Sentencia Civil Nº 426/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 277/2012 de 24 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 277/2012.-

Juzgado de Primera Instancia nº Cinco de Denia.

Procedimiento Juicio Ordinario nº 999/2011.-

Cuantía: Indeterminada.

S E N T E N C I A Nº426/12

Iltmos Srs.

Don José María Rives Seva.

Doña María Dolores López Garre.

Doña Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante a veinticuatro de septiembre de dos mil doce.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 277/12 los autos de Juicio Ordinario nº 999/11 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Cinco de la ciudad de Denia en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandada entidad BANKINTER S.A. que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Ricardo Molina Sánchez Herruzo y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Juan Ramón Calero García y siendo apelada la parte demandante DON Mariano representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Vicente Miralles Morera y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Antonio Rodríguez de Sola.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº Cinco de la Ciudad de Denia y en los autos de Juicio Ordinario nº 999/11 en fecha 21 de noviembre de 2011 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por DON Mariano representados por Procurador de los Tribunales Don Miguel Llobell Perles y asistido de letrado Don Antonio Rodríguez de Sola y contra BANKINTER SA representado por Procurador de los Tribunales Doña Isabel Daviu Frasquet y asistido de letrado Don Juan Ramon Calero García, debo declarar y declaro la NULIDAD del CONTRATO DE INTERCAMBIO DE TIPOS/CUOTAS celebrado entre las partes en el año 2008 (documento nº3 de la contestación a la demanda), dejándolo sin efecto y procediendo en consecuencia a la anulación de los cargos y abonos practicados por la entidad demandada en la cuenta del actor asociada a dicho contrato de gestión, de manera que las partes se restituyan recíprocamente las cantidades percibidas y los intereses legales de dichas cantidades desde la fecha de interposición de la demanda, imponiendo a la demandada el pago de las costas procesales devengadas."

Segundo.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandada siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandante por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 277/12.

Tercero.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 11 de septiembre de 2012 y siendo ponente el Iltmo. Sr. Don José María Rives Seva.

Fundamentos

Primero.- El demandante en el presente procedimiento, Don Mariano , interesa la nulidad del contrato suscrito con la entidad demandada Bankinter S.A. alegando el error como vicio del consentimiento. Se trata del contrato fechado en 13 de junio de 2008, llamado contrato de intercambio de tipos/cuotas, en el que se autodenomina como un derivado financiero por el que el cliente obtenga el efecto económico de neutralización del riesgo de variación de su cuota o tipo de interés de referencia a través de un intercambio de su actual tipo de interés o de su cuota del préstamo, por otro tipo o por otra cuota respectivamente, que se calculan en el momento de la formalización de este contrato. Tiene por objeto la contratación entre el cliente y Bankinter de un derivado financiero, el intercambio, que produce el efecto económico de intercambiar tipos de interés/cuotas, generando pagos por parte del cliente, coincidentes con el abono de las cuotas del préstamo, sin que por ello se modifiquen las condiciones del préstamo. Indudablemente el contrato está relacionado con la subrogación en un préstamo hipotecario para la compra de una vivienda y fechado en 12 de junio de 2008.

Segundo.- Aunque entre las partes existe una relación negocial denominada "contrato de intercambio de tipos/cuotas", en realidad se concreta en la llamada "permuta financiera", que en verdad es una modalidad del contrato de permuta, que es aquél por el que una parte se obliga a transmitir a la otra la propiedad de una cosa, a cambio de que ésta, a su vez, se obligue a transmitirle la propiedad de otra cosa. Pero lo que sucede es que esta definición no nos sirve, ni de primera aproximación, para entender lo que es verdaderamente este tipo de negocio jurídico, que se ha venido en denominar con distintas acepciones como "swap", o clip de intereses, como una modalidad contractual importada del derecho anglosajón y que algunos autores han incluido dentro de los contratos parabancarios. Una simple definición de este tipo de contratos es aquella por la cuál las partes se comprometen a hacerse pagos recíprocos en fechas determinadas fijándose las cantidades que han de pagarse en base a unos baremos o módulos objetivos.

