interpuestos de contrario, con imposición de las costas procesales, a las recurrentes, y con estimación de su impugnación, se revocara la sentencia impugnada, acogiendo sus pretensiones. expresa condena en costas a los demandantes.

QUINTO.- La defensa Casas Bioclimáticas S.L., presentó escrito de alegaciones a la , impugnación de la sentencia efectuada por la parte demandante, indicando que se había interpuesto de modo incorrecto, y solicitaba su desestimación, con imposición de costas en ambas instancias.

SEXTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para deliberación y votación el día 6 de abril de 2011, en el que tuvo lugar.

SEPTIMO.- La Sala, en ejercicio de sus facultades revisoras ha tomado en consideración la siguiente actividad probatoria, practicada toda ella en primera instancia.

1.- Testifical:

a. De D. Gines , legal representante de Comercial Saclima S.L.

2.- Pericial:

De D. Leopoldo , D. Modesto , D. Rafael , Dª Hortensia , D. Luis Antonio , D. Carlos Ramón , y D. Anibal .

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.

PRIMERO.- Del recurso interpuesto por Casas Bioclimáticas S.L.,

1.1. El primer motivo de impugnación es la posible infracción de normas y garantías procesales. Sostiene la parte recurrente que se le impidió, por haberse inadmitido, la práctica de la prueba testifical que solicitó en primera instancia, y del interrogatorio de la parte actora, limitando el conocimiento del pleito a través de la prueba documental y sobretodo pericial, pero delimitando la posibilidad de conocer de primera mano (por testimonio de los propios propietario presuntamente afectados por los daños que se reclaman en la demanda) las circunstancias en que se encontraban las instalaciones.

La prueba denegada tenía relación con el objeto del proceso, y resultarían necesarias para esclarecer los hechos controvertidos.

En su recuso, la parte apelante propuso los medios de prueba denegados en primera instancia, petición que fue desestimada por Auto de esta Sección de fecha 3 de febrero de 2011 , por considerarse inútil a los efectos pretendidos, debiéndose por otra parte destacar, que en el escrito de preparación del recurso de apelación que obra al folio 478, tampoco se hacía mención alguna a la posible infracción de normas procesales, o la indefensión que tardíamente alega en su recurso, pues manifestó que se impugnaban "los fundamentos de derecho primero a noveno ambos inclusive,( y el propio fallo derivado de dicha motivación), entre ellos, el que establece la falta total de responsabilidad del arquitecto redactor del proyecto técnico en las posibles deficiencias que pueden achacarse al mismo, sobretodo las referentes al diseño, planteamiento y ejecución del sistema de agua caliente sanitaria del complejo URBANIZACIÓN000

Sea como fuere, resulta evidente que en el escrito de interposición se han variado, respecto al escrito de preparación, los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia que se impugnan, variación que no es conforme a Derecho, pues los términos del arto 457.2 de la LECiv son claros al señalar que «en el escrito de preparación el apelante se limitará a citar la resolución apelada y a manifestar su voluntad de recurrir con expresión de los pronunciamientos que impugna» y en el arto 458 que «dentro del plazo establecido en el artículo anterior, el apelante habrá de interponer la apelación ante el Tribunal que hubiere dictado la resolución recurrida. Tal apelación deberá realizarse por medio de escrito en el que se expondrán las alegaciones en que se base la impugnación». Consecuencia de ello es que, no habiendo sido la naturaleza sumaria del juicio de desahucio objeto de impugnación en el escrito de preparación del recurso, no puede ser alegado en el escrito de interposición, por ser tal invocación extemporánea. En suma, la exigencia de que los pronunciamientos impugnados consten en el escrito de preparación del recurso no es intrascendente, se justifica por el principio de buena fe procesal que es exigible a todos (artículo 247.1 LEC ), pues su expresión en ese primer momento delimita "ab initio" el ámbito y objeto del recurso, fija los pronunciamientos firmes y aquéllos sobre los que se mantiene la litispendencia, y permite que el apelado pueda preparar su defensa desde ese mismo momento. De modo que no es posible la ampliación de los pronunciamientos que se recurren, incluyendo otros nuevos en el posterior escrito de interposición del recurso, pues si se recurre alguno o algunos de aquellos pronunciamientos y se deja transcurrir el plazo señalado en el párrafo 10 del arto 457 de la LEC, sin mostrar expresamente su voluntad de recurrir otro u otros, se entiende que la parte los consiente, precluyendo desde entonces la posibilidad de recurrirlos con posterioridad. Ese vicio no determina la inadmisibilidad del recurso, sino que sólo impediría entrar a analizar el motivo extemporáneamente introducido, relativo a infracción de normas procesales y supuesta indefensión. El motivo debe ser rechazado.

2.2. El segundo motivo de oposición se centra en la desestimación de las excepciones procesales que se opusieron a las pretensiones de la parte demandante.

Las analizaremos seguidamente:

2.2.1. Excepción de falta de legitimación activa de la parte actora (Presidente de una Comunidad de Propietarios), para la reclamación de una indemnización por daños y perjuicios en elementos privativos.

Como dijimos en nuestra sentencia de fecha SAP, Civil sección 6 del 24 de Septiembre del 2010 ( ROJ: SAP V 4752/2010) Recurso: 518/2010 | Ponente: María Eugenia Ferragut Pérez: "si bien es cierto que dijimos en la Sentencia de esta Sala de fecha veintiocho de enero de dos mil ocho dictada en el recurso de apelación nº 648/2007 recogiendo la Sentencia de la apelante de Zaragoza de 9 de Febrero de 2.006 :

"Como bien recoge la sentencia de primera instancia el presidente de la Comunidad, ex art.13 L.P.H . posee la representación orgánica de la misma y ésta ha sido jurisprudencialmente ampliada a los daños en elementos particulares o privativos ( S.T.S. 24-9-1991 , 3-3-1995 y 15-abril-2004 ) y ello en atención "a la consolidada doctrina de esta Sala sobre el particular, según la cual en este orden de cosas no puede hacerse por los extraños discriminación en punto a si los distintos elementos objetivos componentes físicos de la entidad jurídica que es la comunidad de propietarios , con semejanzas en su propia naturaleza con los llamados "actos de conjunto" ( sentencias de 12 de febrero y 26 de diciembre de 1986 ) son de titularidad dominical privada o común, pues aquello queda reservado a la relación interna entre los integrantes subjetivos de esa Comunidad".

