Sentencia Civil Nº 426/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 370/2011 de 09 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

MADRID

SENTENCIA: 00426/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8 ª

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 0002858 /2011

RECURSO DE APELACION 370 /2011

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 706 /2010

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 49 de MADRID

De: Florinda

Procurador: ROSA MARÍA DEL PARDO MORENO

Contra: HACER HOGAR DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN, S.L.

Procurador: CARLOS PIÑEIRA DE CAMPOS

Ponente : ILMA. SRA. Dª MARÍA VICTORIA SALCEDO RUIZ

SENTENCIA Nº 426/12

Magistrados:

ILMO. SR. D.JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

ILMA. SRA. Dª CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

ILMA. SRA. Dª MARÍA VICTORIA SALCEDO RUIZ

En Madrid, a nueve de julio de dos mil doce. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario, número 706/2010 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 49 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelada HACER HOGAR DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN, S.L., representada por el Procurador D. Carlos Piñeira de Campos y, de otra, como demandada-apelante Dª Florinda , representada por la Procuradora Dª Rosa María del Pardo Moreno.

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA VICTORIA SALCEDO RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 49 de Madrid, en fecha 5 de noviembre de 2010, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

" ESTIMO la demanda interpuesta por D/ña CARLOS PIÑEIRA DE CAMPOS en nombre y representación de HACER HOGAR DISEÑO Y CONSTRUCCION SL contra D/ña Florinda y, en su virtud debo declarar y declaro que HACER HOGAR DISEÑO Y CONSTRUCCION ha cumplido conforme a derecho, en el seno del contrato de 18 de diciembre de 2007, sus obligaciones contractuales con DOÑA Florinda . Debo resolver y resueto el contrato suscrito entre HACER HOGAR DISEÑO Y CONSTRUCCION S.L. y DOÑA Florinda con fecha 18 de diciembre de 2007, por expreso incumplimiento contractual de la demandada. Debo condenar y condeno a la demandada DOÑA Florinda a pagar a la actora la cantidad de DOSCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y NUEVE EUROS CON CUARENTA CENTIMOS ( 287.599, 47 EUROS) más intereses legales y costas".

SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO .- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 5 de julio de 2012.

CUARTO .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso trae causa del procedimiento de Juicio Ordinario seguido, bajo el nº 706/10, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Madrid, a instancia de la entidad HACER HOGAR DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN, S. L. contra Dª Florinda , en el que, con relación al contrato de ejecución de obra suscrito entre las partes, en fecha 18 de diciembre de 2007, respecto de la construcción de un edificio destinado a vivienda en la finca propiedad de la demandada, sita en la CALLE000 nº NUM000 de Majadahonda (Madrid), se pretendía se dictase sentencia en la que se declarara que la demandante había cumplido conforme a derecho las obligaciones que el mismo le imponía, la resolución del referido contrato por expreso incumplimiento de la demandada y la condena a ésta a abonar a la actora, en concepto de daños y perjuicios, la cantidad de 287.599,47 euros, intereses legales y costas.

Frente a la citada pretensión, la parte demandada, que reconoce la suscripción del contrato, rechaza las valoraciones que, a su entender, se realizan de contrario en cuanto a las personas de los contendientes; señalando, en cuanto a las certificaciones de obra, que precisaban la aprobación de la propiedad y de la Dirección Facultativa de la obra para que pudieran ser pagadas, así como que el contratista nunca denunció mora alguna en cuanto al pago y aporta una liquidación de la obra suscrita por la Dirección Facultativa de la que dice desprenderse que es el contratista el que debe dinero a la propiedad, por ir ésta siempre por delante en el pago de la obra ejecutada. Niega que la demora en la ejecución de la obra se debiera al retraso con el que se inició la misma, y afirma que el contrato tuvo que ser rescindido por la propiedad debido al retraso en la ejecución, por poner materiales en la obra en contra de lo pactado en el contrato, ocultándoselo a la propiedad y a la Dirección Técnica (suelo radiante y puertas), y por no cumplir las normas de seguridad, solicitando, en definitiva, la desestimación de la demanda.

Seguido el procedimiento por sus trámites, el Juzgado ya citado dictó sentencia, en fecha 5 de noviembre de 2010 , en la que estimando la demanda formulada, declara que HACER HOGAR DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN, S. L. ha cumplido conforme a derecho, en el seno del contrato de fecha 18 de diciembre de 2007, sus obligaciones contractuales con Dª Florinda y resuelve el contrato citado por el expreso incumplimiento de ésta, a quien condena a pagar a la actora la cantidad de 287.599,47 euros, intereses legales y costas.