Y en este campo de las definiciones conveniente es citar el informe del Servicio de reclamaciones del Banco de España, que se expresa en los siguientes términos:

El Real Decreto Ley 2/2003, de 25 de abril, y la Ley 36/2003, de 11 de noviembre, de Medidas de Reforma Económica, en la que posteriormente se transformó, ambos en su artículo 19 establecieron la obligación de las entidades de crédito de informar a sus deudores hipotecarios con los que hayan suscrito préstamos a tipos de interés variable, sobre los instrumentos, productos o sistemas de cobertura del riesgo de tipo de interés que tuvieran disponibles, así como la de ofrecer al menos uno de estos productos a su clientela. Las características del producto ofrecido se harán constar en las ofertas vinculantes y en los demás documentos informativos previstos en las normas de ordenación y disciplina relativas a la transparencia de préstamos hipotecarios, siendo también de aplicación a las ofertas vinculantes previstas en el artículo 2 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo , sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios.

Con esta base normativa, las entidades comenzaron a informar de estos productos a su clientela bancaria titular de endeudamiento financiero, bien sea de carácter hipotecario o no, haciendo extensivaza aplicación de la Ley a todo tipo de productos de financiación. Los instrumentos de cobertura ofrecidos se han basado en la utilización de productos derivados adaptados para esta finalidad de cobertura, y pueden clasificarse en tres grandes grupos:

Los CAP o techos, opciones de tipos de interés en las que el cliente compra el derecho a que el Banco no le aplique un tipo superior al tipo CAP. Tienen un precio, que es la prima que hay que pagar al banco, cuyo importe será mayor cuanto más bajo sea el techo fijado. Este producto permite al cliente fijar un coste máximo de su financiación y a la vez beneficiarse de las bajadas de tipos de interés.

Los SWAPS de tipos de interés, consistentes en una permuta financiera en la cuál las partes acuerdan el intercambio de intereses calculados sobre un mismo valor nominal. Lo normal es que el cliente pague un tipo fijo y la entidad asuma el tipo variable al que está referenciado el préstamo. Este producto no conlleva el pago de prima, pero no permite beneficiarse de la bajada de los tipos.

Los COLLAR, combinación de una opción CAP (techo) y una opción FLOOR (suelo), cuyo efecto es fijar el tipo de interés aplicable dentro de una banda determinada. El cliente compra un CAP -límite máximo de interés aplicable- y vende un FLOOR -límite mínimo de interés aplicable- asegurándose que el tipo de interés a pagar siempre va a ser igual o inferior al tipo CAP e igual o superior al tipo FLOOR. En estos casos suele compensarse la prima a cobrar por la entidad con la que le correspondería pagar al cliente por la compra del FLOOR. Permiten beneficiarse de cierta bajada de los tipos de interés hasta el límite impuesto por este último.

No obstante, las entidades de crédito comercializadoras de este tipo de instrumentos de cobertura han diseñado una gran variedad de productos distintos, combinando las características de los tres tipos básicos descritos. No cabe duda que nos hallamos ante una modalidad de la permuta financiera.

Tercero.- Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de la naturaleza jurídica de este tipo contractual de "permuta financiera" siendo de ver las sentencias de 21 de marzo , 12 de junio , 2 de julio de 2012 , que señalan que la "permuta financiera", que también recibe el nombre de "swap" o "clip de intereses", consiste en un pacto mediante el cual las partes acuerdan intercambiarse entre sí pagos de cantidades resultantes de aplicar un determinado tipo de interés (fijo contra variable o variable contra variable) calculado sobre un determinado importe de capital. De tal manera que no se pagan intereses remuneratorios ni moratorios a consecuencia de un capital recibido, sino de un acuerdo con obligaciones recíprocas que dependiendo de un hecho imprevisto (subida o bajada de tipos de interés) una u otra parte vendrá obligada a pagar una cantidad de dinero, pero no en concepto de intereses ( artículo 1.790 del Código Civil contrato aleatorio). De ahí el denominativo inglés "swap", que significa canje, trueque o cambalache. En cuanto a la finalidad de este contrato, generalmente, es la mejora de la financiación de las empresas, sobre la base de intentar aminorar los perjuicios derivados de las fluctuaciones, al alza - claro está -, de los tipos de interés variable. Por lo tanto, se trata de un contrato aleatorio con tintes especulativos, que no es un pacto de intereses, sino un intercambio ("swap") de dinero. En consecuencia, su objeto y causa no es una obligación de intereses sobre un capital recibido, sino la recepción de un capital que se calcula sobre unos intereses en relación a otros que fluctúan y aplicados a un capital convenido, no necesariamente sobre una deuda que pudiera existir entre las partes. Por ello se le llama también "contrato marco de gestión de riesgos financieros" ( sentencias de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1ª, de 18 de junio de 2009 , y de Zaragoza, Sección 5ª, de 4 de octubre de 2010 ). Por lo demás, en relación con el contrato de "swap", cabe destacar que, resulta muy frecuente que una entidad bancaria tome la iniciativa, dirigiéndose a uno de sus clientes, ofreciéndole un "producto" para "amortiguar" el coste financiero de otro contrato por la posible subida del tipo de interés variable en éste pactado y que, y como aquí, consiste en una permuta de intereses. Se trata, por tanto, de una operación que, si bien resulta atípica, es válida y eficaz al amparo del artículo 1255 del Código Civil y que desde luego no puede conceptuarse ni constituye un contrato de seguro, al faltar un elemento definidor del mismo, cuál es el pago de una prima ( artículo 1 de la Ley Contrato de Seguro ), aunque pueda apreciarse una nota semejante en la finalidad de cubrirse los riesgos de las subidas de los tipos de interés y por ende, de los mayores costes financieros.

