Sentencia Civil Nº 426/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 555/2012 de 25 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

Rollo núm. 555/2012-2ª

Juicio Ordinario núm. 858/2009

Juzgado Mercantil núm. 5 Barcelona

SENTENCIA núm. 426/2013

Composición del tribunal:

JUAN F. GARNICA MARTÍN

LUÍS GARRIDO ESPA

JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO

En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de noviembre de de dos mil trece.

VISTOSen grado de apelación por cimoquintaMercantil número 5 de esta localidad, por virtud de demanda de Hermes Logística, S.A. contra Suministros Hortícolas X. Aguila, S.L., pendientes en esta instancia al haber apelado la actora la sentencia que dictó el referido Juzgado el día 13 de febrero de 2012.

Han comparecido en esta alzada la apelante Hermes Logística, S.A., representada por la procuradora de los tribunales Sra. Aizpún y defendida por el letrado Sr. Ordóñez, así como la demandada en calidad de apelada, representada por el procurador Sr. Calvo y defendida por el letrado Sr. Naveira.

Antecedentes

PRIMERO.La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO:" Desestimar íntegramente la demanda de juicio ordinario promovida por".

SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación Hermes Logística, S.A. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de Audiencia Provincial23 de octubre pasado.

Actúa como ponente el magistrado Sr. JUAN F. GARNICA MARTÍN, presidente de .

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece planteado el conflicto en esta instancia

1.Hermes Logística, S.A. (en lo sucesivo, Hermes) interpuso demanda contra Suministros Hortícolas X. Aguila, S.L. (en lo sucesivo, Suministros) reclamándole el precio de los servicios de transporte efectuados por cuenta de la demandada, esto es, la cantidad de 6.485,40 euros.

2.Suministros se opuso alegando:

a) Prescripción de la acción, al haber transcurrido en exceso el plazo de seis meses establecido en el artículo 951 del Código de Comercio .

b) En cuanto al fondo, admitió que los servicios de transporte se llevaron a cabo si bien en el curso de los mismos surgieron incidencias, derivadas de haber sido efectuados los transportes a temperatura inadecuada o bien de haberse demorado de forma injustificada en la retirada y entrega de los productos, lo que determinó su pérdida, por tratarse de productos perecederos. Por consiguiente, resultando el importe de los daños sufridos como consecuencia de esas incidencias algo superior al de las facturas reclamadas, opuso la compensación solicitando la íntegra desestimación de la demanda.

3.La resolución recurrida desestimó la excepción de prescripción y estimó que concurrían todos los presupuestos para apreciar la existencia de compensación entre los créditos que ambas partes tenían entre sí, por lo que desestimó íntegramente la demanda.

4.El recurso de Hermes se funda en los siguientes motivos:

a) Incongruencia omisiva, ya que no es cierto que cuestionara la competencia objetiva del juzgado sino que lo que cuestionó fue exclusivamente su competencia para conocer de la compensación, cuestión a la que ni siquiera ha dado respuesta la resolución recurrida.

b) La oposición no fue alegada en la oposición al procedimiento monitorio, razón por la que resultaba inadmisible su posterior alegación en el juicio ordinario.

c) Indefensión, por haberse acogido una compensación 'implícita', sin haberle dado la oportunidad de defenderse sobre ella. No es una compensación legal, al contrario de lo que ha estimado la resolución recurrida, ni puede ejercitarse por otra vía que la de la reconvención, cosa que no ha ocurrido y que impide entrar a conocer de ella.

d) Infracción de normas sustantivas y error en la valoración de la prueba.

e) Incongruencia omisiva, por no haber hecho aplicación de los límites a la responsabilidad de los transportistas establecidos en la legislación aplicable (LOTT).

f) Incorrecta aplicación de la norma sobre costas del art. 394 LEC .

SEGUNDO. Sobre la competencia objetiva

5.La resolución recurrida se refiere a esta cuestión mostrando la sorpresa de que fuera la parte actora quien hubiera cuestionado la competencia objetiva del juzgado mercantil cuando había sido esa misma parte quien se dirigiera al mismo y le niega la posibilidad de impugnar la competencia.

