Sentencia Civil Nº 426/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 144/2011 de 18 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00426/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 21

1280A

C/ FERRAZ, 41

Tfno.: 914933872-73-06-07 Fax: 914933874

N.I.G. 28000 1 7002368 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 144 /2011

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1096 /2003

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de MADRID

Ponente: ILMO.SR. DON GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

MC

De: DIRECCION000 COMUNIDAD DE BIENES, LOS FRESNOS DOS AGRUPACION DE INTERES ECONOMICO , C.P. C/ DIRECCION001 NUM000 TORREJON DE ARDOZ , MAPFRE RIESGOS INDUSTRIALES, COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.

Procurador: GUSTAVO GOMEZ MOLERO, GUSTAVO GOMEZ MOLERO , GABRIEL MARIA DE DIEGO QUEVEDO , FEDERICO RUIPEREZ PALOMINO

Contra: Rafael , Calixto FLOREZ MENDOZA E HIJOS S.L., CONTROL SOLAR S.A._

Procurador: Mª JOSE RODRIGUEZ TEIJEIRO, SIN PROFESIONAL ASIGNADO , GUSTAVO GOMEZ MOLERO , SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

Dª ROSA Mª CARRASCO LOPEZ

Dª Mª ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a dieciocho de septiembre de dos mil doce. La Sección Vigésimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 1096/2003, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelantes-Demandados: DIRECCION000 Comunidad de Bienes, Los Fresnos Dos Agrupación de Intereses Económicos, y Mapfre Empresas Compañía de Seguros y Reaseguros S.A., y de otra, como Apelado-Demandante: Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION001 número NUM000 de Torrejón de Ardoz, como Apelados-Demandados: Flórez Mendoza e Hijos S.L., Don Salvador , Don Rafael , Control Solar S.A., y Don Calixto .

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Madrid, en fecha 15 de julio de 2010, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimo parcialmente la demanda interpuesta en nombre de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN LA CALLE DIRECCION001 Nº NUM000 EN TORREJON DE ARDOZ (MADRID), y PRIMERO; condeno a los demandados Flórez Mendoza e Hijos, S.L., DIRECCION000 y A.I.E. Los Fresnos Dos, y la aseguradora MAPFRE INDUSTRIAL S.A., todos ellos en la persona de su legal representante, a pagar a la demandante, en concepto de daños y perjuicios la cantidad de 72.537,67 euros (setenta y dos mil quinientos treinta y siete euros con sesenta y siete céntimos), sin intereses; SEGUNDO, se desestima la demanda en cuanto excede de esta condena; TERCERO, se desestima la demanda frente a los codemandados don Salvador , don Rafael , Control Solar, S.A., y don Claudio ; CUARTO, no se hace especial condena en costas a ninguna de las partes litigantes."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por las partes demandadas, del que se dio traslado a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 6 de septiembre de 2012, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 11 de septiembre de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante Comunidad de Propietarios de la calle DIRECCION001 número NUM000 de la localidad de Torrejón de Ardoz ejercitó acción de reclamación de daños materiales ocasionados en la edificación al amparo de la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación, contra la empresa constructora Flórez Mendoza e Hijos S.L., los promotores DIRECCION000 Comunidad de Bienes y Agrupación de Intereses Económico Los Fresnos Dos, el Arquitecto Técnico D. Salvador , la aseguradora Mapfre Industrial S.A., de Seguros (actualmente por absorción mediante fusión Mapfre Empresas Compañía de Seguros y Reaseguros S.A.,) y el Arquitecto Superior D. Rafael , solicitando que se condenase solidariamente a los demandados a abonar 55.336,12 euros, más intereses legales desde la presentación de la demanda, y la cantidad que se fijase como indemnización de daños y perjuicios a consecuencia del importe de las obras que habría de realizar la demandante a consecuencia del incumplimiento por los demandados en la ejecución del sótano destinado a garaje, así como el número y dimensiones de sus plazas de forma disconforme con las ordenanzas municipales de aplicación, que determinaban la no concesión de la preceptiva licencia por parte de las autoridades municipales.

A la anterior demanda se acumuló otra promovida por la misma Comunidad de Propietarios contra idénticos demandados en la que se solicitaba fueran condenados a abonar 51.281,80 euros, más intereses legales, a causa del aumento de los daños en la edificación y aparición de otros nuevos.

