Sentencia Civil Nº 426/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 155/2012 de 24 de Julio de 2012

Encabezamiento

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Rollo nº 000155/2012

Sección Séptima

SENTENCIA Nº426

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

Dª MARIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA

Magistrados/as

D. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO

Dª PILAR CERDAN VILLALBA

En la Ciudad de Valencia, a veinticuatro de julio de dos mil doce.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 001475/2010, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 11 DE VALENCIA, entre partes; de una como demandante - apelante/s PROTOTTI URBANA SL , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. JOSE VICENTE GOMEZ TEJEDOR y representado por el/la Procurador/a D/Dª CARLOS GIL CRUZ y de otra como demandado - apelado/s que impugna la sentencia , GROUPAMA SEGUROS Y REASEGUROS SA dirigido por el/la letrado/a D/Dª.EUGENIO RUIZ BLANES y representado por el/la Procurador/a D/Dª MARIA LUISA FOS FOS.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 11 DE VALENCIA, con fecha 14-10-11, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por Prototti Urbana SL contra Groupama Seguros y Reaseguros SA y CONDENO a Groupama Seguros y Reaseguros SA a satisfacer a la parte actora la suma de 6.170,10 €, más los intereses legales; sin expresa condena en costas".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, impugnando la parte demandada la sentencia, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 18 de julio de 2012 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Los recursos de apelación, interpuestos por las representaciones procesales de la demandante y demandada contra la sentencia de instancia, la impugnan al considerar que no se ajusta a derecho por las razones que se exponen en sus respectivos escritos de interposición, por lo que interesan su revocación y que se dicte nueva sentencia de conformidad a sus pretensiones. La parte demandante impugna el pronunciamiento que excluye el IVA de la factura de 11 enero 2010 cuyo pago se reclama y la no imposición de las costas a la demandada. La demandada impugna el pronunciamiento que estima parcialmente la demanda y reproduce la falta de legitimación activa de la actora, la falta de cobertura de la póliza y la impugnación del importe de los daños reclamados.

Entrando en el enjuiciamiento de los distintos motivos de apelación, este tribunal debe referirse a la pretensión ejercitada, oposición de la demandada y sentencia dictada al efecto de delimitar el ámbito del recurso, resultando lo siguiente: a) La demandante en su condición de promotora de una edificación urbana en Benetusser, calle 2 mayo, número 20, suscribió póliza de seguro de responsabilidad civil con la entidad demandada, cuyo objeto era el aseguramiento de las responsabilidades que pudieran derivarse de la promoción de un edificio de siete viviendas en cinco alturas sobre rasante y un sótano bajo rasante en Benetusser, Valencia, calle 2 mayo número 22; alega que durante la ejecución de los trabajos de excavación del sótano y cimentación se produjeron interacciones que afectaron a la cimentación de la vivienda colindante, número 22 de policía, razón por la que comunicó el siniestro a la demandada que contestó en el sentido de limitar la valoración del daño a 4700 € y admitir sólo una tercera parte al considerar que los otros 2/3 correspondía a constructor y dirección facultativa, respectivamente; encargó un dictamen pericial emitido en fecha 7 mayo 2008 por el arquitecto técnico don Ismael que valoró los trabajos a ejecutar en 6.540 €, debiendo deducir por franquicia 900 €, por lo que asciende a un total de 5.640 €, sin embargo el coste total de los trabajos ejecutados para la reparación del daño asciende a 8.399,50 € según factura emitida el 11 enero 2010 por Rebogar Obras y Servicios S.L., debiendo deducir por franquicia 1.679,90 €, resultando un importe de 6.719,60 € que constituye el objeto de la reclamación; termina suplicando se condene al demandado al pago de 6.719,60 €; b) La demandada se opuso a la demanda y alegó, en primer lugar, excepcionó la falta de legitimación activa al considerar que la actora no era perjudicada, en segundo lugar, en cuanto al fondo alegó que de acuerdo con el informe pericial emitido por el señor Justo los daños ascienden a 4.700 € menos la franquicia, correspondiendo al promotor tan sólo el importe de una tercera parte al considerar responsables a los integrantes de la dirección facultativa y constructora quienes deben asumir los otros 2/3, por lo que termina suplicando se dicte sentencia que le absuelva de la pretensión ejercitada; c) La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda y condenó a la demandada al pago de 6.170,10 € más intereses legales y sin pronunciamiento en materia de costas; ambas partes apelan la sentencia.