SEGUNDO .- Se interpone recurso de apelación, en nombre y representación de Dª Florinda , quien articula el mismo en base a los siguientes motivos:

Vulneración del derecho fundamental a la prueba ( artículo 24 C.E .). Reserva de la prueba para su práctica en segunda instancia.

Falta de prueba de los importes reclamados en la demanda.

Error en la valoración de la prueba sobre el "replanteo" y el incumplimiento de la calidad del suelo radiante y puertas.

Incumplimiento de la parte demandante.

Infracción del artículo 1.598 del Código Civil .

Infracción de los artículos 1.124 y 1.594 del Código Civil y

Mora.

El primero de los motivos del recurso, no es una alegación que deba ser resuelta en la presente resolución, ya que, aunque se formula como tal, al final de la exposición del mismo, sólo se interesa la práctica de la prueba testifical que se dice indebidamente denegada en el acto de la audiencia previa celebrada en la instancia, respecto del Jefe de Obra y al cual ni siquiera se designa, pero que, como se dijo en el auto dictado por la Sala, en fecha 20 de junio de 2011, debía tratarse de D. Hernan ; en dicha resolución, por las razones que en la misma se hicieron constar, se denegó la citada prueba, siendo consentido tal pronunciamiento por la parte proponente de la misma, por lo que nada debe resolverse ya al respecto.

TERCERO .- El segundo de los motivos se esgrime sobre la base de la discrepancia que muestra la parte respecto de la afirmación que se realiza en la sentencia combatida, relativa a que "las partidas que configuran las sumas reclamadas (...) están probadas..." ; ataca la parte que para llegar a esa conclusión, la Juzgadora de instancia se haya detenido tan solo en documentos privados que, según la recurrente, han sido elaborados por la parte demandante, sin tener en cuenta otras probanzas llevadas a cabo por la demandada, apelante en esta alzada.

Para resolver el motivo, hemos de tener en cuenta dos cuestiones; la primera es que en la alegación que vamos a tratar, la parte únicamente se refiere a una de las partidas que conforman el importe reclamado, concretamente, la relativa a "los trabajos ejecutados y no cobrados" , por lo que, por razones de congruencia, y atendiendo a lo dispuesto en el artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que establece "El auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso..." , sólo nos detendremos en la valoración de la prueba efectuada respecto al citado concepto. La segunda y ya entrando en el examen de la cuestión sometida a debate, hemos de tener en cuenta lo dispuesto en el contrato al respecto de la Dirección Facultativa y Control de Ejecución de las Obras; es cierto, como dice la apelante, que la estipulación sexta del contrato (documento nº 2 de la demanda y nº 2 de la contestación) establece el nombre de las personas que, designadas por la propiedad, van a constituir la Dirección Facultativa de las obras (D. Armando , como Arquitecto, y D. Donato , como Arquitecto Técnico), señalando la estipulación decimocuarta bajo el título "Diferencias entre las partes" que "Todas las cuestiones que se susciten entre las partes como consecuencia del presente contrato, serán dirimidas por la Dirección facultativa, antes de someterse a los Juzgados y Tribunales de Madrid" , pero también lo es que en el Exponen IV del contrato, se establece que "Las certificaciones mensuales se comprobaran del 20 al 25 de cada mes..." y en el II que el Arquitecto y el Arquitecto Técnico antes citados representarán con carácter solidario a la propiedad (estos técnicos así lo manifestaron, además, en el acto del juicio).

Bajo esta premisa, debe resolverse el motivo esgrimido. No puede la apelante, bajo ningún concepto, a la vista de lo pactado y de la controversia judicial entablada, que ésta se dirima atendiendo a lo que ella denomina "Certificado de Fin de Obra y valoración de los trabajos realizados y lo pagado por la propiedad" o lo que es lo mismo a la Liquidación practicada por la Dirección Facultativa de la obra que se aporta con la contestación a la demanda con el nº 2 bis. Además de haberse practicado en fecha 18 de diciembre de 2008, esto es, anterior a que la propiedad diera por resuelto el contrato, el 31 de diciembre de 2008 (documento nº 31 de la demanda), no puede admitirse la afirmación realizada por la parte de que la contratista sea deudora de la propiedad; en modo alguno puede serlo, si, conforme a lo pactado, ésta habría de pagar contra certificación previamente aprobada.