6.El recurso de la actora imputa a la resolución recurrida haber dado respuesta a una cuestión distinta a la que en realidad planteó y haber incurrido con ello en incongruencia omisiva porque ha dejado sin respuesta su alegación de falta de competencia objetiva, que no estaba referida a la demanda sino a la alegación de compensación opuesta por la demandada en la contestación, ya que lo alegado son cuestiones propias del contrato de compraventa y que competen al juzgado de primera instancia, no al mercantil.

7.Es cierto que el juzgado mercantil no ha dado respuesta a la cuestión a la que hace referencia la recurrente, aunque no por ello ha incurrido en incongruencia omisiva. La misma implica falta de pronunciamiento sobre un extremo relevante del proceso y no podemos negar que ha existido pronunciamiento sobre la alegación de falta de competencia, aunque el mismo no fuera muy afortunado y no tomara en consideración las razones esgrimidas por la parte. El error en la argumentación no comporta incongruencia, aunque el mismo pueda ser tan patente.

8.Por otra parte, la razones que expone la parte actora para justificar su alegación de falta de competencia objetiva son muy poco consistentes pues no es cierto que se haya planteado en el proceso ninguna pretensión que esté relacionada con el contrato de compraventa. La única pretensión ejercitada es la incorporada a la demanda, esto es, la propia de un contrato de transporte, que no niega la parte que es competencia de los juzgados mercantiles. Probablemente ello haya podido justificar el error cometido por el juzgado mercantil al justificar su decisión con argumentos que nada tienen que ver con la cuestión que realmente se le había planteado.

9.Y si lo que quizá hubiera querido decir la parte con su impugnación es que el juzgado mercantil carecía de competencia para conocer de la eventual reconvención que podría haber ejercitado la demandada, tampoco podemos compartir el punto de vista de la recurrente porque el objeto de la reconvención no hubiera sido tampoco una pretensión propia del contrato de compraventa, sino una pretensión de incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato de transporte. Por tanto, una pretensión típica de la materia de transportes atribuida a la competencia de los juzgados mercantiles.

10.Con más motivo aún es competente el juzgado mercantil para conocer sobre esa cuestión cuando la misma no se planteó como una reconvención sino como una simple excepción de compensación, como en el caso ocurre, porque es claro que el juez de la demanda lo es asimismo de la contestación, cualesquiera que sean su objeto. Cuestión distinta es que las mismas resulten admisibles en el proceso, sobre lo que nos extenderemos más adelante.

TERCERO. Sobre la alegación de prescripción

11.En segundo lugar se queja la recurrente de que el juzgado mercantil haya entrado en la alegación de prescripción cuando la misma no fue opuesta en el monitorio previo que finalizó como consecuencia de la oposición de la demandada. En su opinión, ello debió determinar que la resolución recurrida ni siquiera entrara en esa cuestión por ser inadmisible.

12.Tampoco en este motivo podemos compartir el punto de vista de la recurrente, ni en el fondo ni en la forma. En la forma, creemos que este motivo es inadmisible desde el momento en el que la resolución recurrida desestimó esa excepción, lo que determina que la actora carezca de gravamen para plantearla en esta alzada, particularmente cuando la demandada no insiste en la alegación de la prescripción en esta instancia.

13.Por otra parte, y en cuanto al fondo, tampoco creemos que tenga razón la recurrente en su justificación de este motivo del recurso. Ni en el caso de que el juicio declarativo posterior sea el verbal, las posibilidades de defensa que puede utilizar el demandado en el mismo están limitadas por el escrito de oposición al procedimiento monitorio. Menos aún lo están cuando el declarativo posterior es el ordinario, como en el caso ocurre. Esa vinculación no es propia de la técnica monitoria acogida por nuestro legislador, al contrario de lo que ocurre en otros ordenamientos, como el italiano. En nuestro caso, basta que la oposición esté justificada para que el procedimiento finalice. El posterior juicio declarativo es independiente, particularmente cuando se tramita como ordinario, en el que cabe que el actor modifique incluso los términos de su demanda. Y, lo que es más trascendente, el demandado no está vinculado a los motivos de oposición previamente utilizados, ni en sentido positivo ni en el negativo. Esa técnica, que nuestro legislador aplica en algunos procedimientos, tales como el de ejecución por título extrajudicial o en el cambiario, es completamente ajena al diseño del procedimiento monitorio español.