Y más adelante señalaba:

"Entiende esta Sala que la naturaleza del daño moral, de interpretación restrictiva, y de índole eminentemente personal, queda fuera del ámbito representativo de un presidente de comunidad. El alcance de dicha representación a la defensa de elementos privativos lo es en tanto en cuanto se trata de bienes físicos íntimamente relacionados con los elementos comunes que configuran el origen de esta especial forma de Comunidad. Sin embargo, el daño moral es personal y no posee esa conexión jurídica con la institución de la "copropiedad" que sí poseen los elementos privativos, por lo que el presidente comunitario carece de capacidad para trasladar a los tribunales, en cuanto tal, reclamaciones ajenas al elemento de la "Copropiedad"; aunque aquellos daños morales traigan causa de esa "comunidad dominical". Pero eso es cuestión diferente. Conexa, pero fuera del círculo jurídico de intereses protegidos por la legislación específica de la propiedad horizontal."

Actualmente se admite sin condicionamientos que la representación de la comunidad de propietarios por su presidente "en los actos que la afecten" es de tipo orgánico, y, por tanto que éste exterioriza la voluntad de la comunidad y no solo de cada uno de sus titulares individualizados.

Ello no quiere decir que admitida genéricamente la legitimación "ad procesum" se presuponga en todo caso la legitimación "ad causam" del presidente, pudiendo no tenerla cuando ejerce facultades que exceden de las que la ley le quiso otorgar, pues la representación del presidente actúa en relación con la tutela de un fin determinado, delimitado por el adecuado funcionamiento y aprovechamiento de los elementos que configuran la propiedad horizontal, comunes y privativos, y en defensa de ese concreto derecho de propiedad, pero no puede actuar en defensa de otro derecho ajeno al de esa concreta propiedad como lo son los daños o perjuicios morales relacionados con la persona y no con la propiedad misma, por ello son derechos personalísimos que solo se pueden ejercitar por los propios afectados y no por medio de mandato."

O la sentencia de SAP, Civil sección 11 del 10 de Diciembre del 2009 ( ROJ: SAP M 15893/2009) Recurso: 758/2008 | Ponente: MARIA JOSE ALFARO HOYS:

"La entidad apelante insiste en invocar en esta alzada la excepción procesal de falta de legitimación activa del Presidente de la Comunidad de Propietarios, porque a su entender, solo tendría legitimación para reclamar los posibles defectos existentes en las zonas comunes pero no los supuestos defectos en los pisos de los comuneros que son zonas privativas.

El motivo no puede prosperar. La STS de 13 de diciembre de 2007, Sala Primera , indica "ser doctrina reiteradísima de esta Sala que el presidente de la comunidad de propietarios está legitimado, en virtud del citado art. 12 LPH , para pedir la reparación de los defectos constructivos tanto en los elementos comunes del edificio como en los privativos, salvo oposición expresa de los propietarios de estos últimos, por encontrarse investido de un mandato suficiente para defender en juicio y fuera de él los intereses complejos de la comunidad y evitarse con ello procesos múltiples o procesos con multiplicidad de litigantes ( SSTS 19-11-93 , 3-3-95 , 22-11-97 , 15-4-04 y 8-10-04 que a su vez citan otras muchas)".

En el presente caso, no existe en autos oposición de ninguno de los propietarios para que el Presidente de la Comunidad pueda pedir las reparaciones en los elementos privativos, estando legitimado para ejercitar la presente acción".

Reiterando la postura que hemos mantenido en casos similares, debe confirmarse la decisión del Juzgado desestimando la excepción formulada de falta de legitimación activa del presidente de la Comunidad de Propietarios demandante.

2.2.2. La segunda cuestión que se opuso a la pretensión de la demandante, fue el posible defecto de la demanda por no solicitar la reparación in natura, sino directamente y principalmente una indemnización.

La excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda prevista en la Ley de Enjuiciamiento Civil, sólo puede proceder cuando falta alguno de los requisitos consignados en el artículo 399 ( antiguo 524 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiendo de adolecer la demanda de algunos de los siguientes requisitos para el éxito de la excepción: 1) La exposición clara y ordenada de los hechos y de los fundamentos de derecho. 2) La determinación precisa de lo que se pida. A este respecto el Tribunal Supremo en su sentencia de 24 de mayo de 1982 dice que «tiene declarado esta Sala, los requisitos de claridad y precisión en la demanda no tiene otra finalidad que la de propiciar que los Tribunales puedan decidir con certeza y seguridad sobre la reclamación interesada, única manera de que la decisión, en vez de nula, sea necesariamente adecuada y congruente con el debate sostenido (S 13 Oct. 1910), y que para cumplir con este requisito formal basta con que en la demanda se indique lo que se pide de modo y manera y con las características precisas para que el demandado pueda hacerse cargo de lo solicitado (S 7 Jul. 1924)»; la demanda inicial de este litigio reúne los requisitos formales exigidos, que, como tales, su falta ha de ser interpretada en forma restrictiva, ya que en su suplico se explicitan de forma concluyente y claramente inteligible las pretensiones de las partes sobre cuyo contenido no se ha planteado duda alguna a la Juzgadora de instancia. Solamente en los casos extremos en los que la petición falte por completo o sea oscura o ininteligible, procede la excepción.

Es reiterada la jurisprudencia que, atendiendo al principio de congruencia, permite reclamar al demandante, y otorgársele, una indemnización equivalente al valor acreditado de los defectos constatados, y no obligarle a exigir, como pretende la parte recurrente, en primer lugar la reparación in natura, y solo de manera subsidiaria una indemnización económica. Así, SAP, Civil sección 12 del 16 de Julio del 2008 ( ROJ: SAP M 10682/2008) Recurso: 213/2007 | Ponente: MARIA JESUS ALIA RAMOS

En relación con la disyuntiva que se suscita en estos autos entre la reparación "in natura" y la reclamación directa de la indemnización sustitutoria, en la responsabilidad decenal del artículo 1591 del Código Civil , la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 diciembre 2004 señala que "En el caso de existencia de defectos constructivos constitutivos de ruina -sea física, potencial o funcional-, la doctrina jurisprudencial admite la compatibilidad de las acciones ( SS. 30 de septiembre de 1986 , 3 de febrero de 1995 , 19 de mayo y 8 de junio de 1998 , 27 de enero de 1999 ) para obtener la satisfacción del interés lesionado -ora en forma específica, ora en forma genérica-, de tal modo que el perjudicado, o el subadquirente en su caso ( SS. 26 noviembre 1984 , 20 junio 1985 , 22 marzo 1986 , 25 noviembre 1988 , 8 junio 1992 , 21 marzo 1996 , 6 febrero 1997 , 11 diciembre 2003 ), puede ejercitar la acción de cumplimiento contractual -«ex stipulatio» ( SS. 9 febrero y 12 diciembre 1990 ), o por equivalencia (indemnización sustitoria) en los casos de difícil o imposible recomposición ( SS. 27 octubre 1987 , 22 febrero 1998 )-, sí que también la de cumplimiento defectuoso «ex» art. 1101 CC , o la resolutoria del art. 1124 CC , con indemnización de daños y perjuicios ( SS., entre otras, 19 mayo 1998 , 2 octubre 2003 ), o esta indemnización con principal resarcitoria, sin que, según la más reciente doctrina jurisprudencial ( SS., entre otras, 29 febrero 2000 y 8 noviembre 2002 ), la norma del párrafo primero del art. 1591 CC exija necesariamente la petición del cumplimiento «in natura» -obligación de hacer-, pues, con independencia de si el precepto establece una responsabilidad de naturaleza contractual ( SS., entre otras, 15 marzo 2001 , 31 octubre 2002 ), o «ex lege» ( SS. 14 noviembre 1984 , 1 junio 1985 , 28 octubre 1989 , 10 marzo 2004 , entre otras), lo cierto es que se refiere a «responder de los daños y perjuicios», tenor literal resarcitorio que no cabe supeditar, cual se pretende en el motivo, a la existencia de una negativa del agente de la construcción responsable del vicio constructivo de llevar a cabo la reparación «in natura», pues ello supondría atribuir a la acción un carácter subsidiario, y no principal, que el texto legal no impone, ni consiente; debiendo, finalmente, resaltarse que cuando se conceden varias acciones, el interesado puede elegir la que estima más conveniente a la satisfacción de su legítimo interés."