Cuarto.- Pero lo que ocurre es que si son válidos los citados negocios jurídicos, los mismos pueden ser atacados por vicio de nulidad, especialmente por el vicio del consentimiento basado en el error ante una clara desinformación del producto suscrito.

Con relación a la información debe ser citada Ley 7/1988 de 13 de Abril sobre Condiciones Generales de Contratación la que en sus artículos 5 , 7 y 8 sanciona la prohibición de establecer cláusulas que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, con la consecuencia de poder ser declaradas nulas de pleno derecho, si ocasionasen un perjuicio a la parte adherente del contrato.

La Ley 26/1988 de 29 de Julio sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, que en su artículo 48.2 , con el propósito de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito, sienta como una de las bases que deben presidir las relaciones entre ambas partes, que los correspondientes contratos se firmen por escrito, debiendo reflejar de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes contratantes y los derechos de las mismas ante las eventualidades propias de cada clase de operación.

La Ley 24/1988 de 28 de Julio del Mercado de Valores relativa a la contratación de productos financieros, que con anterioridad a su reforma por la de 19 de Diciembre de 2007, en su artículo 2 vino a incluir en su ámbito una serie de instrumentos financieros, entre ellos los de permuta de tipos de interés, con independencia de la forma en la que se liquiden, y aunque no sean objeto de negociación en un mercado secundario; exigiendo en su artículos 78 y siguientes a todas cuantas personas o entidades ejerzan, de forma directa o indirecta, actividades relacionadas con el mercado de valores, una serie de normas de conducta, tales como las de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, y asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre aquellos, manteniéndoles siempre adecuadamente informados.

El Real Decreto 629/1993 de 3 de mayo, que desarrollando las previsiones contenidas en la citada Ley de 1988, vino a imponer a las entidades de crédito la obligación de suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan, cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión; dedicando a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos; así como que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata, debiendo cualquier previsión o predicción estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

Esos deberes impuestos a la demandada de actuar bajo los principios de transparencia, información y protección de los clientes minoristas, condición que reviste en la demandante, al carecer de la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos, a diferencia de los catalogados como clientes profesionales; han venido a ser reforzados por la reforma operada en la citada Ley 24/1988 de 28 Julio, a través de la Ley 47/2007 de 19 de Diciembre, que llevó a cabo la transposición de la normativa MIFID, y entró en vigor el 21 de diciembre de 2007. En su ámbito de aplicación (artículo 2 ) se incluyen los instrumentos financieros derivados, como ocurre con el relativo a la permuta de intereses objeto de litigio; y en su artículo 79 bis se previene los siguiente: 1. Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes. 2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales. 3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

Todo ello puede verse en la sentencia dictada por esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, nº 392/11, de 1 de diciembre de 2011.

Y en los fundamentos jurídicos segundo y tercero de la sentencia de la Sección Octava de esta misma Audiencia, de fecha 16 de mayo de 2012 , que reproducimos en su integridad:

Segundo.- El swap como producto financiero complejo. La regulación MIFID, la clasificación del cliente y el conjunto de obligaciones de información diligencia y transparencia impuestas a las Empresas de Servicios de Inversión. Los test de conveniencia y de idoneidad.

El swap es un contrato en el que dos agentes económicos acuerdan intercambiar flujos monetarios, expresados en una o varias divisas, calculado sobre diferentes tipos o índices de referencia que pueden ser fijos o variables, durante un cierto tiempo. Tratándose de la modalidad de intereses, el acuerdo consiste en un intercambio mutuo de pagos periódicos de intereses nominados en la misma moneda y calculado sobre el mismo principal pero con tipos de referencia distintos, normalmente, uno a tipo fijo (el banco) y el otro a tipo de interés variable (el cliente).

