Sentencia Civil Nº 426/2012, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 459/2011 de 01 de Octubre de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000426/2012

Ilmo. Sr. Magistrado

Don Marcial Helguera Martinez

En Santander, a 1 de octubre de 2012.

Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de Juicio verbal (250.2) 1056/10, Rollo de Sala nº 0000459/2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de San Vicente de la Barquera.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante Julia , representada por el Procurador Sr. IGNACIO CALVO GÓMEZ, y defendida por el Letrado Sr. CÉSAR PELLON SIERRA; y parte apelada Onesimo , representado por el Procurador Sra. BEATRIZ RUENES CABRILLO, y asistido del Letrado Sr. JAVIER RODRIGUEZ MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de San Vicente de la Barquera, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 24 de marzo de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda presentada por DOÑA Julia , representad por la Procuradora Doña Diana Cordero González, contra DON Onesimo , representado por la Procuradora DOÑA ANA MARIA DIAZ MURIAS debo absolver y absuelvo al citado demandado, de los pedimentos contenidos en el escrito de demanda; e imponiendo las costas procesales a la parte actora".

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO.- Se desestima la demanda. Se alza la actora.

Comprobamos si el Juzgado yerra al valorar la prueba practicada.

Afirma la actora que la demandada ha realizado obras de las que se deriva que ha construido una chimenea y un alero apoyados en propiedad de la actora.

Tendrá que probar ese hecho.

SEGUNDO .- Pero antes alega indefensión por admitir pericial presentada no con la contestación sino al proponer prueba. Le impidió, afirma, impugnarla e incluso que se le diere traslado del documento.

A nuestro juicio el art 465 LEC ofrece a la parte apelante la vía para subsanar el vicio, en cuanto en el escrito de apelación ha tenido ocasión de impugnar(su autenticidad o su contenido) a la vista del documento en que se materializa el informe pericial de la Sra. Rocío (28.1.2011) que no niega que sí tuvo(por encontrarse en las actuaciones) pleno conocimiento de la autora y del contenido del informe. Y, en segundo, lugar, pudo, precisamente para neutralizar la indefensión, pedir contraprueba pericial a practicar en esta segunda instancia.

No contemplamos otra solución razonable. Por tanto no advertimos indefensión al considerar que este procedimiento ha tenido doble instancia. No obstante quien ahora juzga no va a apoyar su decisión en tal prueba, en la medida que no estamos seguros de su validez científica en cuanto parte de la existencia de la pared medianera.

TERCERO.- En cuanto al fondo, la parte actora, apelante, califica de equívoca la redacción de la sentencia. Quien ahora juzga añade, sin embargo, que la demanda, que debe contener un relato preciso, inequívoco y claro de la situación que denuncia y de los derechos afectados, sin embargo, no reúne tales requisitos, limitándose a relatar en la demanda que " ha procedido a ejecutar una proyección lateral del alero de su propiedad y chimenea encastrada apoyando en la fachada y frontal del inmueble titularidad de la actora". Y en el suplico pide: "se obligue al demandado a retirar el alero y chimenea...que se encuentran apoyados en la propiedad de la actora...".

Esos son los términos fácticos que quien ahora juzga(invariabilidad de la demanda) ha de tomar en cuenta para decidir el recurso, el cual, evidentemente, no puede transformarse en otra demanda diferente, aunque fuese sutilmente diferente.

Pues bien, de la prueba practicada en juicio se concluye que los edificios colindantes no tienen muro medianero (indicios que se derivan de la configuración física de ambos edificios). La propiedad del actor tiene su propio muro integrante de su propiedad y que sobresale de la fachada del edificio de las actoras.

A partir de tal premisa veamos si la chimenea y el alero se apoyan en propiedad (fachada) de la parte actora.

Es tan evidente que la chimenea transcurre y se apoya desde abajo hasta arriba en la fachada exclusiva de la parte demandada, que no vamos a abundar ante tal claridad y certeza. Por tanto, la primera conclusión es que hemos de rechazar el recurso y la demanda en cuanto a su pretensión de retirar la chimenea por "apoyarse" en fachada de la actora.

CUARTO.- En cuanto al alero. Tanto de la documental fotográfica como de la testifical se infiere que dicho alero contacta lateralmente con la fachada del actora. En la medida que la expresión de la actora "apoya" incluye ese hecho, se ha de estimar. Por tanto la estimación de la demanda y del recurso se circunscribe únicamente a que deje de apoyar, "contactar lateralmente" el alero con la fachada de la actora.

Por otra parte no consta que dicho alero se apoyara (contactara) con la fachada ajena antes de las obras de rehabilitación, o que hubiera adquirido tal derecho de alguno de los modos establecidos en el CC.

QUINTO.- Por cuanto antecede, es visto que el recurso debe ser estimado en parte, sin imposición de las costas de esta alzada. Estimada en parte la demanda, no se imponen las costas de la instancia ( arts 394 y 397 LEC ).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución Española, y en nombre de su Majestad El Rey,

Fallo

Que debo estimar y estimo en parte el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Julia contra la ya citada sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 DE SAN VICENTE DE LA BARQUERA, la que revocamos en parte. En su consecuencia:

Con estimación parcial de la demanda condeno al demandado, D. Onesimo , a modificar el alero de modo que no contacte (apoye) en la fachada del edificio de la actora, sin imposición de las costas de la instancia. No se imponen las costas de esta alzada.

No cabe recurso.

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.