2.2. 3. De la prescripción alegada.

Sostiene la parte recurrente que las deficiencias en la construcción de los edificios del complejo URBANIZACIÓN000 que motivan la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios de ésta, serían todas ellas deficiencias o vicios constructivos por la mala ejecución de las obras de ejecución de aquellos, y no conllevan la inhabilidad de las citadas viviendas, por ello, el plazo de garantía previsto en el art. 17 de la Ley Orgánica de la Edificación , sería de un año, plazo que habría concluido, al haberse constituido la comunidad de propietarios en enero de 2005, y la demanda se interpuso en noviembre de 2008.

En cuanto a lo que respecta al sistema de agua caliente sanitaria reconoce la parte apelante que si se produce dentro del plazo de entrega una constatación de que existen fallos en la misma, aunque les atribuye un carácter menor, y habrían sido subsanados, y desde la última reclamación efectuada por la propiedad de propietarios para que se arreglara el sistema de agua caliente sanitaria hasta la interposición de la demanda, habrían pasado más de dos años, habiendo prescrito la acción para reclamar cualquier reclamación.

Tal y como indica la parte apelada en su escrito de impugnación del recurso de apelación, se ejercita, frente a la recurrente una acción de responsabilidad contractual, por las deficiencias del sistema instalado de agua caliente sanitaria, frente a la promotora, con lo que de ninguna manera puede estimarse prescrita tal acción, y ni siquiera, dados los numerosos requerimientos aportados a autos por la demandante, indica como, al poco tiempo de entregarse las viviendas comenzaron las reclamaciones, denunciando el deficiente funcionamiento del sistema instalado, y los requerimientos de reparación. De igual forma, constan requerimientos efectuados de manera reiterada frente a la apelante, referentes a desperfectos, grietas en muros, techos, y filtraciones de agua, en definitiva, por los defectos que ahora se reclaman. El motivo no puede prosperar.

2.2.4. Errónea valoración de la prueba practicada e infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable al caso en lo relativo a la falta de solidaridad del arquitecto superior en la responsabilidad de las deficiencias que motivan la condena a indemnizar a la Comunidad de Propietarios actora.

Sostiene la parte recurrente que aceptar como hace la sentencia de instancia que el arquitecto redactor del proyecto y director de la obra, que incluye y acepta introducir en su proyecto una solución técnica para el sistema de agua caliente sanitaria del complejo que luego resulta deficiente según la sentencia no tiene responsabilidad alguna es un auténtico despropósito desde el punto de vista técnico y jurídico, al contradecir toda la jurisprudencia dictada sobre la materia. No es posible apreciar en sentencia la existencia de una responsabilidad por la deficiencia del sistema de agua caliente sanitaria, en el fundamento jurídico quinto de la sentencia, que dicho sistema se contemplase en el proyecto encargado y redactado por D. Ramón , y que éste no sea responsable en absoluto de la validez y eficiencia de lo allí proyectado, por lo que se solicita que, en el caso de que existiera cualquier tipo de responsabilidad relacionada con dicho sistema de agua caliente sanitaria, sea repartida aquella con el arquitecto redactor del proyecto y director de la obra. Como indica D. Ramón en su escrito de 3 de diciembre de 2010 (folios 684 y siguientes), contestando al escrito de apelación interpuesto por Casas Bioclimáticas S.L., un codemandado condenado en la instancia, no puede solicitar en la apelación la condena de otro demandado que no haya sido condenado en primera instancia, agravando la condena de otros codemandados no solicitada por la parte demandante, al no haber recurrido a esos efectos. El motivo no puede prosperar.

2.2.5. Errónea valoración de la prueba practicada e infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable al caso en la estimación parcial de la demanda de indemnización económica derivada de daños constructivos distintos del sistema de agua caliente sanitaria.

Se reprochaba a la sentencia que en función de las patologías siguiera la Juzgadora una veces el informe y opinión de un perito, y en otras ocasiones el otro, Sr. Luis Antonio (perito judicial), otras las del Sr. Hortensia (perito del arquitecto técnico), otras del Sr. Francisco (perito del arquitecto), apartándose de fijar un criterio único.

Valoración de la prueba pericial:

a) Que la función del perito es la de auxiliar al Juez, ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias del caso, pero sin negar en ningún caso al juzgador la facultad de valorar el informe pericial ( Sentencias, entre otras, de 30 marzo 1984 EDJ1984/7142 y 6 febrero 1987 EDJ1987/949 ).

b) Que ni los derogados artículos 1242 y 1243 del Código Civil , ni el también derogado art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , ni ahora el artículo 348 de la vigente LEC de 2000 , tienen el carácter de valorativos de prueba, pues la prueba pericial es de libre apreciación por el Juez (Sentencias, entre otras, de 17 junio EDJ1988/5241 , 17 julio y 12 noviembre 1988 EDJ1988/8937 , 11 abril EDJ1989/3841 y 9 diciembre 1989 EDJ1989/8937 , 9 abril 1990 EDJ1990/3956 y 7 enero 1991 EDJ1991/92 ), no tasada y valorable por el juzgador según su prudente criterio ( Sentencia de 13 de noviembre de 2001 EDJ2001/39569 ).

c) Que el proceso deductivo del juzgador "a quo" no puede chocar de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, sus apreciaciones han de guardar coherencia entre sí, no pueden vulnerar la sana crítica, estableciendo conceptos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos, o provocando alteraciones que impliquen cambio de la "causa petendi".

d) No existen normas legales sobre la sana crítica ( Sentencias, entre otras muchas, de 10 junio 1992 EDJ1992/6102 , y 10 de noviembre 1994 EDJ1994/8963 ), pues las reglas de la sana crítica no están codificadas y han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana ( Sentencia de 14 de octubre de 2000 EDJ2000/35349), "reglas no escritas acomodadas a la racionalidad humana" ( Sentencia de 24 de noviembre de 1989 EDJ1989/10535), por tanto, son los criterios de la razonabilidad y de la lógica los que presiden dicha valoración.

e) No puede alterarse tal valoración más que cuando el juzgador a quo tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales, falsee de forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1992 EDJ1992/1580 y 15 de julio de 1999 EDJ1999/17913).