En esta modalidad de swap -así es en los contratos litigiosos- no hay flujos de pagos, en concreto de principal, liquidándose por diferencias los saldos respectivos entre las partes contratantes, recurriendo a la compensación, de modo tal que lo que tiene lugar es una liquidación periódica a partir de tipos de interés distintos aplicables a un mismo principal.

Es de ordinario lo común -así ocurre en el caso que nos ocupa- que las partes suscriban contratos marco en el que se determinan las definiciones, pactos y condiciones propios del swap, estableciéndose en él el régimen general al que quedan sujetas las operaciones concretas del intercambio entre las partes, para cuya conclusión basta la comunicación entre los contratantes de una confirmación, habitualmente en formulario tipo acompañado como Anexo al contrato. En esta situación, cada confirmación no supone un nuevo contrato, integrándose todas las operaciones en un mismo y único contrato de tracto sucesivo.

Pues bien, y aclarada la situación contractual de la que se trata hemos de señalar, en cuanto a la legislación aplicable para examinar lo relativo a la cuestión nuclear el recurso, esto es, el alcance de la información precontractual prestada por la entidad de crédito y su vinculación al consentimiento dado como elemento esencial de los contratos suscritos, lo siguiente.

El marco regulador del swap o contrato de permuta financiera ( art. 2 b LMV) se encuentra en la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (LMV) en su redacción posterior a la reforma operada por la Ley 47/2007, de 9 de diciembre, norma que ha venido a incorporar la normativa MIFID a nuestro Ordenamiento interno, lo que tiene una particular trascendencia en relación a la cuestión que nos ocupa porque la Directiva MIFID 2004/39/CE viene a regular, como señala el Preámbulo de la Ley 47/2007 "...el marco general de un régimen regulador para los mercados financieros en la Unión Europea, exponiendo, en particular...los requisitos de información sobre las operaciones en instrumentos financieros efectuadas en el ámbito de la Unión Europea y los requisitos de transparencia de las operaciones con acciones que se negocian en mercados regulados".

Esta norma se complementa con Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre.

La Directiva explicita como veremos, la forma en que las Empresas de Servicios de Inversión (ESI) han de informar, asesorar o vender productos financieros a sus clientes potenciales para garantizar que reciben la suficiente información para poder elegir el producto de inversión con conocimiento de causa. Y entre las ESI que asumen tales obligaciones se encuentran las entidades de crédito autorizadas con arreglo a la Directiva 2000/12/CE cuando presten servicios o actividades de inversión, según el art. 1.2 de la Directiva 2004/9/CE , preceptos que han sido trasladados a en los arts. 78, 65 en relación al 63.1.e) ambos LMV.

Tercero.- Pues bien, una de las obligaciones que en relación a los clientes impone la normativa MIFID es la de clasificar a los clientes en función de sus propias características, con la finalidad de proporcionarles el nivel de protección que les sea más adecuado y apropiado.

De acuerdo con la normativa incorporada -art. 78 bis LMV-, los clientes pueden ser clasificados en tres categorías: minorista, profesional o contraparte elegible, siendo de estos los que merecen mayor protección los primeros, respecto de los que la ESI debe asegurarse que el producto que el cliente va a comprar es adecuado para él, lo comprende y asume el nivel de riesgo.

En relación a ello, son deberes básicos los de diligencia y transparencia -art. 79 LMV-, y específicos los métodos para cumplir con la obligación de información - art. 79 bis LMV-.

Estos deberes que se traducen en la legislación referida en un conjunto de obligaciones que se imponen a las ESI y que se traducen en un conjunto de derechos exigibles por el cliente. En concreto se pueden resumir en las siguientes:

1º en la obligación de... comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios.

2º en la obligación de... mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes.

3º. en la obligación de prestar información que... deberá ser imparcial, clara y no engañosa.

4º. en la obligación de prestar... a los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

5º. en la obligación de... asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus cliente.

6º. en la obligación... cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras...de obtener... la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. (test de idoneidad, regulado en el art. 19.4 Directiva 2004/39/CE , desarrollados en los arts. 35 y 37 Directiva 2006/73/CE ).