Los documentos que han de tenerse en cuenta para resolver el cuantum de la partida a la que nos venimos refiriendo son las certificaciones que se han ido girando en el transcurso de la obra y a las que se refiere la demandante en el escrito rector del procedimiento, al formular la reclamación del presente concepto, y ello en el entendimiento de que si bien son documentos emitidos por el contratista, no cabe duda que han sido aprobados por la propiedad a través de los técnicos que en la obra representaban a la misma, como ya se ha dicho; por eso nos fijaremos en las certificaciones de obra que han sido suscritas por los integrantes de la Dirección Facultativa o uno de ellos, dado el carácter solidario de su representación y en los pagos que de las mismas se han hecho.

La partida que examinamos tiene distintas subpartidas:

Reclama la parte como pendiente de pago la cantidad de 54.600,77 euros , que se dice falta por saldar de la Certificación núm. 3, emitida por importe de 60.784,54 euros y de la que se dice abonada sólo la cantidad de 6.183,77 euros. El citado extremo hemos de considerarlo perfectamente acreditado. Con el nº 34 de los documentos aportados con la demanda, se incorpora la certificación antes citada con la conformidad de la propiedad y de los técnicos integrantes de la Dirección Facultativa y la factura que acredita el pago por el importe, también reseñado, a cuenta de la citada certificación.

Reclama la parte como pendiente de pago de la 4ª Certificación la cantidad de 18.190 euros; sin embargo, no se puede atender a esta partida, por cuanto si bien con el documento nº 35 de la demanda se aporta factura nº NUM001 , de fecha 12 de agosto de 2008, en la que se incluye un pago (de 14.960,97 euros) a cuenta de la citada certificación y una deducción por retención (de 7.154,40 euros), es lo cierto que la Certificación mencionada, también incorporada a la demanda con el nº de documento citado, no aparece suscrita por la Dirección Facultativa.

Con relación a la Certificación núm. 6, la parte demandante solicita la cantidad de 1.535,89 euros; dicho importe se corresponde con la suma de dos conceptos: 1.- Descuento que se dice realizado por la propiedad por la tala de un árbol que realizó un tercero y cuyo importe, ascendente a 680 euros, correspondía, según la demandante-apelada, a la dueña de la obra, y 2.- La cantidad de 855,89 euros, que consiste en la diferencia existente entre el importe abonado por la demandada en la Certificación citada por el concepto de "puertas de paso interiores" (incrementado con los gastos generales, beneficio industrial e IVA) ascendente a 2.823,98 euros y el coste que dice haberle supuesto a la constructora los 17 casetones de las puertas correderas instalados (incrementados con los conceptos antes citados), 3.679,84 euros. Es cierto que de la Certificación a la que nos venimos refiriendo, emitida por importe de 11.280,41 euros (documento nº 28 de la demanda), y debidamente aprobada por la propiedad y por la Dirección Facultativa de las obras, constan como abonados, según el ingreso que al citado documento se acompaña, tan solo 10.600,41 euros, pero no lo es menos que ninguna de las cantidades antes citadas pueden serle repercutidas a la demandada-apelante, en este apartado que venimos tratando, denominado "los trabajos ejecutados y no cobrados". El primero, relativo a la tala de un árbol, porque la parte reclamante no ha reparado en que pretende repercutirlo a la propiedad de forma duplicada; en este apartado y en el reclamado bajo el epígrafe "Costes por la paralización de obra" , ya que entre los documentos que se incorporan con la demanda con el nº 42 y cuyos importes también se reclaman a la propiedad, aparece una factura, por importe de 680 euros, pagada a GREEN PARK por "corte de árboles de la entrada a la obra" (folio 356 de las actuaciones). En cuanto al importe que se reclama por la instalación de los casetones, no basta para formular la reclamación que la parte demandante acredite que los casetones fueron adquiridos por ella (lo que hace con el conjunto documental aportado con el nº 29 de la demanda), necesita justificar que los mismos fueron instalados correctamente en la obra y en la certificación a la que nos venimos refiriendo se certifica por el concepto de puertas tan sólo 2.554,72 euros, por lo que a este importe (con los aditamentos ya citados) habrá de estarse.