SEGUNDO.- Por cuestión de orden sistemático analizaremos en primer lugar el recurso interpuesto por la parte demandada que afecta a la estimación parcial de la demanda pues, en el caso de estimarse, sería innecesario el análisis del recurso de la demandante.

La parte demandada articula en su recurso los siguientes motivos de apelación, en primer lugar, la falta de legitimación activa de la demandante, en segundo lugar, la omisión de lo acontecido en audiencia previa, en tercer lugar, la falta de cobertura de la póliza en relación al daño producido y, por último, la impugnación del daño reclamado. Analizaremos el recurso siguiendo el orden expuesto y con estricta sujeción a lo que fueron los motivos de oposición en primera instancia, rechazando el enjuiciamiento de cualquier cuestión nueva suscitada en segunda instancia, de conformidad con los criterios que rigen el recurso de apelación. Así:

A.- Recurso interpuesto por la demandada, GROUPAMA.

Se fundamenta la falta de legitimación activa en el hecho de que mediante el oficio cumplimentado en fecha 15 febrero 2011 por el Ayuntamiento de Benetuser se informa que el promotor de la edificación era EDIPIMAR CONSTRUCCIONES S.L., y no la demandante, PROTOTTI URBANA S.L., por lo que se aprecia una falta de legitimación para reclamar el importe de la factura cuyo pago se realizó en su condición de promotor del edificio. En relación con este motivo, en el segundo se denuncia la infracción de las normas que regulan la audiencia previa, aunque no se concreta la infracción producida, pero si se refiere al reconocimiento expreso de la demandante de que fue la promotora y constructora de las obras, afirmación que ha quedado en evidencia por la información facilitada por el Ayuntamiento. Como ya se ha indicado, el recurso de apelación se encuentra sujeto a unas normas procesales que impiden el planteamiento de cuestiones nuevas en segunda instancia, circunstancia que concurren en el planteamiento de la excepción de falta de legitimación activa pues en la primera se fundamentó en que la demandante no era tercero perjudicado a los efectos del artículo 73 de la Ley de Contrato de Seguro , por lo que ninguna relación mantiene con lo que se plantea en esta segunda instancia. No obstante, con independencia de lo expuesto, el hecho de que el Ayuntamiento de Benetusser informe sobre el promotor de la obra en nada afecta a la condición de tomador de la póliza de seguro formalizada el 20 marzo 2007, al no haber sido requerida en forma la demandante para que acreditara en el procedimiento su condición de promotor. El hecho de que la aseguradora demandada le reconociera esa condición al formalizar la póliza determina que no pueda ir contra sus propios actos y negar esa condición a la que contrató con ella sin instar la nulidad de la póliza.