7º. en la obligación... cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior... de solicitar... al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente. (test de conveniencia, regulado en los arts. 19.5 y 19.6 Directiva 2004/39/CE , desarrollados en los arts. 36 y 37 Directiva 2006/73/CE ).

Recuérdese que a los efectos de la Ley se considera cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

Quinto.- Nos hallamos ante unos contratos sobre los cuales podemos afirmar, como hace incluso la propia sentencia de la Sección Octava antes indicada, que se trata de unos contratos ciertamente extensos, y absolutamente de adhesión, con cláusulas todas ellas dictadas por la entidad crediticia y acompañado de unos anexos con idéntica entidad, y de una altura técnico-financiera sólo comprensible por expertos de la materia.

Y se alega el error como vicio del consentimiento, y como tal, como causa de nulidad del contrato. Pero el error invalidante del consentimiento habrá de recaer sobre la sustancia de la cosa que fue objeto del mismo, esto es, sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo, según previene el artículo 1266 del Código Civil , en su apartado primero, lo que significa que dada la amplitud de la fórmula que se utiliza, están comprendidos el error sobre la identidad y materia del objeto, y el error sobre las cualidades atendiendo a un criterio subjetivo, como tal relacionado con la común intención de los contratantes, y por consiguiente con las específicas particularidades de la cosa que los otorgantes contemplaron para alcanzar la conjunción de sus voluntades. Al estudiar el error que nos ocupa, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en consonancia con la doctrina científica, dice que "en atención al principio general de confianza, es irrelevante aquel error que no hubiera influido en la determinación de la voluntad del hombre medio, lo que en otro aspecto significa que el mero error en los motivos no trasciende a la validez del contrato, salvo que afecte a concretas circunstancias de hecho valorable, como base necesaria del negocio, con arreglo a las normas de la buena fe"; y así también "que no es atendible el error que aisladamente haya podido sufrir quien haga la oferta o emita la aceptación, ni la importancia prevista para uno u otro, sino que tan sólo son relevantes los motivos incorporados a la causa, o lo que es igual, la creencia errónea sobre la motivación misma del contrato demostrada por la expresiva conducta de ambos otorgantes acerca de lo que constituye la finalidad del contrato". Al respecto, y por concretar aún más lo dicho, la doctrina jurisprudencial ha fijado las siguientes pautas de valoración en relación a lo que debe entenderse por error invalidante, que pueden sintetizarse de la siguiente manera: 1º. Habiendo de atenderse a la base negocial, el error anulatorio recaerá sobre las condiciones o cualidades de la cosa que constituyen la causa principal determinante del contrato, y por ello el simple error sobre los motivos que decidieron a los sujetos a celebrar el contrato no origina efecto alguno, pues aunque haya que partir de un criterio subjetivo de esencialidad, la justificación del carácter esencial del error habrá de hacerse en relación con el objeto y cualidades especialmente tenidas en cuenta en el caso concreto. 2º. El reconocimiento del error sustancial con trascendencia anulatoria del negocio, tiene un sentido excepcional, ya que fundamentalmente lo decisivo para la existencia y eficacia del negocio jurídico es, que se declare una voluntad y que lo declarado se ajuste realmente a lo querido, sin que los motivos que hayan decidido a las partes para celebrarlo puedan ejercer influencia alguna, por regla general, sobre la validez del acto jurídico.

La conclusión que alcanzamos de todo lo manifestado es que la información ofrecida a la mercantil demandante fue insuficiente.

Debe tenerse en cuenta que no consta la iniciativa del demandante Don Mariano , persona física y no comercial, en la contratación del producto, pues se evidencia que por la mera existencia de la subrogación en el contrato de préstamo hipotecario para la adquisición de la vivienda, se le coloca por la dirección bancaria aquél producto financiero, siendo desconocedor del contenido del mismo y en la mera creencia de que estaba contratando un seguro para convertir el tipo de interés variable en otro fijo y con el fin de proteger al cliente sobre las subidas crecientes del tipo de interés, debiendo afirmar que el actor carecía de la información precisa y de la formación necesaria para suplir los deberes informativos del Banco que, por otro lado, tampoco consta se hiciera con la debida profesionalidad a la vista de las declaraciones de Doña Clemencia , empleada de la entidad y que colocó el producto financiero.