CUARTO. Sobre la alegación de la compensación

14.También se queja la recurrente de indefensión, al haberse acogido la compensación implícita opuesta por la demandada. Alega que lo que opuso la demandada no fue un crédito compensable sino una eventual indemnización de daños y perjuicios que debía haberse ejercitado por la vía de la reconvención, no como una simple compensación. Al no formular demanda reconvencional se le impide a la actora, afirma, ejercitar su defensa respecto de dicho crédito posible, ya que ni siquiera puede alegar la excepción de caducidad o la prescripción, como hubiera hecho si hubiera tenido ocasión, ya que la acción se encontraba prescrita, al amparo de lo que establece el art. 952.2.º del Código de Comercio (Ccom .).

15.Este motivo del recurso de la actora plantea una pluralidad de cuestiones a las que nos deberemos referir de forma separada. La primera de ellas guarda relación con la forma en la que debe ser opuesta la compensación en el proceso civil, si por la vía de la reconvención o basta con la de la excepción. Relacionada con ella está la segunda de las cuestiones que el motivo del recurso plantea: si la respuesta a la cuestión anterior es distinta en el caso de la compensación legal, esto es, la compensación en la que se cumplen todos los requisitos del art. 1196 CC , y en el caso de la compensación judicial, esto es, cuando el crédito opuesto por la demandada aparece en el momento en el que se opone la compensación como un crédito litigioso por ser discutido entre las partes.

16.No creemos que exista duda alguna sobre el hecho de que la compensación, al menos en el caso de la denominada legal, puede ser opuesta tanto por la vía de la excepción como por la vía de la acción reconvencional. Más dudoso es si también la llamada compensación judicial puede ser ejercitada por esa doble vía o bien únicamente cabe que se ejercite por la vía de la reconvención. La jurisprudencia, particularmente la anterior a la entrada en vigor de .

La razón de esa distinción era evidente: en la primera el crédito opuesto por el demandado aparecía como un crédito vencido, líquido y exigible, lo que no exigía debate sobre el mismo; en la segunda, en cambio, el debate era posible y ello exigía que el actor tuviera una oportunidad efectiva de poderse defender frente a las alegaciones de la parte demandada, cosa que no podía suceder, al amparo de

17.En , a pesar de que se utilice la vía de la excepción, el ordenamiento procesal garantiza la efectiva contradicción. Son los supuestos de nulidad del negocio jurídico y la compensación. El artículo 408.1 LEC dispone que"(s) i, frente a la pretensión actora de condena al pago de cantidad de dinero, el demandado alegare la existencia de crédito compensable, dicha alegación podrá ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el demandado sólo pretendiese su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar".

Por consiguiente, el legislador permite al demandado una defensa efectiva frente a la alegación de compensación, sin necesidad de que se utilice la reconvención para ello porque permite que el actor pueda contestar a la excepción de compensación alegada, cosa que no ocurrió en el supuesto enjuiciado únicamente porque no lo quiso hacer la parte actora o bien no tuvo en cuenta que el ordenamiento procesal le brindaba esa posibilidad que no utilizó. No puede pretender, por tanto, que ha sido el juzgado quien le ha dejado en indefensión sino que, en todo caso, ha sido la propia parte quien no se ha defendido adecuadamente.

18.Es cierto que no es uniforme la posición de la jurisprudencia sobre la cuestión de si el objeto de la excepción reconvencional pueden ser tanto la compensación judicial como la legal o bien únicamente ésta. Nuestra posición ha sido la de considerar que ambas tienen cabida al amparo del art. 408.1 LEC , opinión que no tenemos motivos para cambiar en el supuesto enjuiciado. Ni el artículo 408.1 LEC ofrece datos que nos permitan excluir la compensación judicial ni creemos que resulte razonable esa exclusión a la vista del acercamiento que hace

La Sentencia del Tribunal Supremo núm. 427/2013, de 13 Jun. 2013, (rec. 657/2011 ) así lo ha terminado considerando.

19.Por consiguiente, lo de menos es cuál sea la calificación que tenga en el supuesto enjuiciado la compensación opuesta por la demandada, si bien debemos reconocer que no estamos tan seguros como lo manifiesta estar la resolución recurrida de que se trate de una alegación de compensación legal.