Por tanto, no se puede reprochar a la sentencia que no siga de manera monolítica un informe tan sólo, y la circunstancia de que en unas patologías le ofrezca mayor garantía y convicción un informe u otro, añade credibilidad antes que restarla, sobre las causas que se recogen en la sentencia para hacerlo.

En cuanto a las concretas patologías en que se centra el recurso de apelación son las que seguidamente se indican:

- Humedades en los trasteros NUM005 , NUM006 y NUM007 . Reitera en este punto la parte recurrente una supuesta falta de legitimación de la comunidad de propietarios, al ser elementos privativos y no comunitarios. Nos remitimos a lo dicho anteriormente cuando se formuló tal excepción de manera genérica.

En cuanto a la desproporción, o falta de elementos que permitan constatar los daños, nada aporta el recurso, salvo la descalificación, cuando se cuenta con las manifestaciones del perito que elaboró el informe, y efectuó en el acto de la vista las oportunas aclaraciones. Indicó el perito en el acto del juicio que pudo entrar en distintas fechas en los trasteros afectados V7M7, min. 40, e indicó que se puede comprobar su estado en las fotografías. El motivo debe ser rechazado.

- Fisuras en antepechos y altura de los mismos. La cuestión de la altura de los antepechos fue rectificada por el perito en el acto del juicio, reconociendo que en el momento de construirse no estaba aprobada la regulación específica que luego se aprobó, la sentencia recogió tal circunstancia, declarando que por ello nada procedía en cuanto a la reclamación por el defecto de altura; y en cuanto la valoración de la reparación de las fisuras que se recogen en la sentencia, la parte recurrente con sus descalificaciones sólo pretende modificar, en su provecho y posición, las conclusiones razonadas de la sentencia recurrida.

- Respecto de los descensos en el pavimento de acceso a las viviendas en planta baja.

En cuanto a lo que respecta a los daños en viviendas particulares, sostiene la parte recurrente que ningún valor debe darse a la pericia del Sr. Anibal y Luis Antonio , pues no comprobaron tales deficiencias, habiéndose visitado tan sólo 3 viviendas y dos pareados. Sin embargo, las preguntas en tal sentido giraron sobre si habían sido objeto de sustitución alguna parte del pavimento por los propietarios, a lo que el perito de la parte apelada indicó que lo ignoraba. No se puede apreciar, en este punto, el error de la sentencia de instancia.

- Por último se discrepaba del importe de la indemnización por dichos conceptos reconocidos en la sentencia impugnada (63.679,31 euros por elementos comunes y privativos), indicaba que era muy inferior al reclamado inicialmente, y que la parte recurrente evidenciaría su intención de lucrarse, al haber consentido al sentencia. Entendemos que en nada incide sobre el éxito o el fracaso de la apelación, la alegación que se efectúa en el recurso y el argumento que esgrime la parte recurrente, sobre la decisión de la parte actora de no recurrir la sentencia de instancia, que a su criterio, sería una evidencia de lo desproporcionado de sus pretensiones. Y no puede tener ninguna incidencia por partir de un falso silogismo, se aquieta, no tenía razón, luego el que recurre sí la tiene. Olvida con ello que debe la parte recurrente acreditar la realidad y concurrencia de los motivos de impugnación que esgrime, y se desvanece su argumento tan sólo a efectos meramente dialécticos, con la circunstancia de que la Comunidad de Propietarios demandante, sí impugnó la sentencia recurrida. El motivo no puede prosperar. A preguntas de la defensa de la recurrente, el perito propuesto por la demandante reiteró que si bien no llegó a ver todas las viviendas, las incluyó, porque vio la mayoría, y los defectos eran generalizados, y que estadísticamente eran muy representativos. Y aclaró que solicitó una encuesta al administrador, y que vio más del 80% de la encuesta, y que todos los puntos patológicos se lo indican el vecino, aunque pueden fallar 2 o 7.

2.2.6. Errónea valoración de la prueba practicada e infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable al caso en la estimación parcial de la demanda de indemnización económica derivada de daños constructivos en el sistema de agua caliente sanitaria. El que la instalación pudiera tener las autorizaciones administrativas no ampara a la promotora de la reclamación por defectuoso funcionamiento, cuando los peritos constataron, tomando en cuenta la ubicación de las viviendas, la más alejada, y otra más favorable por su proximidad a la instalación, que se producen pérdidas de calor, y sufren inconvenientes de toda índole los propietarios de las viviendas por el tiempo que tarda, para finalmente salir tan sólo templado, el suministro de agua. Han coincidido la mayor parte de los peritos, que la instalación no parece dar problemas para las casas unifamiliares, pero que no resulta aconsejable una instalación como la realizada para un bloque de viviendas. No se acredita el error de la sentencia de instancia, que por ello debe ser confirmada en este punto.

SEGUNDO.- DEL RECURSO DE D. Isidro . Se centra en la condena al abono de 16.007,41 euros, por las patologías en los bloques de viviendas, sosteniendo que no se le debería haber condenado, al tratarse de defectos de sencilla práctica constructiva, puntuales y generalizados, y por tanto de responsabilidad exclusiva del constructor, no pudiéndose por tanto exigírsele responsabilidad alguna por vicios puntuales no generalizados, ni tampoco exige el deber de vigilancia del aparejador funciones de policía, o de permanencia constante a pie de obra.

Para resolver el recurso en esta alegación se hace preciso concretar cuales son las competencias y responsabilidades atribuidas a dichos técnicos en el proceso constructivo, a lo que ha dedicado extensos argumentos la sentencia recurrida, y que damos por reproducidos. La sentencia apelada en su fundamento jurídico segundo (folio (406 a 410), recogió la doctrina jurisprudencial inspiradora de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , en relación con la atribución de responsabilidad a la promotora (artículo 17.3 LOE ), la constructora (artículo 17.6 LOE ), el arquitecto técnico (artículo 13.1 LOE ) y el arquitecto superior (artículo 12 LOE ).