Por auto de 14 de abril de 2005, se admitió la intervención provocada de Control Solar S.A., que contestó la demanda oponiéndose a sus pretensiones, y en la audiencia previa celebrada el 26 de septiembre de 2006 se apreció un defecto de litisconsorcio pasivo necesario respecto al Arquitecto Superior D. Calixto , concediendo a la demandante un plazo para subsanar el defecto y dirigir la demanda contra el mismo, dictándose auto el 27 de septiembre de 2006 acordando la suspensión de la audiencia previa y concediendo a la demandante un plazo para la subsanación del defecto de litisconsorcio pasivo necesario relativo al Arquitecto Superior D. Calixto , resolución mantenida en el auto de 16 de enero de 2007 que desestimó el recurso de reposición formulado por Control Solar, S.A., contra el anterior auto de 27 de septiembre de 2006.

La sentencia dictada por el Juzgado, cuya completa parte dispositiva se recoge en los antecedentes de esta resolución, estima parcialmente la demanda, absolviendo de sus peticiones a los demandados D. Salvador , D. Rafael , Control Solar S.A., y D. Calixto , condenando a los demás demandados, Flórez Mendoza e Hijos S.L., DIRECCION000 Comunidad de Bienes, A.I.E. Los Fresnos Dos, y Mapfre Industrial S.A., a pagar a la demandante en concepto de daños y perjuicios la cantidad de 72.537,67 euros.

La sentencia fue recurrida en apelación por la Comunidad de Propietarios demandante y por los demandados DIRECCION000 Comunidad de Bienes, Los Fresnos Dos Agrupación de Intereses Económico, y Mapfre Empresas Compañía de Seguros y Reaseguros S.A., entidad que había absorbido por fusión a la demandada Mapfre Industrial S.A., de Seguros y Reaseguros.

SEGUNDO.- La sentencia apelada no reconocía legitimación a la Comunidad de Propietarios para reclamar indemnización por los defectos constructivos que afectaban a elementos privativos, y a este extremo se limitaba el recurso de apelación formulado por la Comunidad de Propietarios, pero el mismo fue declarado desierto por auto de 11 de abril de 2011.

TERCERO.- El recurso de apelación interpuesto por DIRECCION000 Comunidad de Bienes y Los Fresnos Dos Agrupación de Interés Económico atañe a su responsabilidad como promotoras, sin cuestionar los defectos constructivos apreciados en la sentencia ni la cuantía indemnizatoria concedida.

DIRECCION000 Comunidad de Bienes, que no discute su condición de promotora de la edificación, pretende hacer inaplicables las disposiciones de la Ley de Ordenación de la Edificación, y entonces aplicar una doctrina jurisprudencial anterior a la vigencia de aquella Ley que distinguía entre la figura del promotor-constructor y la del promotor-mediador, para diferenciar su responsabilidad en base a que la intervención del último no venía guiada por la intención de destinar las viviendas al tráfico, transmitiéndolas a terceros compradores para obtener beneficios económicos, siendo un supuesto característico las actividades de las cooperativas de viviendas. La doctrina Jurisprudencial que recogía aquella distinción y excluía de la responsabilidad del promotor en la ruina de edificios ( artículo 1591 del Código Civil ) a la figura del denominado promotor- mediador puede apreciarse en las sentencias del Tribunal Supremo de 6/3/1990 , 24/9/1991 , 1/10/1991 , 8/6/1992 , 25/2/2004 y 13/12/ 2007.

Pero la situación cambia completamente con la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación, que contiene una definición de promotor muy amplia, al disponer su artículo 9.1 que "Será considerado promotor cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recurso propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título", y obsérvese que el precepto considera incluso promotor a quien construye la edificación para sí, de modo que en consonancia con esta definición de promotor, el artículo 17 de la Ley referido a la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de edificación establece que la responsabilidad del promotor se extiende a las personas físicas o jurídicas que, a tenor del contrato o de su intervención decisoria en la promoción, actúen como tales promotores bajo la forma de promotar o gestor de cooperativas o de comunidades de propietarios u otras figuras análogas.