QUINTO. Cuestiones de fondo

20.La resolución recurrida parte de la constatación de que la demandada no ha negado la prestación de los servicios de transporte cuyo precio le reclama la actora, si bien estima que la prestación del servicio no fue correcta y ello produjo como consecuencia que se ocasionaran daños a la demandada por los cuales libró una factura por importe superior al de las facturas pendientes de pago, factura que se expresa que la demandada confeccionó con el acuerdo del Sr. Barril, un comercial de la actora. También expresó la resolución recurrida que estaba acreditado que la demandada había pagado a sus clientes las cantidades que estos le reclamaron por los productos recibidos en mal estado, esto es, un importe total de 7.902,35 euros, superior a los 6.485,40 euros reclamados.

21.Frente a ello alega la recurrente que ha probado la correcta prestación de los servicios mediante la aportación de los albaranes de entrega, que legitiman la posición de su crédito ante la inexistencia de reclamaciones dentro de las siguientes 24 horas. La resolución recurrida, afirma el recurso, no ha concedido valor probatorio a los albaranes, al considerar que los mismos están contradichos por el testimonio de los testigos, los destinatarios de las mercancías transportadas, ignorando que los mismos son personas interesadas. Y añade que lo manifestado durante la vista por el Sr. Barril, el comercial de la actora, no permite sostener la idea de que aceptara responsabilidad alguna por parte de la actora, algo para lo que ni siquiera se encontraba facultado. También alegó que está acreditado que la única responsabilidad existente en la demora en la entrega de algunos de los envíos debe ser imputada a la propia demandada, que no redactó correctamente la factura, lo que comportó una importante demora en el despacho de aduanas, dado que se trataba de envíos dirigidos a las Islas Canarias.

22.Coincidimos con la recurrente en que la resolución recurrida no justifica de manera suficiente las razones por las que debe considerarse que existe el contraderecho opuesto por la parte demandada. No es razón suficiente para estimar que exista un derecho de crédito de la demandada frente a la actora que ésta librara una factura reclamándole los daños que afirmaba que había sufrido. Y tampoco podemos considerar acreditado que la emisión de esa factura fuera fruto de un pacto entre las partes. Ni es razonable que un simple comercial como el Sr. Barril tenga facultades para vincular a la empresa por la que actúa ni tampoco el mismo admitió durante la vista que llegara a acuerdo alguno en tal sentido. Cuestión distinta es que oyera las reclamaciones del cliente y mostrara su disposición a buscar una solución, que es lo máximo que podemos admitir que se produjo como consecuencia del encuentro del Sr. Barril con el Sr. Aguilà y el Sr. Clotet, de la demandada.

23.No contamos con ningún dato que nos permita establecer como hecho probado que la actora aceptara la factura emitida por la demandada contra ella el 23 de octubre de 2008, factura núm. 1392, de 7.902,35 euros (doc. 4 de la contestación). Por consiguiente, no podemos compartir con la resolución recurrida que estemos ante un derecho de crédito que cumpla con las prescripciones del art. 1196 CC , esto es, ser un crédito vencido, líquido y exigible. Ello no determina por sí mismo que debamos rechazar la pretensión de compensación opuesta por la demandada sino que debemos analizar si la misma tiene o no fundamento, esto es, si es legítima en todo o en parte la alegación de Suministros.

24.Hermes dio respuesta muy detallada a la reclamación de la demandada por medio de su comunicación de 18 de septiembre de 2009 (unida a los folios 18-20 de las actuaciones como doc. 92). En ella expresa que el importe total de las facturas pendientes de pago es de 7.055,70 euros, que admiten rebajar a la cantidad de 6.485,40 euros descontando tres conceptos de la totalidad de los incluidos en la factura de Suministros a que antes hemos hecho referencia. El importe de esos conceptos es de 786,02 euros y se desglosan de la siguiente forma: 642 euros por una mercancía rechazada por Apolonia , 72 euros por falta de mercancía a Norberto y 66,002 euros correspondientes al 5 % sobre el valor de la mercancía entregada al Sr. Norberto y que llegó dañada. De ello se deriva que el importe de la reclamación finalmente formulada ascendiera a la cantidad de 6.485,40 euros, producto de la realización de esos descuentos.