Al hilo de ello debe recordarse que la responsabilidad que puede exigirse de los diversos partícipes en el hecho constructivo es, en principio, individualizada, personal y privativa, en armonía con la culpa propia de cada uno de los intervinientes en el cumplimiento de la función específica que desarrollan en el proceso de edificación y no solidaria. Sólo cuando el suceso dañoso haya sido provocado por una acción plural, sin que se pueda apreciar la proporción en que cada uno de los factores ha influido en la misma ocasionada porque existe una conjunción de causas, habrá lugar a la condena solidaria de los intervinientes en la edificación, pero eso sí sin olvidar ese principio de culpa individual que posibilita que pueda existir la condena solidaria de unos y la absolución de otro u otros. En definitiva, "la condena -solidaria, o individualizada- de un partícipe en el proceso constructivo exige una intervención en la causación de los daños por un actuar imputable o por la incorrección de su actuación profesional", ( S. TS. 28 de mayo de 2001 EDJ2001/6623).

Con carácter general, al arquitecto le afecta responsabilidad en cuanto le corresponde la ideación de la obra, su planificación y superior inspección, como dice la STS de 16 de diciembre de 1991 (RJ 19919715), que le exige una diligencia desplegada con todo el rigor técnico, por la especialidad de sus conocimientos, en relación con su obligada atención y entrega, derivada de la especialidad de sus conocimientos y garantías de profesionalidad ( SSTS de 21 diciembre 1981 [RJ 19815280 ], 13 noviembre 1984 , 5 junio 1986 [RJ 19863289 ] y 15 de mayo de 1995 [RJ 19954237]). Y el artículo 12 LOE define el director de obra como "el agente que, formando parte de la dirección facultativa, dirige el desarrollo de la obra en los aspectos técnicos, estéticos, urbanísticos y medioambientales, de conformidad con el proyecto que la define, la licencia de edificación y demás autorizaciones preceptivas y las condiciones del contrato, con el objeto de asegurar su adecuación al fin propuesto", mientras que el artículo 13 LOE define el director de la ejecución de la obra como "el agente que, formando parte de la dirección facultativa, asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado". En definitiva, la dirección es labor del arquitecto y del aparejador, pero a aquél le corresponde la vigilancia mediata y a éste la inmediata, viniéndole atribuidas sus funciones por la ley, sin que sea un ayudante del arquitecto, sino ayudante técnico de la obra, que sirve al arquitecto sólo en cuanto sirve a la obra objetivamente considerada ( S. 13 febrero 1984 [RJ 1984650]), de manera que el arquitecto no debe anular las obligaciones de los demás intervinientes, ni duplicar funciones, aunque teóricamente pudiera realizarlas.

Fijado este ámbito de competencia y responsabilidad de los Arquitectos Técnicos, es claro que, en el caso de autos debe mantenerse la conclusión condenatoria que alcanza la juzgadora de instancia a la vista de estas atribuciones, que fundan el deber de lo exigible, en relación con las deficiencias acreditadas; este último extremo esencial que afecta a los hechos en que se funda la acción, ha resultado acreditado a la vista de todas las periciales practicadas. Basta examinar los informes referidos para comprobar que en modo alguno estamos ante meras imperfecciones de acabado, o cuestiones de mínima importancia respecto de las que no se pueda exigir al Aparejador una diligencia exorbitante; antes al contrario existen daños y deficiencias numerosas y generalizadas debido a mala ejecución que no se discute y que atenta a los mínimos conocimientos de la construcción, así como defectos de acabado tan evidentes que fue dejado de un modo intolerable y más propio de una obra no terminada que de una obra en la que los técnicos otorgaron el certificado final.

En definitiva la mera reseña de estas deficiencias referidas a elementos comunes, suponen irregularidades y obras no realizadas, o defectos detectables mediante una simple comprobación o incluso a simple vista (falta de conexión del sumidero en plata sótano escalera C, punto luminaria Escalera C acceso al garaje que quedó sin tapar, charcos delante de trasteros producidos por falta de planeidad y ausencia de sumidero o rejilla ante los trasteros aparcamientos NUM000 , NUM001 y NUM002 y filtraciones en aparcamiento NUM003 y NUM004 ; humedades en trasteros NUM005 , NUM006 y NUM007 , por filtraciones.

Con idéntico argumento y consideraciones no se le puede excluir, en cuanto a su obligación "in vigilando", del mal acabado del encuentro del pavimento con la puerta del ascensor en sótano, o las fisuras ocasionados en los antepecho, por la utilización de materiales diferentes (ladrillo cerámico con hormigón) con distintos índices de dilatación, y fisuras en encuentros en los falsos techos y zaguanes. La responsabilidad del director de ejecución de obra proviene de la deficiente comprobación, en relación a la defectuosa nivelación del pavimento exterior, el descenso del pavimento de acceso a varias viviendas en planta baja y jardín a no comprobar una correcta compactación y ejecución.

Esos criterios son también aplicables a la responsabilidad indicada en relación a los elementos privativos, en los que se apreció su responsabilidad, por su función de vigilancia en la buena ejecución, con relación a las fisuras aparecidas en distintas estancias de las viviendas tipo B, defectos puntuales y filtraciones aparecidas, en la relación que se establece en el fundamento jurídico octavo de la sentencia. Habiéndose declarado la responsabilidad del constructor en otras varias partidas en las que no se declara la responsabilidad solidaria del director del aparejador.

Las anteriores consideraciones no pueden sino conducir a la responsabilidad del Aparejador contratado por la propiedad precisamente para que la obra se sometiese al Proyecto y a las normas de la buena construcción, y cuyo trabajo consistía en haber evitado la realización y entrega de una construcción en estas condiciones de defectuosa ejecución, incidiendo el profesional en una clara desatención ante el número y entidad y facilidad de control de los defectos reseñados. En consecuencia, procede desestimar también este motivo de recurso.

TERCERO.- DE LA IMPUGNACIÓN DE LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA URBANIZACIÓN000 CP DE MASSALFASSAR.

Sostiene la parte impugnante que al importe recogido en la sentencia, se debería añadir el importe relativo a los gastos generales y beneficio industrial (19%), gastos de proyecto y de dirección de reparación (10%), gastos por licencia de obras (4%), y el IVA (18%), cuestiones todas ellas que los diferentes peritos añaden a las cantidades que suman los diferentes costes de reparación de cada una de las patologías.

Esa previsión, que aparece recogida al final del resumen de las valoraciones de los dictámenes periciales, así, el emitido por D. Francisco (folio335), , el emitido por D. Luis Antonio , (folios 356), y sobretodo en el informe aportado por la Comunidad de Propietarios junto a su demanda, (así en la página 100 del informe), por lo que el total de la reparación de 759.290,48 euros, incluía esos conceptos, sin que la sentencia los haya recogido, ni indicado razón alguna para no hacerlo. La oposición manifestada de la parte demandada Casas Bioclimáticas S.L., con el único argumento de que es una indemnización reclamada, que no necesariamente reparación, y que por ello supondría un enriquecimiento injusto.