Mencionaba la demandante-apelada en cuanto a la siguiente subpartida, la relativa a la instalación del suelo radiante, que debería haberse incluido en la Certificación núm. 8, que dice hubo de rehacer por importe de 14.167,92 euros ante la negativa de la contraparte a satisfacer el importe del citado suelo. Dado que el importe de la citada certificación consta abonado con la factura 1508 de 10 de noviembre de 2008 (documento nº 36 de la demanda), nos referiremos a la cantidad que, por el concepto de "instalación de suelo radiante" reclama, como pendiente de pago, la demandante ( 14.061,17 euros ). Este importe, sin duda alguna, debe ser estimado. Las partes han polemizado extensamente sobre la instalación del mencionado suelo, con motivo del cambio de marca por parte del contratista, sin previamente notificarlo a la propiedad o a la Dirección Facultativa; en el presupuesto incorporado al contrato se preveía la instalación de calefacción por suelo radiante de la marca "UPONOR IBERA" y finalmente se ha instalado de la marca "ESAK". La citada modificación en modo alguno puede justificar el impago de la partida a la que nos referimos; los certificados y garantías incorporados a los autos (documento nº 17 de la demanda) acreditan la idoneidad del producto instalado y el informe pericial que con la demanda se acompaña (documento nº 47) concluye señalando que "las características técnicas de los materiales instalados son de igual o mayor calidad que las de los materiales especificados en el contrato" ; ello unido a que la instalación ahora reclamada ha sido aprovechada en la construcción de la vivienda, según ha reconocido la Dirección Facultativa en el acto del juicio, quien con la emisión del Certificado Final de la obra (documento nº 8 de la contestación) ha corroborado que la edificación es apta para el fin al que ha de ser destinada, procede, como dijimos, la estimación de la cantidad ya citada, que se corresponde con el importe de la instalación (310 metros cuadrados, según el Acta de visita nº NUM002 suscrita por la Dirección Facultativa, en fecha 19 de noviembre de 1008, y aportada con el nº NUM003 de los documentos de la demanda, por el precio pactado en el contrato -94,58 euros, según el folio 125 de las actuaciones-, incluidos los gastos e impuestos correspondiente, y deducida la cantidad recibida a cuenta que, según la factura de 26 de noviembre de 2008, ascendía a 22.881 euros).

La última de las subpartidas que se reclaman, lo es en relación con la Certificación núm. 9, aportada con la demanda con el nº NUM004 de los documentos, por importe de 2.215,26 euros; la cual debe ser rechazada, habida cuenta que la misma no ha sido suscrita por la propiedad o sus representantes técnicos en la obra, por lo que al no haber sido aprobada, se hubiera necesitado una prueba adicional que corroborada la instalación de lo que la citada certificación refiere como ejecutado.

En consecuencia, procede la estimación del presente motivo en los términos expuestos, de tal forma que por el concepto de "trabajos ejecutados y no cobrados" , la parte demandante-apelada, únicamente tiene derecho a cobrar la cantidad de 68.661,94 euros .

CUARTO .- En el tercero de los motivos , se realizan, en cuanto al error en la valoración de la prueba en que se dice ha incurrido la sentencia de instancia sobre el "replanteo", determinadas alegaciones, que la Sala no alcanza a entender qué efectos pueden tener sobre el pronunciamiento condenatorio que se combate. Los retrasos en el inicio de la obra (según el Acta de replanteo, en fecha 18 de febrero de 2008, cuando, según el contrato, debió serlo el 10 de enero de 2008), los errores en el Proyecto (o como el Arquitecto Técnico reconoció en el acto del juicio "la necesidad de modificar alguna partida del proyecto" ), la reciente creación de la entidad demandante (en el año 2007, como reconoció en el acto del juicio D. Benedicto , firmante, en nombre de la demandante, del contrato objeto de la litis) y la impericia y falta de profesionalidad que se achaca a la constructora (como mera valoración de la parte demandada-apelante, quien en su escrito de contestación rechazó las que al respecto de las partes se hacía en la demanda) y que no han sido acreditadas, ninguna trascendencia pueden tener en cuanto a la cuestión sometida a debate, en la que se pretende la resolución del contrato por incumplimiento de la demandada (por impago de las certificaciones y paralización de obra) y reclamación de daños y perjuicios.