Pero es que incluso esa falta de información se revela en el informe emitido para el caso concreto por el Banco de España, en el que se concluye de forma taxativa que aunque la entidad bancaria indica que le fueron explicados al cliente todos los detalles de la operación financiera, dicha afirmación carece de prueba documental alguna, siendo que dado que la permuta se suscribió en el momento de formalizar la subrogación y novación del préstamo hipotecario, la entidad debió informar sobre los distintos instrumentos o productos de cobertura de riesgo de tipo de interés, ofreciendo al menos unos de ellos del que debía explicar sus características, incluyendo dicho ofrecimiento en la oferta vinculante o documento similar que entregara a su cliente con las condiciones financieras aprobadas para la operación, a fin de que éste pudiera estudiar y valorar con antelación a su firma la conveniencia de su suscripción. Por otra parte, del contrato, dice el Banco de España, aparte del concreto intercambio que se establece, se recoge también, el modo de liquidación -por diferencias-, la posibilidad de resolución del contrato, la liquidación derivada de dicha resolución- en función de las condiciones del mercado de tipos de interés en el momento de la misma-, los restantes derechos y obligaciones de las partes y la duración del mismo. Si bien no se fija fórmula alguna para el cálculo del coste de la cancelación ni se realiza estimación de su importe, ello no puede ser considerado en sí mismo, y en ausencia de otras circunstancias, una mala práctica bancaria, debido a la imprecisión del cálculo de este tipo de productos, cuyo precio depende de las fluctuaciones de los mercados. No obstante la entidad deberá ofrecer a su cliente, en caso de decidir éste proceder a la cancelación, una justificación detallada del cálculo efectuado, así como de las variables utilizadas en el mismo, a fin de que se pueda comprobar la bondad del mismo. Cosa que no se hizo en autos. Y concluye el Banco de España que en relación con los hechos planteados se considera que la entidad reclamada se apartó de las buenas prácticas financieras en la comercialización del producto de cobertura al no acreditar mediante la presentación del correspondiente documento informativo, con las condiciones de la subrogación, la inclusión en la misma del ofrecimiento de uno o varios instrumentos de cobertura de riesgo de tipo de interés.

No consta que se le diera una información relevante pues todo lo que obra como información son los propios contratos, cuya descripción y redacción es a cargo del Banco como ya hemos descrito, y las explicaciones verbales del vendedor del producto. Evidentemente ello no constituye una forma de comportamiento diligente ni transparente en interés del cliente, no constituye una forma de cuidar de los intereses de los clientes ni de asegurar de que disponía de toda la información necesaria y, por lo que nos ocupa, de suministrar una información completa, veraz y comprensible.

Se ha de concluir, en iguales términos que lo hace la sentencia de la Audiencia Provincial de de Asturias de 29 de octubre de 2010 , que todo este cúmulo de desinformación se traduce en la existencia de un vicio esencial del consentimiento, pues tan parca e incompleta información hace que el consentimiento prestado adolezca de un error esencial e invalidante, no imputable a quien lo alega. Y el error es excusable ya que la demandante no tiene un conocimiento previo del swap y no le es imputable el error, ya que es la propia entidad bancaria la que incumple su obligación de informar convenientemente, de cumplimentar diligentemente con sus deberes para conocer la experiencia y conocimiento del cliente a fin de suministrarle la información oportuna y adecuada y transparente sobre las condiciones reales y el verdadero alcance del contrato, pudiendo afirmarse, en consecuencia, que fue un error provocado por el propio banco, que ofrece una información inexacta e incompleta por incomprensible, pues no se tiene la condición de experto financiero y no comprensibles los términos del contrato, situación ésta que no se altera por el hecho de dedicarse a una actividad mercantil, no del todo caso ajena al ámbito bancario, pues el producto no es bancario sino financiero.

Por todo lo cuál procede la nulidad del contrato y cuyo efecto no puede ser otro que el de la restitución de lo que constituye el resultado perjudicial del mismo, en este caso, los abonos a favor de la entidad bancaria hechos en aplicación del mismo por la entidad demandante que se hayan cargado y se sigan cargando - art. 220.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - hasta la ejecución de la Sentencia, cantidades que devengarán los intereses legales correspondientes.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son de imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/ra Don/ña Ricardo Molina Sánchez Herruzo en representación de la entidad Bankinter S.A. contra la sentencia dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº Cinco de la ciudad de Denia en fecha 21 de noviembre de 2011 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente la misma al estar ajustada a derecho, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y artículo 208 nº 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , advirtiéndose a las partes que contra la misma caben los recursos extraordinarios, que deberán ser interpuestos, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días, y para su posterior remisión al Tribunal Supremo.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.