No podemos asumir tal motivo de defensa, pues siendo indudable que tales cantidades no se devengarían de efectuar la mercantil Casas Bioclimáticas SL, por sí mismo la reparación, si deberían tenerse en cuenta de efectuarla un tercero. De aquí que no parezca razonable, con dicha argumentación, privar a la parte demandante/impugnante de cantidades que pacíficamente recogieron como adecuadas los diferentes peritos. El motivo debe estimarse, y deberán por tanto incluirse, en la condena recogida en la sentencia de instancia, los conceptos indicados por la parte impugnante, el importe relativo a los gastos generales y beneficio industrial (19%), gastos de proyecto y de dirección de reparación (10%), gastos por licencia de obras (4%9, y el IVA (18%).

Por otra parte, sostiene la parte impugnante su oposición a la desestimación de determinados conceptos reclamados en concepto de defectos constructivos, y que deberían haberse incluido en la condena, así:

-Fisuras en antepechos y enfoscados fisurados y desprendidos (por haberse apartado del criterio del perito judicial, y atender al informe previsto en el del perito Sr. Modesto ). Este perito indicaba en su informe que " en la cara exterior de algunos antepechos, se observan unas fisuraciones horizontales en el apoyo de la pared del antepecho sobre el forjado. Tal como podemos ver en las fotografías n° 36 y 37. Estas fisuras se producen como consecuencia del diferencial de dilatación térmica entre el ladrillo del antepecho y el hormigón del forjado.

Las buenas normas de la construcción, así como la Norma Tecnológica NTERPE, de la que se acompaña copia en el Anexo, recomiendan que al colocar el enfoscado de cemento, en la zona de unión de dos materiales diferentes, tal como son el hormigón y la cerámica, que coloque una malla de refuerzo, para absorber las pequeñas tensiones del diferencial de dilatación, y no se produzcan dichas fisuras.

Consideraba necesario erradicar la causa de las grietas y fisuras, para eliminar el problema. En cambio, en el informe emitido por el perito designado judicialmente es rotundo, y apunta la conveniencia de efectuar "picado del enfoscado en mortero de cemento en la unión del forjado y antepecho, en una distancia de 60 cm, colocación de malla de refuerzo, nuevo enfoscado y revestimiento de pintura ecológica".

A pesar de que la parte apelante sostuvo que sólo debe intervenirse allí donde se ha fisurado, y en mucha menor medida que lo recogido en la sentencia, la solución indicada por el perito judicial evitará que, con el tiempo se abran fisuras por donde no existiera malla debido a las dilataciones. Procede fijar por tanto el importe de indemnización por dicho concepto en 124.959 euros, en lugar de los 37.737,90 euros de la sentencia importe que comprende el picado y la pintura. Siendo responsabilidad, tanto del constructor (opinión del perito designado judicialmente), como del arquitecto técnico en su labor de vigilancia de una correcta ejecución.

- Fisuras en falsos techos y zaguanes. Fisuras en encuentros de pared con techo. Con base en los mismos argumentos, se ha acogido una solución temporal, y se discrepaba sobretodo del apartado de pintura en que se atienda al conjunto, y no solamente al repintado de la zona en que se repare, dado el efecto antiestético de tal intervención. Compartimos el razonamiento del impugnante, en relación a que dado lo extenso de la intervención a practicar, no resulta lógico efectuar una pintura puntual y parcial en cada intervención, sino que lo que procede es pintar en su totalidad, evitándose así circunstancias antiestéticas. Se propone al efecto por el perito de la Comunidad demandante Se encuentran algunas fisuras en los paramentos laterales y en los techos en los zaguanes y escaleras por la deformación y movimientos propios de la estructura al estar en contacto con el exterior y que afecta a elementos rígidos como cerramientos de ladrillo. Se debe proceder a su reparación.

Solución Constructiva.

Se procederá al picado y saneado del revestimiento existente en un franja de 10 cm. a ambos lados de la grieta, colocación de fibra elástica tipo "mallatex", masillado y lijado para finalizar con revestimiento de pintura similar al existente.

Procede en este punto también la estimación de la partida de pintura en 13.333,95 euros, pues no puede atenderse, dado el alcance de los daños, a la petición de se efectúe una pintura puntual, localizada en un punto concreto de intervención.

- Nivelación el pavimento exterior, y hacer nuevo sumidero. Con base a la constatación de dicha deficiencia, procede acoger el valor recogido en el informe del perito judicial que es de 1200 euros en lugar de los 920 euros otorgados.

- Defectos en las duchas en zona común y demás elementos comunes. Sanear y reparar mediante el alicatado. Se inclinó la sentencia por el informe del perito Sr. Francisco y no por el informe del perito judicial. Sin embargo, éste último parece más imparcial, y venimos siguiéndolo en gran medida. Procede por tanto fijar tal partida en 600 euros, en lugar de 536 euros.

- Descensos del pavimento de acceso a viviendas en planta baja y jardín.

Debido a la una mala compactación del terreno, la sentencia deja para ejecución de sentencia fijar aquellos lugares en que se constata o aparezca, sosteniendo que es cuestión del constructor y responsabilidad del aparejador, lo que implica que aún donde no se haya todavía manifestado tal descenso, lo hará siendo la solución adecuada compactar el terreno, para evitar el hundimiento y rotura del pavimento. Hemos de estimar el recurso, y con arreglo al principio de congruencia, y al solicitarse indemnización y no reparación, hemos de fijar en dicha partida en 16.097,41 euros, según indica el perito judicial, suprimiendo la referencia que en el fallo de la sentencia se hace a las condiciones establecidas en la sentencia de que se acredite en ejecución de sentencia la concurrencia en todas y cada una de las plantas bajas.

- Pintura en cancelas y rejas de ventana en planta baja. Sostiene la parte recurrente es que no se trata de un problema de mantenimiento, sino que no se les habría aplicado un miniado o pintura específica anti corrosión en el pintado nuevo. Se solicita 8.765,62 euros. Compartimos la conclusión de la sentencia de instancia, el informe del perito judicial recoge que se le ha indicado que se "han vuelto a pintar", y que "falta capa de protección anticorrosión" En relación a que se habrían pintado por la comunidad, se indica tal circunstancia en el informe pericial de D. Anibal , (folio 37), pero dado que no indica los razonamientos que le llevan a tal conclusión, ni las pruebas efectuadas, debe considerarse que sí es una cuestión de falta de mantenimiento tal y como indica la sentencia recurrida.

- Cancelas interiores. No disponen de apertura manual para su evacuación debe hacerse con llave o mecanismo eléctrico. Existe incongruencia de la sentencia, al desestimar dicho apartado del informe razonando que nada se pedía, cuando se valoraba en el informe del Sr. Anibal en 4.238 euros, y fue reclamado. Debe estimarse y estarse a la cantidad de 2.100 euros, según el informe del perito judicial.

Conceptos "otros"

En la impugnación se refiere la comunidad a los siguientes conceptos que se recogen en el informe del perito judicial y que no fueron atendidos:

- Así, 300 euros por acabado en ascensor del sótano, por fallo en la colocación de perfil triangular de aluminio que salve el desnivel de 3 cm de más. Sin embargo, tal reclamación fue atendida en la sentencia de instancia, acogiendo la solución ofrecida por constructora en 370 euros. Debe desestimarse el motivo de recurso.