También invoca la recurrente, al formular el presente motivo, que se ha errado en la instancia al valorar la prueba, en relación con el incumplimiento de la calidad del suelo radiante y puertas; en cuanto a la calidad de aquél ya nos hemos pronunciado al resolver el motivo precedente, debiendo aquí dar por reproducido lo antes expuesto y en cuanto a las puertas o mejor precercos y casetones (que parecen ser los únicos instalados en la obra) no cabe duda que la modificación habida (se sustituyó la marca ECLISSE UNICO, prevista en contrato, por la marca KRONA) no ha alterado la calidad del producto, según se desprende del dictamen de calidad de la marca instalada, aportado con la demanda con el nº NUM005 de los documentos, que no ha sido desvirtuado por la parte demandada, ahora apelante, quien, además, a través de la Dirección Facultativa, dio el visto bueno a la certificación núm. 28, en la que se certifica en el apartado "Puertas de paso interiores" parte de esa instalación (partidas que en el contrato vienen reflejadas con el código PPM010a y PPM010b, folio 111 de las actuaciones), lo que demuestra la conformidad con lo instalado.

El motivo debe, pues, ser rechazado.

QUINTO .- El cuarto de los motivos , bajo el título "Incumplimiento de la parte demandante" , manifiesta la apelante que la contraparte efectuó un presupuesto a la baja con el fin de quedarse con la obra y, posteriormente, pretendió economizar bajando la calidad de los materiales; por materiales debe entenderse los antes examinados, esto es, el suelo radiante y la partida relativa a las puertas, ya que ninguna otra se dice puesta contrariando lo dispuesto en el contrato o de menor calidad. Y en cuanto a la calidad de las controvertidas ya nos hemos pronunciado, por lo que ningún incumplimiento puede achacarse a la contratista.

Atribuye la apelante a la demandante-apelada un incumplimiento más, cual es el abandono de la obra, en la que dice ya no estaba en las fechas de la actas notariales aportadas con la contestación con los nº 6 y 7 (12 de diciembre de 2008 y 19 de enero de 2009). Además de tener en cuenta que la parte demandada no ha formulado en la litis (podía haberlo hecho a través de la oportuna reconvención) reclamación alguna contra la constructora, en base a incumplimientos de ésta, es lo cierto que el abandono no ha sido acreditado; debe tenerse en cuenta que la Dirección Técnica de la obra dio orden de paralización de la obra respecto de los trabajos relativos a las instalaciones interiores (así consta en las actas de visita nº NUM006 y NUM007 de fechas 27 de octubre de 2008 y 7 de noviembre de 2008, aportadas tanto con la demanda como con la contestación) y la falta de actividad en la obra podría confundirse equivocadamente con abandono. Hay que tener en cuenta que la parte demandada-apelante invoca que la constructora abandonó la obra, sin tener en cuenta que ella misma, mediante carta de fecha 31 de diciembre de 2008, remitida por burofax al Letrado de HACER HOGAR DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN, S. L. (documento nº 31 de la demanda), dio por resuelto el contrato y requirió a ésta para que retirara los útiles que tenía en la obra; no obstante un representante de la constructora, D. Melchor , recibió al Notario que levantó la segunda de las actas notariales antes mencionadas y le permitió el paso a la obra en fecha 21 de enero de 2009, lo que demuestra la falta de abandono de la misma, que ahora se esgrime, por lo que el motivo debe decaer.

SEXTO .- Considera la parte apelante al formular el quinto de sus motivos , que se ha infringido en la resolución combatida el artículo 1.598 del Código Civil ; dicho precepto establece "Cuando se conviniere que la obra se ha de hacer a satisfacción del propietario, se entiende reservada la aprobación, a falta de conformidad, al juicio pericial correspondiente". Debe tenerse en cuenta para resolver la presente alegación, que el precepto que ahora se esgrime ni siquiera fue mencionado por la recurrente al contestar la demanda; ninguna mención se hace al mismo entre los fundamentos de derecho de la citada contestación. Además, no se trata aquí de decidir si la obra entregada se hizo o no a satisfacción de la propiedad; es evidente que no lo pudo ser, habida cuenta que no se entregó conforme a lo pactado, esto es, terminada. La obra quedó inacabada por cuanto la propiedad decidió resolver el contrato; de lo que se trata, pues, es de determinar el importe de lo realmente ejecutado y correctamente, al momento de terminar la relación existente entre las partes, esto es, de realizar la oportuna liquidación.