Y, respecto del resto de los conceptos, ofrece razones detalladas sobre los motivos que le llevan a no admitirlos. Su examen ofrece una primera conclusión: que la reclamación de la demandada se refiere a una pluralidad de envíos distintos realizados a diversos clientes y en fechas muy distintas entre sí. Por consiguiente, los problemas concretos a examinar son numerosos. En algunos casos la incidencia se ha expresado en el albarán de entrega, precisamente los casos en los que Hermes ha admitido la compensación y ha deducido ese importe de su reclamación; en la mayoría no existe prueba precisa de que se produjera incidencia que afectara a la mercancía entregada (bulbos y flores). Al menos los albaranes de entrega no la recogen y tampoco se han aportado a las actuaciones documentos que acrediten que de forma inmediata o próxima a los envíos se hicieran reclamaciones por los clientes a la demandada y por ésta a la transportista.

25.Alega la transportista que la reclamación es improcedente porque no se ha cumplido con la prescripción establecida en el art. 952.2.º, en su párrafo 2.º, que dice que las acciones de daños o faltas no podrán ser ejercitadas si al tiempo de la entrega de las respectivas expediciones o dentro de las veinticuatro horas siguientes, cuando se trate de daños que no apareciesen al exterior de los bultos recibidos, no se hubiesen formalizado las correspondientes protestas o reservas.

26.Aceptamos que no es suficiente que la demandada haya acreditado que ha realizado pagos a sus clientes por el mal estado de los productos entregados sino que es preciso que, (i) primero, haya procedido de forma adecuada para conservar sus derechos frente a la transportista y (ii) segundo, que la responsabilidad por los daños sufridos le pueda ser atribuida a la transportista.

27.Si atendemos a la reclamación hecha por Suministros a Hermes en su comunicación de 6 de octubre de 2008, unida al folio 70 como doc. 1 de la contestación, se puede apreciar que las incidencias que originaron el libramiento de su factura unas semanas más tarde (el 23 de octubre) guardan relación con tres expediciones realizadas a clientes de la demandada en las Islas Canarias. Se mencionan dos expediciones concretas, de fecha próxima a esa reclamación, las de 10 de septiembre de 2008 y la de 25 de septiembre de 2008 y se hace referencia a una reclamación anterior de 1/7/2008 (en realidad de 1/7/2007, como ha precisado la actora) a la que le imputaba no haberle dado aún respuesta.

Respecto de esas dos expediciones de septiembre de 2008 se manifiesta por la demandada en su comunicación que habían llegado dañadas por efectos del frío excesivo a que habían estado expuestas.

28.En los mails cruzados entre distintos empleados de la actora durante el siguiente día 7 de octubre (aportados a las actuaciones como documento 3 de la contestación, al folio 72) se recogen los siguientes datos:

a) En el correo de las 11.46 h. expresándoles que:

" Sobre la reclamación de 01/07/07, y no de 2008 como el cliente indica, si se le respondió por fax indicando que los retrasos en las entregas fueron motivados por .

Sobre la reclamación del 10/09/08 también fue contestada indicando que el motivo del retraso fue debido a que

De momento solo nos consta rechazo por mercancia quemada de Carlos Daniel correspondiente a la exp. 7-2353. Según indica Las Palmas la mercancía llegó en un camión regulado a 2º y al pinchar la mercancía estaba a 2'8º. Las cámaras de Pesban están reguladas entre 3-4º y el vehículo para el reparto se regula a 0º aunque cuando llega a la entrega está entre 4-6º. Entiendo que si llegan quemadas será ya por algun problema que que tenga desde Holanda hasta BCN, ya que parece ser que nuestro transporte se ha realizado correctamente.

He calculado el valor y aproximadamente serían 900 euros".

b) El Sr. Aquilino responde: 'De todas las reclamaciones que menciona este señor, los albaranes de entrega refleja alguna incidencia en ellos'

c) 'En la del año pasado, que es la más elevada, sí están anotadas las incidencias. En la reclamación de finales de septiembre, la entrega a Apolonia también tiene anotadas incidencias y la del Sr. Esteban está firmada OK'.

29. Esos correos internos acreditan que hubo reclamación en todos los casos, por el procedimiento que ambas partes tenían establecido, dado que ninguna de las reclamaciones fue rechazada de forma liminar. Por consiguiente, creemos que no resulta de aplicación en el caso lo establecido en el párrafo segundo del art. 952.2º Ccom . Debemos analizar por tanto, si existe responsabilidad de la transportista en cada caso y si está justificada la compensación del crédito que pueda resultar de ello a favor de la demandada.