En relación al segundo motivo de apelación, falta de cobertura de la póliza, su fundamento radica en el hecho de que la demandante no era promotora sino constructora, por lo que tanto el objeto del seguro como los riesgos asegurados no afectaban a la construcción sino al hecho de la promoción, siendo dos figuras distintas, la del promotor y la del constructora a tenor de los artículos 9 y 11 de la Ley de la Ordenación de Edificación . De nuevo nos encontramos ante una cuestión nueva suscitada en segunda instancia sin que mantenga relación con ningún motivo de oposición formulado en la contestación a la demanda, debiendo tener en cuenta que este tribunal reconoce a la actora su condición de promotora, no sólo porque así fue tenida por la demandada al suscribir el contrato como tomadora, sino también porque en las condiciones especiales se contrata una cobertura específica para la actividad aseguradora entre las que se encuentra en el apartado 1.1: "Las consecuencias pecuniarias de la responsabilidad civil que pueda incumbir al asegurado de acuerdo con las leyes vigentes por actos u omisiones propios y de las personas de quienes deba responder, en su calidad de propietario o promotor de obras, cuyo proyecto, dirección y ejecución sean realizadas por terceros, y en especial por: 1.4.4. "Como propietario del solar destinado a la ejecución de los trabajos, así como de las partes de obra que sucesivamente se realicen sobre el mismo hasta su completa terminación". En definitiva, constituye el riesgo asegurado la responsabilidad del promotor en el proceso de edificación de conformidad con la Ley de Ordenación de la Edificación.

El tercer motivo de apelación afecta a la valoración económica del daño producido, impugnando la valoración judicial al considerar que no toma en consideración el resultado de la pericial de parte y de la judicial que ofrece una valoración diferente. Respecto al criterio de valoración de la prueba pericial, debemos remitirnos al artículo 348 de la LEC que establece que los dictámenes periciales se valorarán según las reglas de la sana crítica, a lo que debe añadirse que la facultad de valoración de la prueba corresponde al juzgador de imstancia y sólo es admisible su revisión cuando la realizada incurra en error de hecho o conduzca a conclusiones ilógicas o arbitrarias, circunstancia que no se produce en el presente caso, no siendo admisible su sustitución por la interesada por la parte al ser parcial y subjetiva. Dicho esto, que se corresponde con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, este tribunal considera que la valoración de los dictámenes periciales se ajusta a derecho, no sólo porque el informe presentado por la demandante detalla el daño producido en la vivienda colindante con su peculiar tipología constructiva, la producción de fisuras o grietas abiertas que afectan a la estructura y su valoración inicial, sino también porque el informe de la perito judicial, aunque inicialmente no valora el daño producido, en su ampliación concreta el coste de reparación en 7299,33 €, y ello sin aplicar los porcentajes de incremento por gastos generales, 13%, beneficio industrial, 6%, e IVA al 18%, lo que aproxima su valoración al coste efectivamente soportado por la demandante según detalle de la factura aportada como documento número 3. El informe pericial de la demandada no es compartido por este tribunal, no sólo porque no acompaña las mediciones en cada una de las partidas valoradas, sino también porque incorpora valoraciones que no corresponden al perito como es el reparto de la indemnización entre los distintos intervinientes en el proceso constructivo.

La cuestión principal que suscita la parte demandada desde el primer momento en que tuvo conocimiento del siniestro es que el daño debe repartirse entre todos los intervinientes en el proceso constructivo, olvidando que, de acuerdo con la póliza contratada, el riesgo asegurado es la responsabilidad que corresponde a la actora en su condición de promotor, y basta remitirse al artículo 17-3 de la LOE que establece: "En todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción", para que se justifique el pago realizado, y que de acuerdo con el artículo 1903 del CC el promotor es responsable por los actos u omisiones de aquellas personas de quienes se debe responder. Es evidente que el promotor en el ámbito del proceso constructivo responde por "culpa in eligendo e in vigilando" de los actos u omisiones realizados por las personas con las que ha contratado, ya sea constructor o dirección facultativa, lo que no impide la facultad de repetición contra los otros intervinientes.

En atención a las consideraciones expuestas procede desestimar el recurso.

B.- Recurso interpuesto por la demandante, PROTOTTI URBANA S.L...

La sentencia distancia estimó en parte la demanda y condenó al pago de 6.170,10 € que se corresponde al importe reclamado menos 549,50 € a que asciende el IVA en la factura de 11 enero 2010. La demandante impugna ese pronunciamiento y la no imposición de costas.