Es cierto que el contrato determina que las cuestiones que se susciten entre las partes serán dirimidas por la Dirección Facultativa, antes de someterse a los Tribunales (así consta en la estipulación 14ª); ahora bien, una vez surgida la controversia ante éstos, es evidente que ésta ha de resolverse con arreglo a la prueba que las partes aporten, que habrá de ser valorada con arreglo a las prescripciones establecidas en la Ley Procesal Civil. No puede darse mayor credibilidad a la liquidación que práctica la Dirección Técnica de la obra y que se presenta con la contestación a la demanda (documento nº 2 bis) que a las Certificaciones de obra realizadas por la constructora durante la obra y que han sido visadas por la propia Dirección de Obra; debemos, pues, estar a lo expuesto al resolver el segundo de los motivos.

Es cierto que hubiera sido muy conveniente e ilustrativo que la parte reclamante hubiera acudido a un técnico que hubiera certificado y valorado las partidas de obra ejecutadas conforme al presupuesto al momento de dejar la obra; pero ella contaba con las certificaciones que le aprobó la Dirección de la Obra y en base a ellas ha reclamado. Es por ello que al ser la parte demandada-apelante quien ahora aporta una liquidación que difiere de lo aprobado por los técnicos que la representaban en la obra, ha debido ser ella la que acuda a la citada prueba y no lo ha hecho, por lo que el motivo debe fracasar.

SÉPTIMO .- El sexto de los motivos , con el que se pretende argumentar la infracción de los artículos 1.124 y 1.594 del Código Civil , debe rechazarse; el último de los preceptos mencionados, que prevé la posibilidad de que el dueño de la obra desista de la construcción de la misma, con tal de que indemnice al contratista los gastos, trabajos y utilidades que pueda obtener de ella, no fue ni invocado por la parte en su contestación (tampoco la demandante accionó en base al mismo) ni ha sido utilizado en la sentencia.

La litis ha sido resuelta a tenor de la interpretación que la doctrina jurisprudencial ha venido danto al primero de los artículos citados, que regula la resolución contractual por incumplimiento de una de las partes, en el caso de las obligaciones recíprocas. Los incumplimientos que la apelante atribuye a la contraria (abandono de la obra, obra mal presupuestada, la propiedad ha pagado más de lo verdaderamente ejecutado), ya han sido tratados y no son tales; ha sido la parte demandada quien no ha abonado las cantidades certificadas y aprobadas y quien ha impedido, a través de la Dirección Facultativa, la continuación de la obras, por lo que las conclusiones sentadas en la instancia, al respecto de la resolución del contrato por incumplimiento de la ahora apelante, han de mantenerse en esta alzada.

OCTAVO .- Nos referiremos ahora al séptimo y último de los motivos , con el que se pretende combatir una de las partidas admitidas en la instancia, la que reclama la constructora por importe de 99.600 euros por el concepto de "Indemnización prevista en la estipulación décimo octava b) en relación con el exponendo IV párrafo segundo del contrato" ; es cierto, en este caso, como dice la parte recurrente, que la reclamante no ha efectuado correctamente las cuentas conforme a la citada estipulación contractual, por cuanto no ha contabilizado en su cálculo, los otros 15 días de gracia que se conceden a la propiedad para el pago de las certificaciones, pero es que, además, debe tenerse en cuenta que de lo acontecido en autos se desprende que la parte demandante ha consentido desde el principio esos retrasos, no constando en autos una intimación a la propiedad a los efectos previstos en el artículo 1.100 del Código Civil .

En definitiva, procede estimar en parte el recurso de apelación y no habiéndose controvertido en esta alzada por la parte apelante, el resto de conceptos reclamados y concedidos en la instancia (avales cancelados anticipadamente, costes por paralización e indemnización por obras no ejecutadas), procede fijar en 166.058,32 euros , la cantidad que la propiedad ha de satisfacer a la constructora, debiendo, en consecuencia, estimarse en parte la demanda.

NOVENO .- Estimado en parte el recurso de apelación y estimada la demanda también parcialmente, no procede hacer especial pronunciamiento de las costas causadas en ninguna de las dos instancias, en virtud de lo dispuesto en los artículos 394.2 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando, en parte, el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de Dª Florinda contra la sentencia dictada, con fecha 5 de noviembre de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Madrid , en los autos de Juicio Ordinario nº 706/10, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución en el único extremo de fijar que la cantidad que debe abonar la demandada, Dª Florinda , a la actora, HACER HOGAR DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN, S. L., es la de CIENTO SESENTA Y SEIS MIL CINCUENTA Y OCHO EUROS CON TREINTA Y DOS CÉNTIMOS (166.058,32 EUROS), manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en la citada resolución; sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a