30. Comenzando por la reclamación de 2007, la transportista admite que se produjo retraso durante el transporte que pudo afectar a la calidad de los productos perecederos objeto del mismo pero niega que la responsabilidad le pueda ser imputada a ella y la atribuye a los problemas que surgieron en el despacho de aduanas, que atribuye a la cargadora por no haber expresado en la factura los datos precisos para permitirlo y haberse demorado luego en la solicitud de despacho. Está acreditado a partir del documento 110 de la demanda (al folio 44) que efectivamente la factura presentaba defectos, de forma que fue preciso que la cargadora se dirigiera por medio de fax a . Por consiguiente, podemos deducir de ello que se produjo una demora importante que pudo repercutir en los daños que presentaba la mercancía, de forma que podemos entender justificada la objeción puesta por la transportista a esta reclamación de la cargadora.

A ello debemos añadir que esos hechos se produjeron más de un año antes de que se planteara el conflicto entre las partes y no es razonable que durante un lapso temporal tan dilatado no se hubieran generado otras reclamaciones por parte de la cargadora que la que se produjo el 8 de octubre de 2008.

31. Respecto de la incidencia relativa al envío de 10 de septiembre de 2008 lo que alega la transportista es que también rechazó esa reclamación estimando que la demora en la entrega de los productos tampoco le era imputable sino que se debió al retraso de . para el despacho de aduanas, y se imputa a la cargadora haber errado en su obtención o haberlos remitido a la porteadora con mucho retraso.

No podemos considerar acreditado que la demora en la obtención de esa certificación tuviera incidencia causal en el daño sufrido por los productos, que Suministros imputa a la acción del frío, esto es, a que no se mantuvieron durante la duración del transporte a la temperatura adecuada. Y lo mismo es lo que se imputa como causa de los daños por el envío de 25 de septiembre.

32. Los datos que podemos extraer de las actuaciones respecto de esos dos envíos son los siguientes:

a) Destinatarios del envío de 10 de septiembre:

- Esteban , que firma la recepción el 24 de septiembre sin expresar nada en el albarán (doc. 112, al folio 46).

- Apolonia , que firma el albarán en 23 de septiembre de 2008 con la siguiente expresión manuscrita: 'Devuelvo los esquejes al estar quemados y en mal estado'.

El 26 de septiembre la cargadora se dirigió a la transportista reclamándole por los géneros entregados a estos clientes la cantidad de 642 euros respecto de

b) Destinatarios de los envíos del 25 de septiembre:

- Carlos Daniel , en Valsequillo (Telde). Albarán de recepción el 3 de octubre de 2008 sin observaciones (doc. 93, al folio 27)

- Esteban , en Valsequillo (Telde), también recibido el 3 de octubre y que hizo constar en el albarán '5 % de la mercancía negra con sintomas de ser afectada por el frio revisada por el chofer y destinatario'. El albarán aparece firmado por ambos (doc. 94 al folio 28).

33. La conclusión que podemos extraer es que en ambos casos se produjo una irregularidad en la conservación que afectó a los productos vegetales transportados como consecuencia de un exceso de frío. Es cierto que en ambos casos no se hace constar la incidencia en todos los albaranes, pero sí al menos en uno de ellos, lo que concede credibilidad a las alegaciones de la demandada, pues no podemos descartar que la ausencia de indicaciones en dos de los albaranes fuera simple consecuencia de la ausencia de un examen pormenorizado del producto.

34. En el primero de los casos, el envío de 10 de septiembre, la actora ha admitido la deducción de los daños sufridos por los productos de a por resolver es la relativa al producto entregado al Sr. Norberto . No podemos descartar que su suerte fuera la misma pues solo así se explica la inmediata reclamación efectuada por la cargadora a la transportista solo unos días más tarde de la recepción. Por consiguiente, creemos que la cantidad de 500 euros que fue reclamada por este concepto corresponde a daño efectivamente sufrido por el cargador.

35.En cuanto al envío de 25 de septiembre, la actora ha deducido el 5 % de la mercancía entregada al Sr. Norberto , equivalente a 66,02 euros. La cuestión que se plantea es si únicamente a ese cinco por ciento debe extenderse la responsabilidad o puede ir más allá, así como si puede extenderse al producto entregado al Sr. Carlos Daniel .

