Sentencia Civil Nº 426/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 290/2012 de 14 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

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S E N T E N C I A nº: 426 /2012

Ilmos. Sres.

Presidente

D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ANGEL L. SANABRIA PAREJO

D. RAMON ROMERO NAVARRO

JUZGADO: Violencia nº 1 Algeciras

Juicio Divorcio nº 22/11

Rollo Apelación Civil nº: 290

Año: 2.012

En la ciudad de Cádiz a día 14 de septiembre de 2012.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio, en el que figura como parte apelante D. Julio , representado por la Procuradora Sra. Mª Carmen Marquina Romero, asistido del Letrado Sr. Manuel Caro Moreno, y parte apelada Dª. Martina , quien no comparece en esta alzada; habiendo intervenido el MINISTERIO FISCAL; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de los de Algeciras, se dictó sentencia cuyo fallo literalmente transcrito dice: " Que debo estimar y estimo la demanda formulada por el procurador Sr. García Hormigo en nombre y representación de Dª Martina contra D. Julio , declarando disuelto por DIVORCIO el matrimonio celebrado ente actora y demandado con todos los pronunciamientos inherentes a tal declaración, acordando como efectos del divorcio los siguientes:

1.- Atribución de la Guarda y Custodia de los hijos menores del matrimonio a su madre, quedando compartida la patria potestad.

1º.- La patria potestad sobre los tres hijos menores de edad del matrimonio, quedará compartida, atribuyéndose la guarda y custodia a su madre, estableciéndose un régimen de visitas a favor del padre los fines de semanas alternos de 12:00 horas del sábado a 20:00 horas del domingo, así como los martes y jueves de 17:00 a 19:00 horas y respecto a las vacaciones de Semana Santa, Navidad y Verano, los progenitores disfrutarán de la compañía de sus hijos por mitad, pudiendo elegir la demandante en años impares el periodo que desee y el demandado en los años pares.

2º.- La vivienda conyugal sita en Bda. DIRECCION000 , NUM000 NUM001 , quedará a favor de la madre e hijos menores, debiendo el demandado abonar el alquiler mensual de la vivienda que asciende a 220 euros mensuales hasta que la madre pueda acceda al mercado laboral.

3º.- El padre deberá abonar en concepto de pensión por alimentos para sus hijos menores la cantidad de 300 euros mensuales, es decir 100 euros para cada uno. Dicha cantidad deberá ser abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto designe la actora y se actualizará anualmente conforme al IPC publicado por el INE u organismo que legalmente lo sustituya.

Los gastos extraordinarios de las menores serán satisfechos por ambos progenitores al 50%.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas."

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de D. Julio se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez "a quo" remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y habiéndose admitido la práctica de prueba en esta segunda instancia, se llevó a cabo la misma, celebrándose la vista del recurso el día 13 de septiembre de 2012, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Una de las especialidades del procedimiento de separación o divorcio, radica en el contenido del art. 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , conforme al cual "Los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento.", y así en el presente supuesto, en esta alzada se ha escuchado a uno de los hijos menores, manifestando el mismo, lo cual también viene corroborado por amplia documentación, que desde el mes de Julio del 2011 aproximadamente, el mismo vive con su padre, y que al mes siguientes, en Agosto de dicho año, su hermano menor también abandonó el domicilio de la madre, pasando a vivir con su padre y su abuela. Esta circunstancia, así como el hecho de manifestar el menor (tiene 15 años para cumplir 16) estar contento con su padre y la convivencia con el mismo y la abuela, así como las menciones realizadas por el mismo en el sentido de que tanto él como su hermano fueron echados de la casa de la madre, determinan que deban atribuirse al padre la guarda y custodia de los mismos, sin perjuicio de mantener la patria potestad compartida, ya que no se han acompañado pruebas que determinen la privación de la patria potestad para la madre. Esta atribución de la guarda y custodia, tiene repercusiones en las demás medidas, y así en concreto, en cuanto a las visitas y estancias de los menores, aunque según manifestaciones del menor la madre se ha despreocupado de los mismos, lo que hace suponer que dichas visitas no se vayan a realizar, se mantienen las mismas visitas y estancias señaladas en la sentencia de instancia pero en este caso a favor de la madre no conviviente con los hijos. En cuanto al domicilio familiar, es preciso tener en cuenta que el mismo era un domicilio alquilado, que en la actualidad y desde hace mas de un año los menores viven con su padre en una vivienda de la abuela, la cual, conforme indica el propio menor, aparte de ser gratuita, es lo suficientemente amplia para atender sus necesidades, por lo cual el hecho de modificar la atribución del domicilio familiar, no supondría ningún beneficio para los menores, y si diversas complicaciones de traslados etc..., así como por el hecho de tener que abonar el importe de la renta. Por ello se mantiene la atribución de la vivienda a la esposa y a la hija común que con ella convive, si bien suprimiendo la obligación del padre de contribuir al abono de la renta de dicha vivienda.

2º.- En cuanto a los alimentos, se mantiene la cantidad de 100 € a favor de Yaritza, la cual se abonará y actualizará conforme indica la sentencia de instancia, y en cuanto a los dos menores que quedan bajo la guarda y custodia del padre se señala a favor de los mismos 150 € mensuales para ambos (75 € para cada uno), cantidad que se abonará por la madre Dª Martina , en la cuenta que a tal efecto señale el padre y que se abonará e revisará asimismo de forma anual de la misma forma que la señalada para la hija Yaritza, en todo caso ambos contribuirán al 50% de los gastos extraordinarios de los mismos, revocando en tal sentido la sentencia de instancia, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Julio contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Violencia nº 1 de los de Algeciras en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, en el siguiente sentido: 1º.- Se atribuye al padre la guarda y custodia de los menores Aitor y Antonio, sin perjuicio de mantener la patria potestad compartida. 2º.- Se señalan a favor de la madre y en relación a los citados Aitor y Antonio, el mismo régimen de visitas y estancias que señalaba la resolución recurrida a favor del padre. 3º.- Se mantiene la atribución de la vivienda familiar a la esposa y a la hija común que con ella convive, si bien suprimiendo la obligación del padre de contribuir al abono de la renta de dicha vivienda. 4º.- En cuanto a los alimentos de los hijos, se mantiene la cantidad de 100 € a favor de Yaritza, la cual se abonará y actualizará conforme indica la sentencia de instancia, y en cuanto a los dos menores (Aitor y Antonio) que quedan bajo la guarda y custodia del padre se señala a favor de los mismos la cantidad de 150 € mensuales para ambos (75 € para cada uno), cantidad que se abonará por la madre Dª. Martina , en la cuenta que a tal efecto señale el padre y que se abonará e revisará anualmente de la misma forma que la señalada para la hija Yaritza; en todo caso ambos contribuirán al 50% de los gastos extraordinarios de los mismos. Se mantiene el resto de la resolución recurrida en cuanto no se oponga a lo expresamente resuelto en esta sentencia, todo ello sin hacer imposición de las costas de esta alzada, acordando asimismo, la devolución del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes en el domicilio indicado a efectos de notificaciones en esta Ciudad, conforme al artículo 248, nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.