Incluso la sentencia del Tribunal Supremo, ya citada, de 13 de diciembre de 2007 , que analiza la responsabilidad de la figura del denominado promotor-mediador bajo la doctrina jurisprudencial anterior a la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación, reconoce que la misma no resulta aplicable una vez entrada en vigor la Ley de Ordenación de la Edificación, declarando expresamente que "la conclusión obtenida no sería aplicable tras la entrada en vigor de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación (LOE). La intencionalidad lucrativa como característica del promotor a efectos de su responsabilidad como agente de la construcción debe entenderse abandonada a partir de la nueva regulación. La doctrina, en efecto, ha observado que la LOE amplia el concepto de promotor con respecto al definido por la jurisprudencia sentada en aplicación del art. 1591 CC , pues define esta figura en el artículo 9 LOE incluyendo en el concepto a "cualquier persona física o jurídica, pública o privada, que, individual o lectivamente, decide, pulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o concesión a terceros bajo cualquier título". Tras establecer el 17.3 LOE que el promotor responde solidariamente, en todo caso con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirientes de los daños materiales en el edificio ocasionado por vicios o defectos de construcción, el art. 17.4 LOE extiende la responsabilidad del promotor "a las personas físicas o jurídicas que, a tenor del contrato o de su intervención decisoria en la promoción, actúan como tales promotores bajo la forma de promotor o gestor de cooperativas o de comunidades de propietarios u otras figuras análogas"". Por ello, todo el recurso de apelación formulado por la Promotora DIRECCION000 Comunidad de Bienes pivota sobre hacer inaplicable la Ley de Ordenación de la Edificación manteniendo que la licencia de edificación se solicitó el 22 de noviembre de 1999, pues la disposición transitoria primera de la Ley de Ordenación de la Edificación hace aplicable sus disposiciones a las obras de nueva construcción y a las obras en las edificaciones existentes para cuyos proyectos se haya solicitado la correspondiente licencia de edificación a partir de la entrada en vigor de la Ley.

Pero lo que figura (folios 33 a 35) es que la solicitud de la licencia de construcción por esta apelante-promotora se efectuó el 26 de mayo de 2000, una vez entrada en vigor la Ley de Ordenación de la Edificación, concediéndose la licencia el 22 de agosto de 2000, sin que el documento obrante al folio 203 acredite una solicitud anterior de la licencia de edificación después concedida. Ello determina la plena aplicación al caso de la Ley de Ordenación de la Edificación y la responsabilidad de esta apelante como promotora por los vicios constructivos.

CUARTO.- El recurso de Los Fresnos Dos Agrupación de Interés Económico se funda en haber incurrido la sentencia impugnada en un vicio de incongruencia al no haber resuelto su excepción de falta de legitimación pasiva, así como en su falta de responsabilidad como entidad promotora.

En cuanto la responsabilidad de esta apelante se basa en la sentencia en su condición de promotora no resulta aceptable la denuncia de incongruencia, y su responsabilidad como entidad promotora, apreciada en la sentencia, resulta plenamente justificada, pues al carecer de personalidad jurídica la promotora DIRECCION000 Comunidad de Bienes, la responsabilidad como promotora de esta apelante proviene de formar parte de la Comunidad de Bienes.

En cierto que cuando se otorga el 14 de noviembre de 1996 la escritura de elevación a público de los Estatutos que habrían de regir la Comunidad de Bienes DIRECCION000 , cuyo objeto era la adquisición del solar, la construcción del edificio y la adjudicación a los comuneros, la Agrupación de Interés Económico apelante no fue parte en el otorgamiento de dicha escritura, pero también lo es que el artículo 3 de los Estatutos contemplaba la incorporación de nuevos comuneros, y esta Agrupación de Interés Económico participa en el otorgamiento el 19 de julio de 2001 de la escritura de declaración de obra nueva en construcción y división horizontal, y en el acta notarial de 4 de abril de 2002 de terminación de obra nueva, recogiéndose en la escritura de poder general para pleitos otorgada el 22 de noviembre de 2001 que forma parte de la promotora DIRECCION000 Comunidad de Bienes.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por DIRECCION000 Comunidad de Bienes y los Fresnos Dos Agrupación de Interés Económico.

QUINTO.- El recurso de apelación formulado por Mapfre Empresas concierne a la cobertura del seguro concertado.

Recordamos que el artículo 17.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación distingue en cuanto a la responsabilidad por los vicios constructivos los que atañen a elementos de terminación o acabado, los que afectan a los requisitos de habitabilidad, y los que afectan a su vez a elementos estructurales y comprometen directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio, con distintos plazos de garantía según los casos, y el artículo 19 de la Ley contempla la obligación de concertar un seguro para resarcir aquellos vicios constructivos, si bien la disposición adicional segunda solo va a hacer exigible la garantía de seguro para vicios estructurales y para edificios cuyo destino principal fuera la vivienda, dejando pendiente de Real Decreto la obligatoriedad de suscribir las otras garantías establecidas en el artículo 19, e incluso se modificó esta disposición adicional segunda por Ley 53/2002 para limitar la obligación de constituir la garantía en el supuesto del auto promotor individual de una única vivienda unifamiliar para uso propio y para algunos supuestos de rehabilitación de edificios destinados principalmente a viviendas.