En relación a la inclusión del importe del IVA, la sentencia de instancia estimó el argumento de la demandada de que la actora pudo y debió deducir el citado importe en la liquidación trimestral de IVA, de conformidad con la legislación reguladora del impuesto, artículos 92 y 115 de la ley del IVA , por lo que considera que no es un coste directamente soportado por el demandante. Con cita de algunas sentencias dictadas por secciones de esta Audiencia Provincial la demandante interesa la inclusión del importe del IVA en la condena impuesta a la demandada al ser el coste total por ella soportado. La cuestión de la inclusión o no del IVA como daño o perjuicio a indemnizar no es pacífica entre las distintas Audiencias Provinciales al sostener posiciones divergentes, mientras algunas mantienen que no debe incluirse en el importe de la indemnización al poder deducirse el mismo en la liquidación trimestral a la que está obligado la demandante, operando una compensación entre el IVA devengado y el deducible, otras sostienen que esa posibilidad debe ser objeto de prueba y tiene que acreditarse en el procedimiento que efectivamente se produjo esa deducción. Este tribunal considera que no puede incluirse en el importe a indemnizar cuando la entidad que lo reclama ha podido deducirse en la liquidación trimestral el citado importe, compensándolo con el IVA devengado, y frente a esa alegación que se corresponde con una previsión legal, es la demandante la que debe acreditar que no ha realizado dicha compensación y que subsiste el perjuicio patrimonial causado por el pago. En el caso que se contempla, a este tribunal no le asiste la menor duda de que la demandante compensó con el IVA devengado el importe del IVA de la factura que con acertado criterio deduce la juzgadora de instancia, pues, de lo contrario, la demandante hubiera aportado los documentos acreditativos de la no inclusión de la factura en la liquidación del primer trimestre de 2010.

En relación al segundo motivo de apelación que afecta a la no imposición de costas en primera instancia al estimar en parte la demanda como consecuencia de la reducción del IVA del importe reclamado, este tribunal no comparte el criterio de la juzgadora de instancia por dos razones, la primera, porque la inclusión o no del IVA como partida indemnizatoria es una cuestión controvertida en la que las distintas Audiencias no mantienen una postura uniforme, por lo que la inclusión o no de la partida depende del criterio del tribunal que resuelve el procedimiento, la segunda, porque, aun reduciendo el importe, es una consecuencia accesoria y no afecta a la estimación de la principal pretensión que es la reclamación del importe de la factura a la que se aplica por disposición legal el IVA correspondiente. En definitiva, este tribunal considera que se ha estimado sustancialmente la demanda y que la no inclusión del importe de IVA no justifica la no imposición de costas a la demandada.

Procede estimar en parte el recurso interpuesto por la demandante.

TERCERO- En cuanto a las costas de segunda instancia, procede imponer a la demandada las costas al desestimar su recurso, artículo 398-1 de la LEC , no procediendo especial pronunciamiento en cuanto las costas causadas por el recurso de la demandante al haberse estimado parcialmente, artículo 398-2 de la LEC .

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación, interpuesto por el/la Procurador/a D.-Dª. Carlos Gil Cruz en representación de PROTOTTI URBANA S.L. y con desestimación del interpuesto por la Procuradora Dª. María Luisa Fos Fos en representación de GROUPAMA contra la sentencia de fecha 14 de octubre de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 11 de Valencia , debemos revocarla y, en su lugar, se dicta otra por la que: "Estimamos en parte la demanda instada por PROTOTTI URBANA S.L. y condenamos a GROUPAMA SEGUROS Y REASEGUROS S.A. al pago a la actora de 6.170,10 €, intereses legales y con expresa imposición de costas de primera instancia". Se imponen a Groupama las costas causadas en esta instancia y sin pronunciamiento especial en cuanto a las costas causadas por Prototti Urbana S.L."

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casación al en el plazo de 20 días si en la resolución concurren los requisitos establecidos en los artículos 477-2-3 º y 477-3 en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de 2011 y, en tal caso, recurso extraordinario por infracción procesal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr., Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Ilma Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a veinticuatro de julio de dos mil doce.