- Falta de Simbel en carpintería de madera lo que ocasiona entrada de agua en las mismas (se reclaman 32.972,0 euros), sin embargo, no aparece en el resumen en el informe pericial del Sr. Anibal , ni en el primer informe del perito judicial. La sentencia no lo apreció, el motivo debe desestimarse.

- Colocación de andamios tubulares para efectuar las reparaciones de los defectos denunciados 15.058,10 euros. A diferencia de las dos partidas anteriores, tal partida está justificada, no solamente la reclama la parte demandada, sino que en el informe aportado por el arquitecto demandado, D. Ramón , y emitido por D. Modesto , se indica en su página 35 que se comparten los criterios de montaje de andamios así como su precio, así como el criterio de reparación de las fisuras mediante mallas de fibra de vidrio recibidas con cemento cola, y su precio unitario, pero no la medición. Este último motivo debe estimarse, debiéndose por tanto condenar a la promotora, y al aparejador al pago de 15.058,10 euros.

Defectos constructivos en elementos privados.

Los conceptos por los que se reclaman por elementos particulares están recogidos en el recurso de apelación en los folios 580 a 587, y se apoyan, bien en la constatación recogida en el segundo dictamen emitido por el perito designado judicialmente, que fue inadmitido en primera instancia, y que se intentó aportar en esta alzada siendo desestimada tal aportación.

Impugna el recurrente la sentencia se que concedió 6.519,96 euros por dicho concepto porque sólo entra a valorar aquellos que han sido visitados por los peritos de parte y el perito judicial.

La decisión de la sentencia no puede sino confirmarse ya que a falta de comprobación directa por algún perito, difícilmente pueden tenerse por acreditados los daños, ni por tanto el importe de su hipotética reparación. No puede servir a los efectos pretendidos por la parte impugnante, la supuesta ampliación del informe del perito judicial, (en realidad en un nuevo informe pericial que fue razonadamente rechazado por el Juzgado), o los términos genéricos que se recogen en el informe del perito D. Anibal de septiembre de 2008, pues, como se indicó en el acto del juicio, y refiere el propio informe, se recogió la información suministrada por los propietarios, mediante un sistema de "formularios", inclinándose la sentencia por analizar tan sólo aquellas que los peritos visitaron, y por tanto podían hablar respecto a lo que habían visto y comprobado. No puede por tanto, excluida la aportación extemporánea de un nuevo informe pericial, así como inadmitido en primera instancia, el segundo informe que elaboró el perito judicial, aprovechando una suspensión del procedimiento, supuestamente en teoría para llegar a un acuerdo entre las partes, finalmente no alcanzado, para incrementar las indemnizaciones concedidas, u obtenerlas cuando se han excluido debido a la falta de prueba, en el plazo y en la forma prevista en la Ley. Por tanto, debe confirmarse la sentencia en este punto, salvo lo que luego se dirá.

1. Vivienda en DIRECCION000 nº NUM008 pta. NUM009 . No puede atenderse el motivo del recurso, basado en el segundo informe pericial del perito designado judicialmente, que fue inadmitido.

2. Vivienda en DIRECCION000 , nº NUM008 pta NUM010 . Se da exactamente la misma circunstancia antes señalada.

3. Vivienda en DIRECCION000 , nº NUM009 pta NUM011 . Ante la ausencia de visita, no puede tenerse en cuenta la valoración efectuada, de aquí que resulte razonable, tal y como hizo la sentencia atender al valor recogido por el informe pericial emitido por la Sra. Hortensia , informe propuesto por el demandado D. Isidro . El motivo debe desestimarse.

4. Vivienda en DIRECCION000 , nº NUM009 pta NUM009 . Debemos dar la misma respuesta que en el punto 2, al no poderse tener en cuenta el segundo informe realizado por el perito judicial.

5. Vivienda en DIRECCION000 , nº NUM009 , pta NUM012 . Debemos mantener la cifra de 56 euros consignada en la resolución recurrida, al fundamentar el recurrente su petición de que se aumente a 150 euros, atendiendo al segundo informe del perito judicial.

6. Vivienda en DIRECCION000 nº NUM009 , pta NUM013 . Debemos mantener la resolución recurrida, al fundamentar el recurrente su petición de que fijen 50 euros de indemnización, atendiendo al segundo informe del perito judicial.

7. Vivienda en DIRECCION000 nº NUM009 pta NUM014 . Nos hemos de pronunciar en idéntico sentido.

8. Vivienda en DIRECCION000 nº NUM015 pta NUM016 , NUM009 , NUM017 y NUM012 . Nos hemos de pronunciar en idéntico sentido, pues la sentencia no otorgó ninguna indemnización al no haberse visitado tales viviendas por el perito, en tanto que el recurso se fundamenta en el segundo informe inadmitido del perito judicial.

9. Vivienda sita en DIRECCION000 , nº NUM015 pta NUM015 . Hemos de estimar el recurso en este punto, al ser más completo el informe pericial emitido por la Sra. Hortensia , por lo que procede sustituir la indemnización concedida de 56 euros, por 326 euros.

10. Vivienda en DIRECCION000 nº NUM015 pta NUM014 . No podemos estimar el recurso en este punto, pues indica el recurrente que el perito judicial indica en su informe haber visitado esa vivienda, y haber comprobado que existen las patologías referenciadas en el informe del Sr. Francisco . Sin embargo, repasado el citado informe (Pág. 41 de 58), indica el referido perito que no tuvo acceso a ella, y no describe ni presupuesta por las fisuras. El motivo debe ser desestimado.

11. Vivienda en DIRECCION000 nº NUM015 pta NUM018 .. Debemos mantener la resolución recurrida, al fundamentar el recurrente su petición de que fijen 700 euros de indemnización, en lugar de los 350 euros reconocidos, atendiendo exclusivamente al segundo informe del perito judicial.

12. Vivienda en DIRECCION000 nº NUM015 pta NUM019 . Nos hemos de pronunciar en idéntico sentido, pues la sentencia no otorgó ninguna indemnización al no haberse visitado tales viviendas por el perito, en tanto que el recurso se fundamenta en el segundo informe inadmitido del perito judicial.

13. Vivienda en DIRECCION000 nº NUM015 pta NUM020 . Nos hemos de pronunciar en idéntico sentido, pues el recurso se fundamenta en el segundo informe inadmitido del perito judicial para sostener el incremento de la indemnización otorgada, debiendo por tanto mantener la cantidad de 51 euros recogida en la sentencia.