En cuanto al Sr. Norberto , no disponemos de datos que nos permitan pensar que la demandada abonara a este cliente cantidad alguna correspondiente a este envío. El documento aportado como doc. 5 de la contestación nada acredita, ya que se trata de una simple factura emitida por la demandada contra ese cliente el 21 de enero de 2008, por lo que no podemos estimar que guarde relación alguna con la incidencia en examen.

En cuanto al Sr. Carlos Daniel , en cambio, la demandada ha acreditado con el documento 6 (folio 76) de la contestación haberle realizado un abono en fecha 18 de marzo de 2009 por el importe de 1.682,15 euros, así como haberle realizado previamente una transferencia por esa cantidad el 19-12-08. Esos datos nos llevan a estimar que también en su caso el producto entregado se encontraba en mal estado a consecuencia del frío por irregularidades de la temperatura durante el transporte.

36. No podemos incluir el abono hecho al Sr. Victoriano , en cambio, porque no hemos podido establecer que guarde relación su caso con alguno de esos envíos a los que la propia demandada hizo referencia en su comunicación a la actora.

37. Tampoco creemos que sea relevante la posible existencia de otros cursos causales. La actora sostiene que el daño por frío muy bien pudiera ser preexistente al transporte iniciado por su parte en Barcelona. Tal manifestación la creemos irrelevante pues, de haberse producido la irregularidad que apunta, debió haberla puesto de manifiesto antes de recibir el producto.

38. En suma, creemos que las cantidades a las que se extiende el daño sufrido por el cargador son los 1.682,15 euros a que nos hemos referido en el apartado 34 y los 500 euros a que hicimos referencia en el apartado 33. En total, 2.182,15 euros.

SEXTO. Sobre la aplicabilidad del límite de responsabilidad

39. Lo expuesto en el fundamento anterior no nos da aún la respuesta a la cuestión de cuál es la cantidad que creemos que puede compensar la demandada de la reclamación que la actora le efectúa. Antes de poder dar respuesta a esa cuestión es preciso aún afrontar una cuestión más que suscita el recurso, si resulta de aplicación el límite de responsabilidad establecido para el transportista en el art. 23.1 de 16/1987, de 30 de julio, de ordenación de los transportes terrestres, que establece lo siguiente:

"Salvo que expresamente se pacten unas cuantías o condiciones diferentes, la responsabilidad de los porteadores de mercancías por las pérdidas o averías que sufran éstas estará limitada como máximo a la cantidad de 4,5 euros por kilogramo. La responsabilidad de dichos porteadores por los retrasos en la entrega de las mercancías no podrá exceder, salvo pacto en contrario, del precio del transporte".

40. En el escrito de recurso se sitúa el límite máximo de esa responsabilidad en la cantidad de 330,30 euros, cuestión sobre la que la adversa no hizo observación alguna. Y también alega la recurrente que la resolución recurrida incurrió en incongruencia omisiva por no haberse pronunciado tampoco sobre esta cuestión, que es trascendente para la resolución del conflicto que enfrenta a las partes.

41. También en este punto creemos que tiene razón la recurrente. No se conoce la concurrencia de ninguna circunstancia que pueda resultar obstativa a la aplicación del límite referido, razón por la que creemos que el mismo resulta de aplicación en el caso.

42. Por otra parte, no tenemos datos que nos hagan pensar que el mismo ha sido mal aplicado por la parte en su apreciación de 330,30 euros, lo que nos lleva a fijar en esa cantidad el importe a compensar. Por consiguiente, la demanda debe ser estimada por la cantidad de 6.155,10 euros.

SÉPTIMO. Costas

43. Estimada en parte la demanda, no debe hacer imposición de las costas ( art. 394 LEC ).

44. Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC , no procede hacer imposición de las costas, al haberse estimado el recurso, razón por la que es procedente ordenar la devolución del depósito constituido al recurrir.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por Hermes Logística, S.A. contra la sentencia del Juzgado Mercantil núm. 5 de Barcelona de fecha 13 de febrero de 2012 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que revocamos.

En su lugar, estimamos en parte la demanda de Hermes Logística, S.A. y condenamos a Suministros Hortícolas X. Aguila, S.L. a hacerle pago de la cantidad de 6.155,10 euros, así como de sus intereses de

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y hecha pública por el magistrado ponente en la audiencia pública del mismo día de su fecha, a mi presencia, doy fe.