De este modo, el único seguro que venta obligado a concertar la promotora en el previsto en el art. 19.1.c) de la Ley de Ordenación de la Edificación , un seguro de daños materiales o seguro de caución, para garantizar, durante diez años, el resarcimiento de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que tengan su origen o afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y estabilidad del edificio.

Tal fue el seguro que concertó DIRECCION000 Comunidad de Bienes con Mapfre Industrial, en garantía de daños estructurales, descritos en las condiciones generales en concordancia con los artículos 17.1.a ) y 19.1.c) de la Ley de Ordenación de la Edificación , estableciéndose así en el artículo 2 de las condiciones generales de la póliza de seguro, relativo a la garantía de daños estructurales y riesgos cubiertos que "Dentro de los límites establecidos en la póliza, el Asegurador garantiza durante diez años, a partir de la fecha de efecto indicada en el suplemento de entrada en vigor de la garantía, la indemnización o reparación de los daños materiales causados en el edificio asegurado por vicios o defectos que tengan su origen o afecten a la obra fundamental, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y estabilidad del mismo".

Todas las pruebas periciales son coincidentes, como alega esta parte apelante, en que los vicios constructivos apreciados no comprometen ni la estructura ni la estabilidad mecánica de la edificación, por lo que la cobertura de seguro convenido en base a los preceptos indicados de la Ley de Ordenación de la Edificación no comprende los vicios constructivos apreciados en la sentencia.

Como también correctamente mantiene esta apelante, la demanda se dirigió contra Mapfre Industrial como aseguradora de los daños a la construcción según el libro del edificio, constando en este el seguro de daños a la edificación concertado con Mapfre Industrial con el número de póliza correspondiente a la pactada con la promotora DIRECCION000 Comunidad de Bienes, en el ámbito de un seguro de daños a la edificación, por lo que no es posible establecer la responsabilidad de la aseguradora en base a otra relación de seguro no aludida en la demanda, y específicamente en el seguro de construcción celebrado con Mapfre Industrial por la constructora Flórez Mendoza e Hijos S.L., y cuya copia se aportó al proceso precisamente por los demandados Flórez Mendoza e Hijos S.L., DIRECCION000 Comunidad de Bienes, Los Fresnos Dos Agrupación de Interés Económico, y D. Salvador .

Procede por todo lo anterior estimar este recurso de apelación, revocar en parte la sentencia recurrida, y absolver también a Mapfre Industrial, actualmente Mapfre Empresas, de las peticiones formuladas contra la misma en la demanda, con la confirmación de los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida, incluido el relativo a las costas procesales para mantener la coordinación de los pronunciamientos, sin dejar de tener en consideración las dudas que el tema suscitado pueda haber planteado.

SEXTO.- A tenor de lo establecido en los artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas del recurso de apelación formulado por DIRECCION000 Comunidad de Bienes y por Los Frenos Dos Agrupación de Interés Económico se deben imponer a estos apelantes, dada la desestimación del recurso, mientras que las costas del recurso de apelación interpuesto por Mapfre Empresas no se imponen especialmente a ninguna de las partes, al ser estimado el mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DIRECCION000 Comunidad de Bienes y por Los Fresnos Dos Agrupación de Interés Económico, y estimando el recurso de apelación formulado por Mapfre Empresas Compañía de Seguros y Reaseguros S.A., que ha absorbido por fusión a la demandada Mapfre Industrial S.A de Seguros y Reaseguros, ambos contra la sentencia que con fecha quince de julio de dos mil diez pronunció el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia número dieciséis de Madrid, debemos revocar y revocamos en parte la citada resolución, para absolver también a la demandada Mapfre Industrial S.A., de Seguros y Reaseguros, actualmente Mapfre Empresas Compañía de Seguros y Reaseguros S.A., de las peticiones formuladas contra la misma en la demanda, con la íntegra confirmación de los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida; con imposición a los apelantes DIRECCION000 Comunidad de Bienes y Los Fresnos Dos Agrupación de Interés Económico de las costas de su recurso, y sin especial imposición a ninguna de las partes de las costas del recurso interpuesto por Mapfre Empresas Compañía de Seguros y Reaseguros S.A.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir por DIRECCION000 Comunidad de Bienes y Los Fresnos Dos Agrupación de Interés Económico.

Devuélvase a Mapfre Empresas Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. al depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de Casación por presentar la resolución del recurso interés casacional ( artículo 477.2-3 º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y recurso extraordinario por infracción procesal en los supuestos previstos en el artículo 469 de la misma Ley en relación a su disposición final decimosexta, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.