14. Vivienda en DIRECCION001 nº NUM021 pta NUM011 . La sentencia de instancia no concedió indemnización alguna. Es cierto que -como indica la parte recurrente- no se pudo visitar la vivienda, pero la perito Sra. Hortensia constató el descenso del pavimento de hormigón impreso respecto al gres de entrada. Procede por tanto fijar la indemnización en la cantidad valorada por el perito de 31 euros.

15. vivienda en DIRECCION001 nº NUM021 pta NUM016 . Concurriendo el defecto, debe valorarse en 41 euros, sin que proceda tener en cuenta el importe que pretende la parte recurrente, basado en el segundo informe pericial del perito judicial, que fue inadmitido.

16. vivienda en DIRECCION001 nº NUM021 pta NUM022 / NUM012 . El recurso se construye basándose en la posible incongruencia del punto relativo a condicionar los 16.097,41 euros en ejecución de sentencia, por el defecto de asentamiento de la vivienda en planta baja. Por tanto habiéndose revocado la sentencia en aquél punto, y otorgada la indemnización, no procede estimar este motivo de recurso, que supondría una duplicidad.

17. El motivo de recurso acerca de la vivienda sita en DIRECCION001 nº NUM021 pta NUM014 , pta NUM023 , NUM018 , y NUM024 , debe ser desestimado al basarse exclusivamente en el segundo informe pericial del perito judicial que fue inadmitido.

18. En cuanto al motivo de recurso en relación a la vivienda sita en DIRECCION001 nº NUM021 pta NUM015 . El defecto es proceder a la sustitución de la campana de extracción. Entendemos que no procede sustituir por 800 euros la cantidad de 688 euros, fijada con arreglo al informe de la Sra. Hortensia , pretendiendo la parte recurrente sustituir, al alza, según sus intereses, la decisión de la Juez de instancia.

19. Viviendas en DIRECCION000 nº NUM022 pta NUM017 , NUM012 , NUM014 , y 18. El motivo de recurso debe ser desestimado al basarse exclusivamente en el segundo informe pericial del perito judicial que fue inadmitido.

23. Defectos en los unifamiliares adosados DIRECCION001 NUM008 NUM025 , NUM026 , NUM027 , NUM028 , NUM029 , NUM030 , y NUM031 .

La sentencia de instancia razonó su decisión en que no se habían podido visitar, y en cuanto a los pareados que lo habían sido, que la patología de la H, había sido resueltos al tratar de las patologías comunes, y en los elementos comunes del garaje. No desvirtuándose tales razonamientos, y basándose en esencia el recurso en el segundo informe del perito judicial, o en informes elaborados en base a las indicaciones de los vecinos, sin haberse podido comprobar por los peritos el recurso no puede prosperar.

En resumen, y con arreglo a lo anteriormente razonado, debe mantenerse el pronunciamiento del fallo relativo a la indemnización por el sistema de agua caliente sanitaria, y se efectuarán los siguientes pronunciamientos, en relación la impugnación efectuada por la urbanización demandante:

Sustituir por 124.959 euros, en lugar de 37.737,90 euros fijados en la sentencia, en concepto de indemnización por Fisuras en antepechos y enfoscados fisurados y desprendidos.

Fijar una indemnización de 13.333,9 euros por la reparación de fisuras en falsos techos y zaguanes.

Fijar una indemnización de 16.097,41 euros, por descensos del pavimento de acceso a viviendas en planta baja y jardín.

Sustituir por 1200 euros en lugar de los 920 euros la indemnización otorgada para nivelación el pavimento exterior, y hacer nuevo sumidero.

Fijar en 600 euros, en lugar de 536 euros por los defectos en las duchas en zona común y demás elementos comunes. Sanear y reparar mediante el alicatado. .

Fijar una indemnización de 2.100 euros, Cancelas interiores.

Fijar una indemnización de 15.058,10 euros, por el concepto de colocación de andamios tubulares para efectuar las reparaciones de los defectos denunciados.

En relación a los 16.097,41 euros, recogidos en el punto 3 del fallo de la sentencia, debe suprimirse la referencia que efectúa la sentencia a que se acredite en ejecución de sentencia la concurrencia del descenso del pavimento en todas y cada una de las plantas bajas.

Establecer que deben incluirse en la condena recogida en la sentencia de instancia, y en los de la presente resolución, los conceptos indicados por la parte impugnante, el importe relativo a los gastos generales y beneficio industrial (19%), gastos de proyecto y de dirección de reparación (10%), gastos por licencia de obras (4%), y el IVA (18%).

Incrementar en 357 euros, la cantidad concedida en sentencia correspondiente a elementos privativos.

Dichos conceptos se desglosarán en el fallo en dos pronunciamientos, uno relativo a la indemnización por defectos en elementos comunes, por importe de 126.366,56 euros, y se incrementará en 357 euros, la cantidad reconocida en sentencia por elementos privativos.

CUARTO.- Conforme a lo establecido en los artículos 394 y 398 LEC , debe imponerse a CASAS BIOCLIMÁTICAS S.L., y a D. Isidro , el pago de las costas ocasionadas URBANIZACIÓN000 CP de Massalfassar en esta alzada por sus respetivos recursos que han sido desestimados, con pérdida del depósito efectuado en su día para recurrir.

No procede efectuar expresa imposición de costas en el caso de la impugnación de la sentencia realizada por la URBANIZACIÓN000 CP de Massalfassar, dada la estimación parcial de su impugnación.

En nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

1. Desestimamos el recurso interpuesto por CASAS BIOCLIMÁTICAS S.L.

2. Desestimamos el recurso interpuesto por D. Isidro .

3. Estimamos en parte la impugnación de la sentencia realizada por LA URBANIZACIÓN000 CP DE MASSALFASSAR, y en su virtud, manteniendo el pronunciamiento contenido en el punto 3, primero del fallo de la sentencia, relativo al sistema de agua caliente sanitaria, modificamos la sentencia recurrida en el sentido de:

Sustituir por ciento veintiséis euros, con trescientos sesenta y seis euros, y cincuenta seis céntimos de euro (126.366,56 €) la cantidad fijada en concepto de indemnización por todos los defectos en elementos comunes.

Sustituir por seis mil ochocientos setenta y seis euros, con noventa y seis céntimos de euro (6.876'96 €) la cantidad fijada en la sentencia de instancia, en concepto de- elementos privativos.

Que las anteriores cantidades deberán incrementarse con el importe relativo a los gastos generales y beneficio industrial (19%), gastos de proyecto y de dirección de reparación (10%), gastos por licencia de obras (4%), y el IVA (18%). "

Imponemos a CASAS BIOCLIMÁTICAS S.L. el pago de las costas procesales generadas en esta alzada por su recurso, con pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

5. Imponemos a D. Isidro , el pago de las costas procesales generadas en esta alzada por su recurso, con pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

6. No hacemos expresa imposición de costas en esta alzada por la impugnación de LA URBANIZACIÓN000 CP DE MASSALFASSAR.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.